Sentencia Social 2109/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5874/2023 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Se han interpuesto por el Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya y por D. Amadeo sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Girona en fecha 15/13/2023. Sentencia en la que, y como se ha visto, se desestiman las demandas presentadas por los ahora recurrentes en suplicación confirmando la resolución administrativa impugnada de fecha 18/8/2020 (ratificada por la de 12/11/2020) y en la que se declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido en fecha 21/12/2015 por Sr. Amadeo y se imponía a Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social que pudieran derivar del mismo. Registrará el Juzgado en la relación de hechos probados de su resolución cómo el Sr. Amadeo, que "....venia prestant serveis per Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya, en virtut de contracte de treball fixe discontinu, amb antiguitat des del dia 15/12/1986 i categoria professional d'Agent especialitzat E1....el dia 21 de desembre de 2016, sobre les 17.00 hores....es trobava prestant els seus serveis a l'edifici del telecabina de l'estació d'esquí de La Molina, quan el treballador va envair una zona no apta per a la circulació a peu, en la que les cabines pugen a una velocitat d'uns 5 metres/segon, i una de les cabines va impactar contra el treballador fent-lo caure a terra...(y que) com a conseqüència de l'accident de treball descrit el treballador va romandre en situació d'incapacitat temporal des de l'endemà del de l'accident fins al 15/03/2018 i va ser declarat en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual derivada d'accident de treball per resolució de l'INSS de data 16/03/2018...." (apartados primero y segundo); que "en l'informe d'investigació de l'accident elaborat per l'empresa s'indiquen com a causes del succés: "l'agent va creuar la línia de de trajecte de les cabines del telecabina, i una cabina li va donar un cop"....en el mateix informe s'assenyalen como a mesures correctores les següents: "s'ha de vigilar molt els accessos a la instal*lació, sobretot si el remuntador està en marxa"...(y) es proposen les següents mesures correctores...: 1.- Col·locació de barana en L a l'extrem de la zona d'embarcament; 2.- Col·locació d'una senyal de prohibit el pas a persones i allargament de la barana existent; 3.- Clarificar amb senyalització horitzontal al terra les zones per on no es pot pasar i les zones de perill" (apartado tercero); que "la Inspecció de Treball i Seguretat Social va aixecar acta d'infracció de data 02/06/2020, el contingut de la qual es dona aquí per íntegrament reproduït, en la qual es conclou que l'accident va ser ocasionat per la col·lisió entre el cos del treballador i un objecte mòbil que circulava a una velocitat considerable (telecabina) quan es disposava a remuntar el trajecte de pujada. El treballador va envair una zona no apta per a la circulació a peu. La zona presentava una senyalització horitzontal deficient a nivell de terra....(y) es va concloure igualment en l'acta que els fets exposats constitueixen infracció, i es va proposar un recàrrec del 40%" (apartado cuarto); y, finalmente, que "per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 18 d'agost de 2020, es va acordar declarar l'existència de responsabilitat per falta de mesures de seguretat i salut en el treball, en l'accident de treball patit pel Sr. Amadeo, així com la procedència que les prestacions de Seguretat Social derivades de l'accident esmentat fossin incrementades en el 40% amb càrrec exclusiu a l'empresa, com a responsable de l'accident...(y) s'especifica que l'omissió de mesures de seguretat que van determinar l'accident van ser les establertes en l'article 14 de la Llei 31/1995 de 8 de novembre, així com l'article 3 en relació amb l'Annex I part A punt 5 del Reial Decret 486/1997 de 14 d'abril, pel qual s'estableixen les disposicions mínimes de seguretat i salut per a la utilització pels treballadors dels equips de treball" (apartado quinto). Se dirá en la sentencia al efecto, ya en la relación de fundamentos jurídicos y dicho sea en resumen de sus consideraciones, que "....l'empresa al·lega en primer lloc que se li ha ocasionat indefensió fonamentant aquesta al·legació en el fet que, pretesament no va poder accedir a l'expedient administratiu....(que) no pot ser estimada, tenint en compte, que en data 01/10/2020 per part de l'INSS es va remetre ofici a l'empresa autoritzant l'accés a la totalitat de l'expedient....