Recibido el juicio a prueba, por las partes se propuso documental y testifical, practicada con el resultado que obra en autos. Seguidamente las partes hicieron uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones y quedó el juicio visto para sentencia.
1º.- En fecha 17 de febrero de 2022 por la Entidad "OYOQUE FORNIS, SL" dedicada a la actividad de la hostelería explotando un negocio que gira bajo el nombre de "Gallipizza", a través de su Asesoría Laboral presentó solicitud de expediente de regulación de Empleo para la suspensión y reducción de jornada de los contratos laborales por fuerza mayor como consecuencia del covid 19 en base al artículo 2 del Real decreto-ley 18/2021, del 28 de Septiembre con registro de entrada 2022/423352 acompañándose la documentación correspondiente.
Dice la solicitud:
Se solicita ERTE por fuerza mayor por limitaciones en la actividad, se aporta memoria explicativa con la motivación del mismo.
PLANTILLA ACTUAL DE LA EMPRESA Y AFECTADOS
10 OBREROS (6 HOMBRES Y 4 MUJERES) DE 19
CENTROS DE TRABAJO AFECTADOS
PROVINCIA AYUNTAMIENTO DIRECCIÓN CORUÑA (A) Santiago de Compostela Avenida Liberdade nº 12 14 Bajo. 15706
CÓDIGO CUENTA COTIZACIÓN 15124430461
Nº PERSONAS TRABAJADORAS AFECTADAS 20
2º.- Junto con la solicitud, la empresa remitió el que denominó INFORME ACREDITATIVO DE EXISTENCIA DE CAUSAS DE FUERZA MAYOR A EFECTOS DE TRAMITACIÓN DE EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL EX. ARTÍCULO 2º DEL REAL DECRETO LEY 18/2021, en el que se refiere que la empresa consta de una plantilla de 19 trabajadores. La organización del sistema de producción de la empresa se articula de la siguiente manera:
1. Personal de Sala, 6 trabajadores. Trabajadores con la categoría de camarero o ayudante de camarero, prestan sus servicios en el local que dispone la empresa.
2. Repartidores, 5 trabajadores. Personal que reparte a domicilio los pedidos efectuados previamente por la clientela.
3. Persona de cocina, 6 trabajadores. Trabajadores con la categoría cocinero, o ayudante de cocina, realizan y elaboran los platos del menú.
4. Persona de administración, 1 empleado. Se dedica a la supervisión de albaranes, y otro tipo de trabajos inherente a la categoría de auxiliar administrativo.
Dice el informe:
La mercantil desde la segunda semana de diciembre del ejercicio 2021 ve limitada considerablemente su actividad por las medidas implantadas por Xunta de Galicia para paliar el incremento de casos experimentado en la CC. AA gallega, más concretamente en el área sanitaria de Santiago de Compostela, ámbito exclusivo de comercialización de la empresa, todo ello consecuencia directa de la sexta ola de la pandemia COVID en su variante "Omicron". A estos efectos se dictan una serie progresivas de órdenes por parte de la autorizad sanitaria, donde se establecen medicas genéricas de prevención a toda la población, además de otras específicas al sector hostelero, encuadradas en el marco del plan "hostelería segura de la CC. AA gallega". Estas prohibiciones van desde: limitaciones de aforo, limitaciones de distancia entre comensales, distancias entre mesas, limitación de los grupos de comensales, limitación de horarios, eliminación de usos de barras.
Pues bien, derivada de las anteriores restricciones, y entendemos de la precaución de la clientela para evitar contagiarse, se produce un descenso considerable en el número de reservas para comer en local, provocando en un primer momento que la empresa no pueda dar trabajo efectivo al personal de sala (camareros y ayudantes de camareros). Además, consecuentemente dicho descenso de comensales en el local provoca un descenso de actividad en el área de cocina, auspiciando un exceso coyuntural de personal en esta área, y un descenso en los trámites administrativos a realizar.
La propuesta de la empresa es la siguiente:
La empresa se vio avocada desde el 13/12/2021 a acotar la prestación de servicios de los trabajadores de los departamentos de sala, cocina y administración, puesto que no tenía actividad para ofrecerles.
