Sentencia Social 7016/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2963/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 21 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 9-2-2023 en los Autos 343/2021 , en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por agravación.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia y se estime la demanda, reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la percepción de la pensión del 100% de la base reguladora de 1.497,86 euros y efectos del 30-11-2020, más las revalorizaciones que correspondan.

Las entidades demandadas no han presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte recurrente insta la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de analizar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Tercero, cuya redacción es la siguiente: " La parte actora presenta el cuadro patológico siguiente:

MPOC EN TTO CON ANTERLACIÓN VENTILATORIA MODERADA (FEV1 46%). POLIMIALGIA REUMÁTICA EN TTO. OBESIDAD. IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL DE RAQUIS LUMBAR EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DE DISCECTOMÍA L4L5 Y L5S1 ANTIGUA CON HEMILAMINECTOMÍA, ACTUALMENTE CON CAMBIOS FIBRÓTICOS POSTQUIRÚRGICOS EN L4L5 Y L5S1 Y MARCADA ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL RAQUÍDEO EN L4L5. EN ESTUDIO POR POSIBLE ESPONDILITIS ANQUILOSANTE. SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA REACTIVA.

El actor padece SAHS severo, tratado con CPAP con olivas nasales, y bronquiectasias. La última espirometría, septiembre de 2022, arrojó como resultado FVC 56%. FEV1 36%.

Presenta síndrome de túnel carpiano bilateral, que, en mano derecho por severidad, fue intervenido quirúrgicamente con desaparición del dolor si bien sigue rehabilitación actualmente para recuperación de la fuerza. En septiembre de 2022 consta apunte para IQ del STC de la mano izquierda.

Sus limitaciones no impiden la realización de actividades laborales que no requieran esfuerzos físicos notorios (en especial si no requieren del concurso de la cintura pelviana, columna lumbar, y la bipedestación y/o deambulación prolongada) (forense)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte actora presenta el cuadro patológico siguiente:

MPOC EN TTO CON ANTERLACIÓN VENTILATORIA SEVERA. POLIMIALGIA REUMÁTICA EN TTO. OBESIDAD TIPO II (folio 105 y 110). IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL DE RAQUIS LUMBAR EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DE DISCECTOMÍA L4L5 Y L5S1 ANTIGUA CON HEMILAMINECTOMÍA, ACTUALMENTE CON CAMBIOS FIBRÓTICOS POSTQUIRÚRGICOS EN L4L5 Y L5S1 Y MARCADA ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL RAQUÍDEO EN L4L5. EN ESTUDIO POR POSIBLE ESPONDILITIS ANQUILOSANTE. SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA REACTIVA. HIPERTENSIÓN ARTERIAL, ESTEATOSIS HEPÁTICA, DISLIPEMIA (folio 103, folio 109, folio 119, 122).

El actor padece SAHS severo, tratado con CPAP con olivas nasales, y bronquiectasia.Presenta disnea a mínimos esfuerzos. Las últimas espirometrías realizadas -con buena técnica- arrojaron las siguientes resultados:

ESPIROMETRÍA FVE1 FVC folio

16/09/2022 36% 56% Folio 107

29/11/2021 12% 33% Folio 111

12/11/2019 46% 36% Folio 125

13/06/2019 25% 34% Folio 132

03/06/2019 45% 41% Folio 133

Presenta síndrome de túnel carpiano bilateral, que, en mano derecho por severidad, fue intervenido quirúrgicamente con desaparición del dolor si bien sigue rehabilitación actualmente para recuperación de la fuerza. En septiembre de 2022 consta apunte para IQ del STC de la mano izquierda.

El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 74% superando el baremo de movilidad, valorado en 8 puntos (folios 99 y 100).

Presenta limitación para todo tipo de trabajo con dificultad y disnea a mínimos esfuerzos físicos (folios 107-111-125-132-133) y limitación para la bipedestación y algunas actividades básicas de la vida diaria (folio 121)."

Se entiende que la parte recurrente cita como fundamento de la modificación, los documentos obrantes a los folios que reseña en el propio texto alternativo.

Se desestima esta modificación. Pues los documentos señalados por la parte recurrente han sido valorados por la Magistrada de instancia, junto al resto de pruebas practicadas en el acto de juicio y el informe del Médico Forense, valoración que se expone en los Fundamentos de Derecho y Tercero. Debe recordarse que, ante dictámenes contradictorios, corresponde al Juzgador de instancia la valoración de los mismos, aplicando las reglas de la sana crítica, como así ha realizado la Magistrada de instancia en este caso, razonando los motivos por los que da mayor valor probatorio a unos informes sobre otros, y las conclusiones fácticas alcanzadas, sin que en la valoración de la Juzgadora se evidencie un error palmario, ni tampoco pueda considerarse que la misma sea arbitraria, ilógica o injustificada. Finalmente, debe señalarse respecto al reconocimiento del grado de discapacidad del 74% que pretende la recurrente se introduzca, el mismo no tiene relevancia a efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso de suplicación, se ampara en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la censura jurídica. Se denuncia la infracción de los artículos 194.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que los interpreta.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, con fundamento en la revisión fáctica solicitada, que el actor ha experimentado una agravación respecto a la situación patológica que dio lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente total, teniendo en cuenta los valores espirométricos, y la alteración ventilatoria severa que presenta, señalando que el informe del Médico Forense únicamente la espirometría de 16-9-2022, y no ha tenido en cuenta las otras cuatro espirometrías aportadas; por lo que, concluye, que los valores espirométricos acreditados, unidos al resto de lesiones, hacen al actor tributario de una incapacidad permanente absoluta.