(que) per altra banda, durant el present procediment l'empresa no tant sols ha tingut accés a l'expedient administratiu sinó que a més no se li ha negat la pràctica de cap de les proves proposades, de manera que no s'ha acreditat l'existència d'una veritable indefensió material...." (apartado segundo); que "....la mercantil demandant va incomplir les mesures preventives recollides en las disposicions assenyalades, no adoptant les mesures tècniques o organitzatives necessàries per a evitar la distracció o l'excés de confiança del treballador en creuar per un lloc on havia d'estar expressament prohibit fer-ho i on calia haver disposat de mesures físiques que impedissin el pas, a més de senyalització suficient....i en aquest sentit, no es pot desconèixer que en aquesta matèria de prevenció de riscos laborals, és sabut que correspon a l' empresa no només proporcionar els equips i mitjans de seguretat i donar als treballadors les instruccions necessàries, sinó que se n'ha de garantir el compliment i adoptar les mesures de seguretat, per a la deguda utilització dels equips de treball conforme a uns estàndards de seguretat jurídica mínimament exigibles, conforme a la consciència social, preveient les possibles imprudències no temeràries del treballador....per tant, i havent incomplert l' empresa la normativa en matèria preventiva, creant un risc greu per a la integritat física i per a la salut dels treballadors, la materialització d' aquest risc amb les conseqüències descrites per al treballador, condueixen a la confirmació de la resolució de l' INSS que imposa un recàrrec per manca de mesures de seguretat...." (apartado cuarto); y que "....el percentatge establert per l'INSS en la resolució impugnada, que es situa al bell mig de la franja establerta per la norma citada, es considera adequat tenint en compte per una banda que la manca de mesures de seguretat és incontestable -i ho palesa la pròpia activitat de l'empresa que va resoldre aquesta mancança tal i com va poder comprovar l'inspector actuant-, i per una altra que la conducta del treballador, amb una experiència més que considerable en el seu lloc de treball, i per tant perfecte coneixedor del lloc on prestava els seus serveis i dels riscos que suposava creuar per un lloc per on les cabines remunten i per tant adquireixen una velocitat considerable, s'ha de deure, necessàriament, a una imprudència, que si bé com s'ha dit no té la condició de temeraria....altrament hauria comportat l'admissió de la demanda de - no pot deixar de tenir-se en compte en el supòsit que ens ocupa..." (apartado quinto).

SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya se interesa en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.a de la L.R.J.S. , la nulidad de las actuaciones seguidas ante el Juzgado y para que las misma sean repuestas al primer momento en que se inició el expediente administrativo. Referirá que habría resultado infringido el art. 47.1.a de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y puesto el mismo en relación con el art. 24 de la Constitución, alegando al efecto que "...en data 8 de setembre de 2020, aquesta part va sol·licitar l'accés de l'expedient administratiu per poder exercir correctament la seva defensa....(y) davant la falta de contestació per part de la Direcció Provincial, el dia següent, en data 9 de setembre de 2020 es va enviar un fax i es va comparèixer sense que es deixés accedir a les oficines de la Direcció Provincial de Girona....posteriorment, en data 29 d'octubre, novament es va presentar escrit davant la Direcció Provincial de Girona reclamant que havia estat impossible demanar cita prèvia i accedir a l'expedient...(y) es així, que contràriament al que manifesta la sentència impugnada que desestima la reclamació prèvia, doncs emet una resolució autoritzant l'expedient en data 1 d'octubre de 2020, autoritzar l'expedient no es equivalent a poder accedir a l'expedient, cosa que no va ser possible per culpa de la Direcció Provincial de Girona de l'INSS que va posar tota mena d'impediments....(que) en aquest aspecte, la prova més evident d'aquesta indefensió manifesta, acreditada com a document nº 16, és que la Direcció Provincial va emetre finalment un ofici amb data de sortida de 27 de novembre de 2020 i notificat a aquesta part el 14 de desembre 2020 (aportat a l'acte de judici com a document nº 17), on es recull que es trasllada copia de la documentació que consta en l'expedient de la que expressament es manifesta que aquesta part no tenia coneixement...així doncs, degut a que es tracta d'un procediment sancionador es produeix una indefensió administrativa en aplicació de l' article 24.1 de la Constitució Espanyola en relació amb l'article 47.1 a) de la LPACAP. ....(que) s'origina ab initio en el present procediment, una indefensió, seguint l'abundant jurisprudència constitucional, quan de forma il·legítima s'ha privat als mitjans de defensa, impossibilitant accedir a l'expedient des de un començament, produint en aquesta part, sense que li sigui imputable, un perjudici definitiu en els seus drets i interessos substantius....així, no ha estat fins al moment de la formalització de la demanda quan s'ha tingut tota la documentació que consta dins l'expedient administratiu....".