Con el objeto de evitar la amortización de puestos de trabajo, la empresa consideró que la medida idónea para paliar las limitaciones indicadas sería tramitar un ERTE POR FUERZA MAYOR DE LIMITACIÓN DE ACTIVIDAD ex. Artículo 2 del Real Decreto ley 18/2021 de 28 de septiembre , con fecha de aplicación entre el 13/12/2021 y 28/02/2022, consistiría en un primer momento la suspensión temporal y reducción de jornada, afectando a: 5 trabajadores del departamento de sala, 4 del área de cocina, y la única trabajadora del área de administración. Esta medida se modularía en virtud del desarrollo de la pandemia, y de las modificaciones normativas acometidas en base a este devenir.
3º.- Consta aportada con la demanda la relación de trabajadores afectados en un listado (anexo II a la solicitud) en que se incluye a toda la plantilla sin precisión de si les afecta una suspensión o una reducción de jornada.
El 17-02-2022 se comunica a toda la plantilla la solicitud del ERTE.
4º.- La demandada remitió correo electrónico a la empresa en fechas 18 y 22 de febrero requiriendo las siguientes subsanaciones:
5º.- La demandada resolvió el 24-02-2022 el Expediente núm.: TR820C 2022-000019-1 incoado al efecto indicando que:
Neste caso, as suspensións de contratos e/ou reducións de xornada que a empresa OYOQUE FORNIS SL formula na súa solicitude de constantación de existencia de forza maior fundaméntanse no impedimento e/ou limitación de desenvolvemento normalizado da súa actividade que provocan as disposicións da Orde do 14 de setembro de 2021 pola que se aproba o novo Plan de hostalaría segura da Comunidade Autónoma de Galicia e Orde do 22 de outubro de 2021 pola que se establecen medidas de prevención específicas como consecuencia da evolución da situación epidemiolóxica derivada da COVID-19 na Comunidade Autónoma de Galicia e se modifica a Orde do 14 de setembro de 2021 pola que se aproba o novo Plan de hostalaría segura da Comunidade Autónoma de Galicia,e demais decisións ou medidas adoptadas polas autoridades españolas.
Pois ben, no caso que nos ocupa, a análise da documentación achegada pola empresa e demais que consta no expediente, permite concluír que a empresa non acreditou a existencia da forza maior como causa motivadora da suspensión das relacións laborais e/ou redución de xornada, xa que non detallou nin as medidas concretas nin os termos da normativa sanitaria que suporían limitación para o desenvolvemento normalizado da actividade, a pesar de que se lle advertiu por sendos correos electrónicos do 18/02/2022 e do 22/02/2022, e tendo en conta as seguintes consideracións:
A documentación achegada pretende que o ERTE estivera vixente dende o 13/12/2022 ao 28/02/2022, pero sen detallar cal é o contido concreto da norma de referencia que fundamentaría a existencia de forza maior que limitaría a súa actividade durante un período tan prolongado;
As ordes que menciona para xustificar o expediente foron modificadas, nun sentido de flexibilización, pola Orde do 27 de xaneiro do 2022 e pola Orde do 11 de febrero do 2022.
Polo tanto, logo de revisar a documentación do expediente e ao abeiro da normativa aplicable, esta xefatura territorial RESOLVE
Declarar non constatada a existencia de forza maior temporal como causa motivadora da suspensión dos contratos das 10 persoas traballadoras no centro de traballo de Santiago de Compostela que figuran no Anexo II da solicitude, da empresa OYOQUE FORNIS SL, ao non atoparse no suposto de feito recollido no apartado 1 do artigo 2 do Real decreto-lei 18/2021, de 28 de setembro, de medidas urxentes para a protección do emprego, a recuperación económica e a mellora do mercado de traballo.
6º.- La empresa contestó a los requerimientos mencionados por mail del 25 de febrero de 2022, habiendo recibido el primero en la carpeta de mensajes spam por lo que les pasó desapercibido. Se remitió adenda al informe justificativo inicial indicando la normativa implicada en el periodo a que se extiende el ERTE pretendido con redacción de las limitaciones vigentes y el relleno de una casilla "sí" o "no" afectan. Damos por reproducida esta documentación complementaria aportada por la empresa.