QUINTO.- Se ha de precisar que en este caso, al actor, ahora recurrente, por resolución de 10-12-2012 le fue reconocida una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de conductor de camión; e impugna la resolución de fecha 4-12-2020 en la que se ha desestimado su solicitud de revisión por agravación.

Para la resolución del recurso en los términos planteados, ha de tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

La incapacidad permanente en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: "Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio."

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta "no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos", lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea "un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador", que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( 143 de la LGSS de 1994): "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión".

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación cuando exista una agravación trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan como efecto un cambio en la calificación, de modo que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87).

SEXTO.- Expuestas la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Se ha partir del relato fáctico de la sentencia, que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se da aquí por reproducido, y que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica solicitada. Del mismo resulta que las patologías que padecía el actor en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total, se describen en el Hecho Probado Primero, y son: " IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL DE RAQUIS LUMBAR EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DE DISCECTOMÍA L4L5 Y L5S1 ANTIGUA CON HEMILAMINECTOMÍA ACTUALMENTE CON CAMBIOS FIBRÓTICOS POSTQUIRÚRGICOS EN L4L5 Y L5S1, Y MARCADA ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL RAQUÍDEO EN L4L5, EN ESTUDIO POR POSIBLE ESPONDILITIS ANQUILONSANTE, SINTOMATOLOGÍA DEPRESIVA REACTIVA."

Y las patologías que presenta en el momento actual, se describen en el Hecho Probado Tercero, y son: " MPOC EN TTO CON ANTERLACIÓN VENTILATORIA MODERADA (FEV1 46%). POLIMIALGIA REUMÁTICA EN TTO. OBESIDAD. IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL DE RAQUIS LUMBAR EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DE DISCECTOMÍA L4L5 Y L5S1 ANTIGUA CON HEMILAMINECTOMÍA, ACTUALMENTE CON CAMBIOS FIBRÓTICOS POSTQUIRÚRGICOS EN L4L5 Y L5S1 Y MARCADA ESTENOSIS DEGENERATIVA DE CANAL RAQUÍDEO EN L4L5. EN ESTUDIO POR POSIBLE ESPONDILITIS ANQUILOSANTE. SINTOMATOLOGIA DEPRESIVA REACTIVA.

El actor padece SAHS severo, tratado con CPAP con olivas nasales, y bronquiectasias. La última espirometría, septiembre de 2022, arrojó como resultado FVC 56%. FEV1 36%.

Presenta síndrome de túnel carpiano bilateral, que, en mano derecho por severidad, fue intervenido quirúrgicamente con desaparición del dolor si bien sigue rehabilitación actualmente para recuperación de la fuerza. En septiembre de 2022 consta apunte para IQ del STC de la mano izquierda."

De la comparación de ambos cuadros patológicos, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia, ya que no se evidencia una agravación sustancial que implique una anulación total de la capacidad laboral del actor; pues, si bien ha aparecido, como más importante, una patología pulmonar, se constata la existencia de una alteración ventilatoria moderada.

Esta Sala, en cuanto a la patología pulmonar, ha venido sentando unos criterios, que se recogen en la sentencia de 9-7-2020 (Rec. 1180/2020), donde se señala << Venimos reiterando que para evaluar la función respiratoria se dispone de dos pruebas primordiales, la espirometría y el test de difusión de gases. A través de la Espirometría se valora tanto la Capacidad Vital Forzada (CVF, FVC en inglés) y el Volumen Espiratorio Forzado en un segundo (VEMS, FEV1 en inglés). Según se reduzca una, otra o ambas tendremos patología restrictiva si lo que se reduce es el FVC, patología Obstructiva si el parámetro que se re1180(duce es el VEMS o FEV y patología mixta si se reducen ambos parámetros. A través del test de difusión de gases se valora junto a otros parámetros la D.L.C.O. que indica la capacidad de transferencia de monóxido de carbono que tienen las paredes alveolares hacia el torrente circulatorio. Dicha función es la primordial del aparato respiratorio, ya que un individuo puede tener unos valores NORMALES de FVC y de FEV y padecer de una enfermedad INTERSTICIAL (fibrosis pulmonar, enfisema, etc.) y padecer de disnea; para su evaluación se debe realizar esta prueba, que dará la alteración de dicha capacidad de difusión de gases. En cuanto a los valores para estratificar los grados de alteración de la función (Datos según la SEPAR):

Daremos trascendencia a los valores obtenidos tanto de FVC como de FEV, si están por encima del 80 %, es decir, si la capacidad respiratoria residual es menor a dicha cifra. En base a ello entendemos que es una limitación leve si los valores obtenidos de FVC o la FEV están entre el 70 - 80 % de los valores de referencia; Moderada si los valores obtenidos están entre el 60 - 70 % de los valores de referencia; Moderada/Grave, si los valores obtenidos están entre el 50 - 60 % de los valores de referencia; Grave, si los valores obtenidos están entre el 35 - 50 % de los valores de referencia; Muy Grave, si los valores obtenidos están por debajo del 35 % de los valores de referencia.