TERCERO.- Una primera pretensión de dicha recurrente que, ya podemos anticipar, no podrá ser aceptada por la Sala. Como solemos repetir en relación con el denominado juicio de "nulidad" que aquí se interesa, tal decisión anulatoria de actuaciones procesales ha de constituir, por razones evidentes, razones principalmente de economía procesal nada desdeñables, el último "remedio" procesal al que deberá acudirse; bien que, resulta igualmente cierto, dicha nulidad, en supuestos de irregularidades procesales que hayan podido provocar "indefensión", puede y, antes, debe ser acordada. En estos términos, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 193.a de la L.R.J.S. , la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento, solo resulta permitida en el caso de que se haya producido una efectiva y material indefensión, esto es, una disminución de las posibilidades o facultades de defensa que habría afectado a quien alega la infracción de normas de procedimiento. En el presente caso, y advirtiendo como advierte también el Juzgado, que la peticionante de la nulidad de actuaciones ha tenido un acceso pleno e incondicionado a las actuaciones administrativas a las que se refiere desde, al menos, el 14/12/2020, así como que la vista oral del procedimiento judicial ha tenido lugar el 24/3/2022, no podemos sino concluir negando, como hace el Juzgado de instancia, la concurrencia de cualquier atisbo, siquiera, de una material "indefensión" de dicha recurrente. E inexistente tal preciso requerimiento de la nulidad de actuaciones que solicita, la decisión de la Sala no puede se otra y distinta que la de la desestimación de tal petición.

CUARTO.- Se interesa a continuación, y por Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S. , la modificación del apartado segundo de la relación de hechos probados de la sentencia recurrida. Apartado en el que se indica, recordemos, que "el dia 21 de desembre de 2016, sobre les 17.00 hores, el Sr. Amadeo es trobava prestant els seus serveis a l'edifici del telecabina de l'estació d'esquí de La Molina, quan el treballador va envair una zona no apta per a la circulació a peu, en la que les cabines pugen a una velocitat d'uns 5 metres/segon, i una de les cabines va impactar contra el treballador fent-lo caure a terra (expedient administratiu, informe d'investigació de l'accident que consta en el foli 368 de les actuacions). Com a conseqüència de l'accident de treball descrit el treballador va romandre en situació d'incapacitat temporal des de l'endemà del de l'accident fins al 15/03/2018 i va ser declarat en situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual derivada d'accident de treball per resolució de l'INSS de data 16/03/2018 (expediente administrativo)". Solicita que, y en su lugar, se declare que "el dia 21 de desembre de 2016, sobre les 17.00 hores, el Sr. Amadeo es trobava prestant els seus serveis a l'edifici del telecabina de l'estació d'esquí de La Molina. El treballador, conduïa el telecabina i es va col·locar en la zona de pas de cabines en el trajecte de sortida de l'estació, i una cabina que en aquell moment sortia de l'estació el va envestir. En concret, el treballador va creuar la línia de trajecte de les cabines quan aquestes ja estan enganxades al cable i van a alta velocitat. Per tant, es tracta d'una zona no apta per a la circulació a peu, en la que les cabines pugen a una velocitat d'uns 5 metres/segon, i una de les cabines va impactar contra el treballador fent-lo caure a terra. (expedient administratiu, informe d'investigació de l'accident que consta en el foli 368 de les actuacions). Es així que el treballador no va creuar per la zona d'embarcament de les cadires on circulen a