Se acompaña justificante de comunicación de futura solicitud de ERTE, entre 10-12-2021 y 7-01-2022, a once trabajadores indicando la reducción o suspensión de su contrato, en los respectivos casos, con efectos entre el 13-12-2021 y el 24-01-2022.
7º.- Frente a la resolución denegatoria, la demandante interpuso recurso de alzada que fue desestimado en fecha 28-08-2022.
PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido con base en la valoración de la prueba documental practicada. Damos por íntegramente reproducidos a los efectos de integrar adecuadamente el relato de hechos probados los documentos aportados y singularmente el expediente administrativo ( STS 16-06-2015).
La prueba testifical ha sido valorada conforme a criterios de sana crítica ( artículo 376 de la LEC) habiendo corroborado el trabajador Sr. Demetrio y el asesor externo de la empresa Sr. Eduardo, encargado de la tramitación del expediente, la versión de los hechos ofrecida por la empresa, en testimonios coincidentes y coherentes.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la previsión del artículo 281 de la LEC (Ley de enjuiciamiento civil).
SEGUNDO.- La parte actora fundamenta su demanda en que, en la resolución desestimatoria, se hace mención expresa que las limitaciones fueron modificadas en el sentido de flexibilización a partir del Orden 27 de enero de 2022 y por la orden 11 de febrero de 2022; sin embargo con la publicación de esas órdenes se mantenían vigentes las medidas que afectaban y limitaban notablemente el desarrollo de la actividad de la empresa. En concreto, la Orden de 27 de Enero lo único que hizo fue elevar el número permitido de personas por mesa o agrupación de mesas pasando de 6 a 8, dado que anteriormente y desde la orden de 14/Septiembre/2021 la ocupación de las mesas estaba limitada a 6 personas en interior, pero manteniendo invariable la distancia de seguridad entre mesas o agrupación de mesas de 1,5 metros. Para cumplir con este último objetivo se tuvieron que reducir desde un principio 15 mesas pasando de las 34 existentes en los tres comedores a 19, lo que afectaba al desarrollo normal de la actividad al reducir el número de mesas en casi un 50%, no existir barra y limitar el número de clientes por mesa. Con la posterior orden de 11/Febrero/2022 se levantó cualquier restricción horaria de apertura o cierre pero manteniéndose las restricciones en cuanto a la ocupación máxima por mesas y distancia entre las mismas por lo que la actividad de la actora resultaba igualmente afectada y de la misma manera que anteriormente. De hecho se aportó con la documentación complementaria que la Administración no tuvo en cuenta un anexo con las distintas normativa que se fueron publicando y que medidas de las adoptadas afectaban a la empresa y también se aportaron las fotografías del estado anterior y posterior a la reducción de mesas en el local. La bajada evidente y drástica de clientela que accedía al local por el miedo al contagio y la reducción de mesas y por tanto el descenso de actividad tiene su origen en la actividad normativa de la Administración y en las limitaciones impuestas al desarrollo de los negocios de hostelería y a pesar de intentar mantener en un principio toda la plantilla ello devino imposible ante la limitación de la actividad del negocio lo que provocó que se tuviera que prescindir de una parte importante del personal en función de la actividad desarrollada; de hecho, las medidas adoptadas en relación al personal de la empresa no lo fueron desde la imposición de las normas restrictivas sino que sólo se adoptaron cuando mantener el cuadro de personal podía suponer el cierre de la empresa por las pérdidas que se estaban ocasionando y por la imposibilidad de dar ocupación efectiva a todo el personal y siempre fueron adoptadas de forma progresiva y no de una sola vez, motivo por el cual estaba más que justificada la solicitud y aprobación del ERTE solicitado a la Administración sin perjuicio de que en función de las normas publicadas posteriormente se debiera extender más allá de la fecha señalada.