En base a ello, la doctrina de suplicación viene considerando que:

a) si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior, la calificación sería de incapacidad permanente absoluta;

b) si el índice es del 33% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados;

c) si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Catalunya de fecha 19 de junio de 2014, núm. 4476/2014, Recurso de Suplicación: 460/2014

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Las sentencias de esta Sala han establecido la siguiente calificación a las dificultades respiratorias en función del valor FEV1: la de fecha 22/04/2014, Recurso: 4293/2013 , ponente: Ignacio PALOS, fev1 del 44% en concurrencia con otras importantes limitaciones, incapacidad permanente absoluta;. La de fecha 22/04/2014, Recurso: 4528/2013, ponente: Ignacio PALOS, FEV1 69% al 78%, ningún grado de invalidez: De fecha 15/04/2014, Recurso: 5267/2013, ponente Francisco Javier SANZ, FEV1 38%, incapacidad permanente absoluta. En fecha 10/04/2014, Recurso: 1684/2013, Ponente: Natividad BRACERAS, FEV1 48% con asma bronquial y perdida visión de un ojo, incapacidad permanente absoluta - De fecha 10/04/2014, Recurso: 4575/2013, Ponente: Luis REVILLA, FEV1 51% invalidez permanente total. De fecha 9/04/2014, Recurso: 6241/2013, Ponente: María del Pilar MARTIN, FEV1 71% incapacidad permanente total. De fecha 07/04/2014, Recurso: 5415/2013, Ponente: Luis José ESCUDERO, FEV1 del 35% ("que condiciona disnea a pequeños esfuerzos, lo que evidentemente le impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de construcción pintura del RETA, lo que ha sido reconocido en vía administrativa por el INSS, aplicando el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y también la posibilidad de llevar a cabo cualquier trabajo que implique una mínima exigencia, como incluso la de trasladarse del domicilio al centro de trabajo al estar el FEV1 por debajo del 40%") incapacidad permanente absoluta. De fecha 04/04/2014, Recurso: 4758/2013, Ponente: José QUETCUTI, FEV1 72% incapacidad permanente total. De fecha 24/03/2014, Recurso: 4337/2013, Ponente: Daniel BARTOMEUS, FEV1 56%. Incapacidad permanente total. De fecha 17/03/201, Recurso: 2090/2013, Ponente: Amador GARCIA ROS, FEV1 56%. Incapacidad permanente total. De fecha 04/03/2014, Recurso: 224/2014, Ponente: José DE QUINTANA, FEV1 27%, incapacidad permanente absoluta y no gran invalidez. De fecha 17/02/2014, Recurso: 1058/2013, Ponente: Carlos Hugo PRECIADO, FEV1 54% en tratamiento, incapacidad permanente total. De fecha 17/02/2014, Recurso: 1424/2013, Ponente: Miguel Angel SANCHEZ BURRIEL, FEV1 26%, incapacidad permanente absoluta; entre muchas otras sentencias, sin ánimo exhaustivo y por ser recientes.

Por su parte el Tribunal Supremo ha tenido varias ocasiones de estudiar supuestos en los que se presentaban lesiones delimitadas mediante pruebas de espirometria y en las que consta el valor fev1, sin embargo la mayor parte de estas resoluciones no tienen como causa decidendi tal dato. No obstante existen algunas pocas en las que sí es el elemento fundamental y en ellas ha tomado las siguientes decisiones:

Auto de 8-1-2014, rec. 937/2013: el actor está declarado afecto de incapacidad permanente total y presenta "cervicoartrosis avanzada, lumboartrosis moderada y gonartrosis bilateral moderada, así como asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos, con valores en espirometría que en el mes de abril de 2004 eran de 61% FVC, 69%FEV1y 111% FEV1/FVC".

Sentencia de 18-7-2012, rec. 1653/2011 : nos hallamos ante una situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional y señala que "El demandante presenta asbestosis con una severa alteración ventilatoria mixta de predominio obstructivo secundaria a su EPOC y a exposición a asbesto, con disnea basal a medianos esfuerzos, con valores en espirometría que en el mes de marzo de 2009 eran de 33 % FVC, 32 % FEV1".>>

Aplicando los criterios expuestos al presente caso, teniendo en cuenta que el actor presenta un FVC 56%, se constata una alteración ventilatoria moderada, que le impide realizar trabajos de esfuerzo físico, pero no aquéllos de carácter más liviano o sedentario.

Razones que llevan a desestimar este segundo motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.- En atención a todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdición Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,