escassa velocitat i on no es genera un risc de col·lisió. Com a conseqüència de l'accident de treball descrit el treballador va romandre en situació d'incapacitat temporal des de l'endemà del de l'accident". Una petición que, ya podemos adelantar, no puede ser estimada por la Sala. Para ello basta con indicar que no incorpora la propuesta de declaración circunstancia alguna que no conste ya en la declaración realizada por el Juzgado en el apartado en cuestión. Se limitaría la modificación a apuntar lo que no hizo el trabajador en el momento del accidente, esto es, que el accidente se produjo en el lugar en que las "cabinas" efectúan su salida y no en el de entrada. Circunstancia que, como se ha visto, ya refleja o contiene la declaración del Juzgado. Lo que hace de la modificación una propuesta "reiterativa" y, consecuentemente, innecesaria. Lo que ha de determinar, como anticipábamos, la desestimación de la petición en cuestión.

QUINTO.- Interesará a continuación Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya, por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S. , la revocación de la sentencia recurrida al efecto de que esta Sala "...revoqui la sentència impugnada o, subsidiàriament, dicti nova resolució per la que redueixi el recàrrec de prestacions a un 30%". Tiene por infringido al efecto el art. 164.1 de la L.G.S.S. así como la doctrina jurisprudencial que citará y por cuanto, dirá, dicho sea en resumen de sus consideraciones, que "...el Sr. Amadeo era un treballador amb més de 30 anys d'experiència que coneixia perfectament el funcionament del telecabina i les mínimes mesures de precaució que havia de tenir present....(que) el succeït es que el treballador es va confiar en el moment en el que va creuar els accessos estant el telecabina en marxa i sabent que ho estava, pel que es va confiar absolutament en la seva experiència i va creuar negligentment les instal*lacions el que suposa una negligència temerària que trenca qualsevol nexe de casualitat....(que) és un fet rellevant que la inspecció de treball no hagi aixecat cap acta d'infracció a l'empresa, sinó tant sols una recomanació el que evidencia no sols la falta d'incompliment en matèria de prevenció de riscos laborals per part de la mateixa sinó també l'absència de l'element de culpabilitat que ha d'estar present en tot recàrrec de prestacions al no existir cap actuació temerària de l'empresa...(y) tanmateix, aquesta no és una activitat que hagi estat catalogada en la normativa de serveis com d'especial perillositat, sent a més el cas que ens trobem únicament amb un treballador accidentat que per la seva imprudència va patir l'accident de treball, tot i la formació que li havia donat en tot moment FGC....de fet, es un accident que no s'ha tornat a repetir a FGC i que suposa a tots els efectes un fet aïllat....que el reclamant no ha donat en tot el procediment cap argument jurídic addicional que permeti considerar una major gravetat de la sanció....(i) en definitiva, no es donen cap dels criteris per la graduació del recàrrec establerts en la jurisprudència per incrementar un recàrrec més enllà del mínim: no existint una perillositat en les activitats, essent un únic accident aïllat i un únic treballador afectat, havent una conducta diligent de l'empresa en matèria de prevenció que havia adequat la formació dels treballadors i havia donat les oportunes instruccions sobre la conducció del telecabina amb atenció a totes les mesures reglamentaries....por tot l'exposat, s'aprecia que la sentència contradiu l' article 164 de la LGSS respecte al recàrrec de prestacions establerts per la pròpia llei i la jurisprudència citada, en tant que no aplica els criteris de graduació....".