Según la actora, la denegación del reconocimiento de la situación de ERTE provocó que los trabajadores afectados por el mismo no pudiesen solicitar y cobrar las prestaciones de desempleo a que tenían derecho por la reducción o suspensión de los contratos laborales motivo por el cual la Sentencia que en su día se dicte tendrá que reconocer el derecho de los trabajadores a percibir las prestaciones de desempleo por el ERTE indebidamente denegado dado que la empresa abonó los salarios en función de la jornada reducida de los trabajadores o nada a los que se encontraban en un ERTE de suspensión.
La demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la empresa debía haber justificado qué trabajadores estaban afectados por suspensión y cuáles por reducción de jornada, que no se comunicó a todos ellos el ERTE y su afectación con anterioridad al 13-12-2021, tampoco se ha justificado en el expediente administrativo la concreta afectación de las medidas de seguridad en la hostelería en la empresa demandante y en qué medida se impidió el normal desarrollo de la actividad, habiendo sido atendido el requerimiento de subsanación solo en parte pero no justificando la empresa la fuerza mayor en que se apoya el ERTE respecto de los trabajadores afectados.
TERCERO.- El artículo 2.1 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo dispuso que:
Las empresas y entidades afectadas por nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria vinculadas a la COVID-19, que sean adoptadas por las autoridades competentes entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, podrán solicitar un expediente de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones a la actividad normalizada en los términos recogidos en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , de medidas sociales en defensa del empleo, salvo que les resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2.
Como recuerda la SJUSO Toledo 7-01-2022 (autos 530/2021):
Entrando ya en el fondo de la controversia, desde la primera declaración del estado de alarma derivada de la crisis sanitaria por el Covid-19, las distintas normas dictadas en materia de expedientes de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor, comenzaron con el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 que en su art.22 disponía lo siguiente:
"Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre".
La Dirección General de Empleo, por su parte, hizo público, con fecha 19/03/2020, un primer Oficio dirigido a las autoridades laborales de las Comunidades Autónomas, en el que se establecían los criterios interpretativos de la Dirección General en relación con los expedientes suspensivos y de reducción de jornada por Covid-19, del que destacamos los siguientes extremos:
"La fuerza mayor se caracteriza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa.
La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto.
Conforme al artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se consideran provenientes de fuerza mayor temporal con los efectos previstos en el artículo 47.3 que remite al artículo 51.7, ambos del Estatuto de los Trabajadores , las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad ocasionadas por el Covid-19, y de manera concreta las debidas a las siguientes situaciones:
a) La declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. En estos casos será necesario acreditar por la empresa que la imposibilidad de seguir prestando servicios- total o parcialmente- está causada por las distintas medidas de contención incluidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
A estos efectos todas las actividades incluidas en el artículo 10 y en el anexo del real decreto antes citado se consideran afectadas, en la medida prevista en el párrafo anterior, por fuerza mayor temporal.
b) Decisiones vinculadas con el Covid-19 adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas.
Tales decisiones se entienden ratificadas por la disposición final primera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y producen los efectos previstos en la mismas.
En este caso es necesario que en la documentación aportada por la empresa se incluya la decisión gubernativa concreta, efectos, publicación y alcance de su contenido, para poder establecer el vínculo causal entre aquella y la medida que se solicita.
c) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo que queden debidamente acreditadas.
Cuando se trate de decisiones sanitarias- contagio y aislamiento- será necesario aportar la acreditación de las mismas y el número de personas concretas afectadas.
d) Suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo de la actividad consecuencia directa del Covid-19.
En tales casos se habrá de acreditar la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19.
Asimismo, el 28/03/2020 se traslada un nuevo criterio de la Dirección General, que supone una ampliación del anterior, y que da respuesta, entre otras, a la pregunta de ¿Cuándo se entiende concurre la fuerza mayor temporal descrita en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/20 de 17 de marzo , como derivada del COVID-19?:
"El alcance objetivo del artículo 22.1 relativo a lo que se considera fuerza mayor de carácter temporal tiene un doble propósito:
a) Incluir aquellos supuestos que deben considerarse fuerza mayor temporal, por entender por razones de seguridad jurídica que satisfacen el concepto clásico de fuerza mayor ya sea en su condición de suceso de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública (situaciones de contagio o aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria) o bien como suspensiones de actividad derivadas de manera directa de las decisiones adoptadas por el Gobierno ( artículos 9 y 10 y Anexo del Real Decreto 463/2020 y su modificación por el Real Decreto 465/2020, así como las adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones Públicas de acuerdo con la disposición final primera del Real Decreto 465/2020 ).