SEXTO.- Por el mismo cauce procesal, esto es, por el previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S. , formulará su recurso el trabajador, Sr. Amadeo, para mantener igualmente, bien que con un objetivo distinto, la infracción del art. 164 de la L.G.S.S., puesto el mismo en este caso en relación con el art. 39 de la L.I.S.O.S., y en cuanto, dirá, a la graduación del recargo. Y referirá al efecto que, dicho sea igualmente en resumen de sus consideraciones, que "...es importante aludir a la gran envergadura que reviste la estación de La Molina en la que las cabinas se encontraban en funcionamiento mientras los trabajadores estaban realizando las tareas de mantenimiento, no habiendo nadie más que vigilara el escenario en aras a salvaguardar la salud de ambos (se evidencia como estaban los trabajadores en riesgo grave e inminente)...(y) por todo ello, concurren los requisitos para el aumento del recargo de prestaciones al 50%: 1.- Incumplimiento empresarial de medidas de seguridad: la resolución recurrida en el punto 1 del 'resuelve' refiere que "(...) declara la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad y el accidente de trabajo sufrido el día 21/12/16 por el trabajador Amadeo (...)"; 2.- Se han concretado las medidas de seguridad infringidas ( art. 14 y 32.bis de la LPRL, art. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, RD 485/1997 y RD 486/1997, RD 1215/1997, y Decret 152/2010); 3.- Existencia de culpa o negligencia por parte de la empresa: es un deber de la empresa la protección de la salud de los trabajadores, así como en caso de riesgo grave e inminente tiene la obligación a informar del riesgo a los trabajadores y a adoptar las medias para evitarlo, lo cual no sucedió en el presente caso, lo que demuestra la culpa o negligencia de la empres; 4.- Relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso: está suficientemente probado que la falta de medidas de seguridad provocó que el Sr. Amadeo fuera arremetido por una cabina, a raíz de lo que recibió un duro golpe que lo desplazó hasta 5 metros de distancia causándole que perdiera momentáneamente el conocimiento así como lesiones importantes (que después han desembocado en su reconocimiento en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para la profesión habitual); 5.- Inexistencia de caso fortuito: tal y como se exponía previamente, es un riesgo de golpe o atrapamiento durante el mantenimiento de algún equipo, con lo que no cabe considerar en momento alguno que se trate de un caso fortuito, sino que la empleadora debiera tener contemplado el mismo, habiendo dispuesto las medidas de seguridad pertinentes de acuerdo con la normativa que le sirve de aplicación; 6.- Inexistencia de Imprudencia del trabajador: no ha concurrido en el presente caso imprudencia alguna por parte del Sr. Amadeo, sino que éste, ha actuado en todo momento con la exigida diligencia y profesionalidad que dimana de los años de experiencia que tiene.....(por lo que) se aprecia que la sentencia no aplica los criterios de graduación del recargo de prestaciones imperantes por la jurisprudencia y el propio art. 164 LGSS, en relación al art. 39 de la LISOS, en base a ello solicita se confirme la sentencia en cuanto a la condena de la responsabilidad empresarial de la empresa recurrente en el accidente sufrido por Don Amadeo en fecha 21/12/16, modificándose el porcentaje reconocido en sentencia, pasando a ser del 50%...".

SÉPTIMO.- Tampoco esta petición de la recurrente podrá ser, entendemos y podemos anticipar, estimada. De entrada y al efecto no podemos sino traer a colación y recordar los mandatos que en esta materia formula la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 (en adelante LPRL) en la medida en que es la norma que define y concreta la obligación de seguridad en el trabajo que afecta y vincula al empresario. El punto de partida para valorar el alcance de dicha obligación empresarial no puede ser otro, tal y como ha podido advertir a este respecto el Tribunal Supremo, que la previsión del Estatuto de los Trabajadores que sanciona el derecho del trabajador "a su integridad física" (art. 4.2 .d) y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" (art. 19.1) (v. STS 30/6/2010 (Rcud 4123/2008)). Obligación ésta que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrollará ciertamente la LPRL cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se llegase incluso a afirmar por el Tribunal Supremo que "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" y que "deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS 08/10/2001 Rcud 4403/00). En este mismo sentido, y como razona a estos efectos el alto Tribunal, "no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL) , estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL) ". Esta deuda de seguridad determinará así, dejará también establecido el Tribunal Supremo, que "actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". Y en este sentido, y sobre la carga de la prueba, lo que dirá el alto Tribunal es que ha de atenderse a la aplicación analógica del art. 1.183 Código Civil del que "deriva la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]". Mientras que, y sobre el grado de diligencia exigible, lo que dirá el Tribunal Supremo es que "la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención". Y en este sentido insiste de nuevo el alto Tribunal en la consideración de que "el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) " sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad". El empresario solo podrá así evitar la responsabilidad en cuestión "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL]". Casos éstos en los que, y en todo caso, le corresponde al empresario la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Advertirá con todo el alto Tribunal que "no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas....sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]". Planteamiento éste que, dirá también el alto Tribunal, se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ["el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "el empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable""; y también, cabría finalmente añadir, a la propia previsión legal en la materia que contempla el art. 96.2 de la propia L.R.J.S. que advierte específicamente, recordemos, que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad...(y que) no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

OCTAVO.- Proyectadas estas consideraciones sobre el supuesto de autos pocas dudas procederá, entendemos y en primer término, desestimar el recurso interpuesto por Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya. La actualización del riesgo que supuso el accidente de trabajo, por utilizar los términos empleados en la doctrina unificada, descartados los supeustos de fuerza mayor o caso fortuito, ni siquiera alegados por la recurrente, sólo podría ser evitada, como se ha explicado, en el caso de que pudiera entenderse que el resultado lesivo se hubiese producido a consecuencia de una negligencia temeraria del trabajador. Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, y conforme al artículo 15.4 de la L.P.R.L., el plan de prevención "deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador", actuaciones éstas que, por ello, no liberarán de responsabilidad al empresario, que debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas ( art. 96.2 de la L.J.S.). Diferente es, ciertamennte, el supuesto en el que hubiera existido una imprudencia del trabajador accidentado que pudiera calificarse de temeraria. Es cierto, tal y como ha podido recordar recientemente la propia doctrina unificada, que "....la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115.4 y 123.1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la ....(y que la misma se habría producido cuando el trabajador) violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es, infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5 , 10 , 12 , 152 , 317 y otros)...." ( STS 28/2/2019 Rcud 508/2017). Esto es, cabría excluir la responsabilidad empresarial en cuanto al recargo de prestaciones cuando se esté ante una conducta del trabajador que asume riesgos, de un lado, absolutamente innecesarios y, de otro, significativamente graves y, en definitiva, ajenos a una conducta que pueda tenerse como usual y razonable. Una conducta manifiestamente distinta de la que permite hablar de una imprudencia simplemente "profesional". Imprudencia ésta en la que puede incurrir un trabajador cuando, y ante una situación que pudiera tenerse como de riesgo, éste se considera capaz de superarlo confiado en sus habilidades y conocimientos; o cuando, y simplemente, no hubiera prestado la atención debida por esas mismas circunstancias; o, y también, por una reiteración en similares conductas o acciones que pudiera hacerle confiar en evitar cualesquiera