Aunque en estos supuestos se mantiene el concepto y los efectos de la fuerza mayor temporal- imposibilidad objetiva, temporal y reversible sobre la prestación-, integran su ámbito objetivo en la medida en que se acredita una u otra condición.
b) Incluir aquellos otros supuestos que a causa del COVID-19 van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad. La no inclusión de este supuesto hubiese traído consigo situaciones en las que se hubiese impuesto a las empresas cargas desproporcionadas que en modo alguno pueden enjugarse o reducir sus consecuencias adoptando algún tipo de medida alternativa, existiendo una absoluta desconexión entre el evento del que trae su causa la falta de actividad y el área de actuación de la propia empresa.
No obstante, este supuesto debe satisfacer tres requisitos:
1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa.
2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios.
3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley, que se interpretan de manera exhaustiva:
- Suspensión o cancelación de actividades.
- Cierre temporal de locales de afluencia pública
- Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías
-Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad
Fuera de los supuestos anteriores, hay que entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave.
En definitiva, cualquiera que sea el sector de actividad al que pertenezca la empresa en tanto no incluida en el estado de alarma, ya sea el definido en la actualidad o el que pudiera definirse en un futuro, en tanto no afectada por la situación urgente y extraordinaria, o en tanto no cumpla los criterios establecidos más arriba respecto de lo que se entiende como fuerza mayor por causa del COVID- 19, deberá entenderse como fundado en las causas del 47, en sus apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo seguir los trámites abreviados del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 ".
Por el RDL 15/2020 de 21 de abril se modifica el citado artículo 22 , para regular la posibilidad del ERTE parcial, quedando redactado como sigue:
"Artículo 22. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".
Por el Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, se establece la prórroga automática de los expedientes de regulación de empleo vigentes basados en el art. 22 del RDL 8/20 de 17 de marzo , y su art. 2 introduce una nueva modalidad de ERTE: " Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad", precepto que estipula lo siguiente:
"1. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo, como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas, a partir del 1 de octubre de 2020, por autoridades españolas o extranjeras, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas, en los centros afectados, por los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, de los porcentajes de exoneración previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo, en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores , cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento referidas:
a) El 100 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 31 de enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 90 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
2. Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, podrán beneficiarse, desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y en los centros afectados, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por limitaciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores , de los porcentajes de exoneración siguientes:
a) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero de 2021, alcanzará el 90%, 80%, 75% y 70%, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta".
Por último, el Real Decreto-Ley 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo además de prorrogar los ERTE por fuerza mayor, por limitación o impedimento, en su art.2 regula los " Expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento o limitaciones de actividad" estableciendo " 1. Las empresas y entidades afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria podrán solicitar un expediente de regulación de empleo por impedimento o limitaciones a la actividad en los términos recogidos en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, salvo que les resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2 ".
Para completar el repaso a la normativa de aplicación debe señalarse que, por su parte, el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/20 de 17 de marzo , regula las especialidades o medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción cuando las mismas estén relacionadas con el COVID-19, tratándose, por consiguiente, de una regulación diferenciada y que contiene diferentes presupuestos y requisitos procedimentales.
CUARTO.- En cuanto a las restricciones y limitaciones impuestas en la CA de Galicia ha de estarse al artículo 177 bis de la Orden de 14 de septiembre de 2021, la Orden de 22 de octubre de 2021, la Orden de 29 de diciembre de 2021, la Orden de 3 de enero de 2022, la Orden de 27 de enero de 2022 y la Orden de 11 de febrero de 2022, de donde se deriva que en el periodo hasta 30 de diciembre de 2021 ha habido exigencia de distancia de 1.5 metros entre mesas, ocupación máxima de mesas o agrupaciones de mesas, de 8 y 15 personas, según sea en interior o en terraza, horario máximo hasta la 01.00 horas y 01.30 horas en fin de semana. A partir del 31 de diciembre se prohíbe el consumo en barra y se adelanta el cierre a las 0.00 horas y 01.00 en fin de semana, al tiempo que se limita a 10 el máximo de personas por mesa/s agrupadas en terraza. Desde 29 de enero de 2022 se restituyen las medidas inicialmente señaladas, sin límites de horario desde el 12 de febrero de 2022.