daños. Es evidente, entendemos, que, y en este caso, en modo alguno cabe hablar de una imprudencia que pudiera superar a la simplemente profesional dadas las circunstancias del caso perfectamente descritas en la sentencia recurrida y, antes, en el informe de la Inspección de Trabajo. La propia recurrente refiere o habla en su recurso, recordemos, de una actuación confiada del trabajador. Y si a ello se añade la existencia, acreditada en las actuaciones, de deficiencias de señalización en las "vías de circulación" que debían seguir los elementos móviles que, finalmente, alcanzaron al trabajador accidentado, el reconocimiento de una imprudencia temeraria del trabajador resultaría, cabe concluir, de todo punto imposible. Todas ellas, como decimos, son circunstancias que se tienen por acreditadas por el órgano judicial de instancia, que no se han modificado en trámite de recurso, y que, en consecuencia, vinculan inexcusablemente a la Sala a la hora de responder a la recurrente. La infracción de las normas en materia de seguridad en el trabajo que se citan en la sentencia, específicamente la del art. 3 del R.D. 486/1997, así como la del apartado A. 1.5 del Anexo I del mismo Real Decreto, no puede por ello sino ser reconocida. Se trata, recordemos, de un lado, de una sanción general, la que impone al empresa la obligación de "...adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo" (art. 3); y de otra, y en particular, de la relativa a las condiciones generales de seguridad que deben regir en los lugares de trabajo (Anexo I); y, y en concreto, de las relativas a las "vías de circulación", que sancionan, recuérdese, que "las vías de circulación de los lugares de trabajo, tanto las situadas en el exterior de los edificios y locales como en el interior de los mismos....deberán poder utilizarse conforme a su uso previsto, de forma fácil y con total seguridad ....para el personal que trabaje en sus proximidades" (Anexo I,A,apartado 5.1); que "a efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el número, situación, dimensiones y condiciones constructivas de las vías de circulación de personas....deberán adecuarse...a las características de la actividad y del lugar de trabajo" (Anexo I,A,apartado 5.2); y que "siempre que sea necesario para garantizar la seguridad de los trabajadores, el trazado de las vías de circulación deberá estar claramente señalizado" (Anexo I,A,apartado 5.7). Incumplimiento o, mejor, incumplimien tos que han de tener, de acuerdo con la doctrina general sobre el recargo de prestaciones antes expuesta, una precisa consecuencia en orden a la aplicación del instituto sancionador que constituye tal recargo y cuya aplicación por el Juzgado, y antes, por la entidad gestora demandada, y en estos términos, no puede ser tenida sino como correcta.

NOVENO.- Una decisión desestimatoria que deberá extenderse igualmente a la petición formulada con carácter subsidiario por Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya y también, y finalmente al recurso interpuesto por el trabajador accidentado; esto es, las que corresponden o se formulan en orden a provocar una modificación del porcentaje en que es impuesto el recargo de prestaciones en cuestión. Al respecto no podemos sino recordar los criterios con que debemos abordar tal cuestión. Afirmamos siempre al efecto que corresponde al Magistrado/a de instancia el establecimiento de la cuantía del recargo; y que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación tal extremo sólo podrá ser revisado por la Sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, debiendo tenerse en cuenta para ello la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11, 12 y 13 de la LISOS; pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, cuando se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se hubiera impuesto una sanción en su grado mínimo; y que, y en el extremo contrario, provocaría que debiera entenderse como desproporcionado la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se hubiera calificado como muy grave y se hubiera impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos lo cierto es que ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. La aplicación y ponderación de los factores a los que remite el Juzgado considerando tanto la gravedad de la infracción imputada a la empresa, que advierte corregida por ésta con posterioridad al accidente, como la negligencia del trabajador que igualmente sanciona o reconoce el Juzgado, y que le llevan a confirmar en tal extremo la decisión administrativa, constituyen circunstancias que en el caso de autos nos impiden tener por "desproporcionado e injustificado" el recargo del 40% impuesto en la sentencia de instancia. Descartada así la infracción de los preceptos legales alegados por tanto por la empresa como por el trabajador en sus respectivos recursos, la sentencia, como decíamos, debe ser desestimado también en este preciso extremo.

DÉCIMO.- Desestimado el recurso presentado por Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya deberemos acordar igualmente la pérdida del depósito y de la consignación constituidos en su caso para recurrir, al tiempo que procede la imposición a la recurrente de las costas devengadas en el trámite formalizado para su recurso, que incluirán los honorarios de Letrado de la parte impugnante de su recurso, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros de conformidad a lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.