Con relación al RD Ley 30/2020 de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, la STSJ Cantabria de 18-06-2021 (RSU 404/21) señala:
Como se desprende de la norma en ella se crean dos tipos de medidas, los denominados "ERTE por impedimento" y "ERTE por limitaciones". El ERTE por impedimento se dirige a empresas que no puedan desarrollar su actividad como consecuencia de las nuevas restricciones o medidas adoptadas, tanto por autoridades nacionales como extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020; mientras que, el ERTE por limitaciones de la actividad se refiere a aquellas empresas que vean limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades españolas.
Los ERTE por limitaciones de actividad son distintos de los autorizados como consecuencia de las medidas de suspensión y cierre de actividades derivadas de la declaración del estado de alarma ( art. 22 del RDL 8/2020 ) y de los originales ERTE por rebrote ( DA. Primera.2 del RDL 24/2020 ).
La justificación de estos ERTE se encuentra en las decisiones o medidas adoptadas por las autoridades competentes, que limitan el desarrollo normalizado de la actividad de la empresa, en cualquier fecha, incluso antes de la fecha de su entrada en vigor, al no contener ninguna limitación el art. 2.2 RDL 30/2020 .
En este sentido, la demandante ha acreditado la limitación del desarrollo normalizado de su actividad consecuencia de ue haya distancia interpersonal de al menos 1,5 metros, separación entre mesas, limitación de horario o los grupos de convivencia estable.
QUINTO.- Finalmente, no se parecía el defecto de notificación denunciado, pues como señala la STSJ Galicia de 31-03-2021 (RSU 4783/2020), con argumentos aplicables al caso de autos:
una comunicación a las personas trabajadoras y a la representación de estas, sin embargo, no podemos compartir la tesis que sobre tal requisito sustenta la recurrente, es decir, que su inobservancia lleva a que se declare la nulidad de todo el expediente administrativo y de la resolución en él dictada.
Al contrario, entendemos que, la falta de comunicación simultánea a los representantes legales de los trabajadores, sí podría llevar a una declaración de nulidad, por no reunir todos los requisitos legales, y sobre la base de que se vulneraría el derecho de participación de los trabajadores en la empresa ( artículo 4.1.g) del Estatuto de los Trabajadores ), a través de los correspondientes órganos de representación ( Directiva 2002/14/CE 11 de marzo , en relación con el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores ): En este sentido ya se ha pronunciado la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 22 de octubre de 2020 autos 332/2020 , que estima que "la falta de comunicación en tiempo y forma de la solicitud a la representación legal de los trabajadores vicia de nulidad conforme al art. 47.1 de la Ley 39/2.015 el acto administrativo, pues los titulares de intereses colectivos ven mermadas sus posibilidades de intervenir en el procedimiento administrativo, generándose una situación de efectiva indefensión". En todo caso esta notificación simultánea ha sido cumplida en el supuesto que ahora nos ocupa, tal como se desprende del hecho probado quinto de la sentencia de instancia y de los argumentos desarrollados en la fundamentación jurídica de la misma, los cuales asumimos en su integridad.
Pero el sustento de la normativa, con lo que ello supone, no es trasladable a las comunicaciones individuales a los trabajadores, en donde no está en juego esa tutela de los intereses colectivos, sin que, de los preceptos invocados por la recurrente, o del contenido de la Ley 39/2015, pueda extraerse tal conclusión.
Y añade la sentencia que la selección de los trabajadores a quienes afecta la medida suspensiva, dentro del ámbito al que se refiere la causa por fuerza mayor acreditada, es libre para el empresario, siempre que respete la preferencia de los representantes legales de los trabajadores y no incurra en discriminación alguna.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
