Sentencia Social 1500/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7419/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la parte demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que sufrió la trabajadora codemandada, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo, se interpone el presente recurso de suplicación.

En vía administrativa se declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo y un recargo del 30% en todas las prestaciones que se deriven del mismo, declarando la responsabilidad de la empresa ahora recurrente.

La sentencia de instancia, al desestimar la demanda confirma la resolución administrativa impugnada. Y contra dicha resolución se interpone el presente recurso por la empresa declarada responsable del recargo, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el mismo tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la resolución recurrida y, por otro, el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que se alegan en el recurso.

Por las partes recurridas, no se han presentado escritos de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, ha de resolverse la cuestión referida a la falta de motivación de la sentencia de instancia, que la parte recurrente lo formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que se denuncia la infracción de los artículos 24, 91, 120.3 y 103.1 de la CE e infracción de lo dispuesto en el art. 31 y 35 de la Ley 39/2015 y 218 de la LEC y la doctrina del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en Sentencia 171/2018 de 23 de marzo.

Aunque en el desarrollo del motivo la parte recurrente se refiere a la falta de motivación de la resolución administrativa, extiende dicho defecto a la sentencia de instancia, indicando que la misma incurre en una falta de motivación manifiesta al apartarse de lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige que las sentencias que se dicten deben estar motivadas explicando el sentido de la resolución con el objeto de que la parte que quiera recurrirla no se le ocasione una indefensión por desconocimiento de las razones tenidas en cuenta por el Juez para resolver de dicha manera. Y alega que desconoce cuál es la razón por la que se desestiman las causas de nulidad y/o anulabilidad de la Resolución del INSS de 10/02/2022 ni, en cualquier caso, cuál es la "inobservancia" que se le imputa y en la que se le impone el recargo de prestaciones (FJ 4º); ni tampoco el por qué no se tiene en cuenta la concurrencia de la concreta conducta de la trabajadora en el accidente de trabajo, más allá de transcribir la sentencia algunos párrafos de otras sentencias y alterar y/o apartarse de las circunstancias realmente concurrentes (tal y como proclama la propia Inspección de Trabajo la trabajadora se aproximó a la zona cuando no tenía que desarrollar ningún trabajo, sorteó las vallas y se coló por un pequeño espacio que había quedado entre ellas por causa del fuerte viento. E indica que la parte recurrente desconoce cuáles son los hechos, razonamientos y motivos que llevan a la Juzgadora a quo a desestimar la demanda confirmando el recargo de prestaciones ya que dicha resolución no sólo se aparta de determinados extremos y circunstancias concurrentes sino que tampoco nos refiere que concreta medida de seguridad debería de haber adoptado la empresa y no hizo; limitándose a proclamar la infracción de unos preceptos que constan fueron cumplidos (la existencia de unas vallas que señalizaban y vallaban la zona), resultando relevante destacar que la Sentencia se limita a desestimar la demanda; ignorando y omitiendo que -precisamente- lo que se ha venido alegando es que el informe de la inspección de trabajo adolece de falta de motivación para justificar la imposición de recargo ya que no establece las premisas fácticas previas necesarias para apreciar el riesgos laborales ni, mucho menos, que ésta en su caso pudiera guardar ningún tipo de relación de causalidad en los términos de lo dispuesto en el art. 164 de la LGSS.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, pues, en el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia, se analiza la alegación de la parte recurrente referida a la falta de firmeza de la resolución administrativa que impuso una sanción por incumplimiento en materia de prevención de riesgos, y a la falta de motivación de la resolución administrativa que acordó la imposición del recargo. En relación a esta última, con remisión a resoluciones de esta Sala, indica que, aunque es cierto que la resolución administrativa no contiene una descripción de los hechos, en la medida en que la demandante pudo tener cabal conocimiento de los hechos y los fundamentos de derecho en los que dicha resolución se basa, así como a las circunstancias que constan en las actas levantadas, no puede hablarse ni de vicio determinante de nulidad, ni de causa para la anulación y revocación de la resolución, indicando también, a mayor abundamiento que cualquier omisión o defecto en la actuación administrativa ha sido suplida en vía judicial, pues la mercantil demandante ha podido tener pleno conocimiento de la integridad del expediente administrativo. Y, en el fundamento de derecho cuarto, se analiza, en el caso concreto, la vulneración de normas de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con el informe de la Inspección y se expresan las infracciones de la normativa laboral. Debe indicarse, al respecto, que, en el supuesto la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401). Por ello, desde esta perspectiva, no puede compartirse la conclusión de la parte recurrente cuando expresa que la sentencia incurre en el defecto denunciado, pues, como se ha indicado, existe una mención específica a las cuestiones que la parte recurrente ha planteado, tanto en relación a los posibles defectos de la resolución administrativa, como en relación al análisis del caso concreto sobre la vulneración de normas de prevención de riesgos laborales, y la incidencia que la posible imprudencia de la trabajadora hubiera podido tener en relación a la posible exención de responsabilidad por parte de la empresa.

TERCERO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero y quinto

En relación con dicha petición, debe indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: "1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados" (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

3.1. En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero de la resolución recurrida, proponiendo un texto alternativo, con la siguiente redacción: " El día 28 de noviembre de 2020 la Sra. Virginia requería quiso hablar con el encargado Sr. Bernabe por una sustitución de encargada que debía iniciar el lunes siguiente. Coincidió que cuando fue a descargar a la deixallería aquél estaba allí, por lo que se acercó al lugar donde se encontraba éste, una zona donde se estaba terminando una pequeña obra de unos 2 metros cuadrados, existiendo una arqueta en el suelo, que se encontraba vallada, si bien al ser un día de mucho viento las vallas se habían desplazado un poco. Según alegaciones de la propia trabajadora, el personal de la deixallería, en más de una ocasión ya las había recolocado, pero el fuerte viento las volvía a mover. La Sra. Virginia, al ver a su encargado, se dirigió caminando hacía él, sorteó las vallas, ya que por la acción del viento había quedado un pequeño espacio entre ellas y comenzó a hablar con su encargado. En ese momento el encargado recibió una llamada y la Sra. Virginia un momento de laconversación dio se separó un paso introduciendo el pie en la arqueta, cayendo al suelo ".

Se remite a los mismos documentos que los tenidos en cuenta por el órgano de instancia, es decir, la propuesta/informe recargo de prestaciones obrante al folio 29 y siguientes, Acta de Inspección de Trabajo e informe de investigación del accidente folio 39 y siguientes, en los que consta como hechos constatados la descripción que formula la parte recurrente, pero se trata de una modificación meramente semántica, en la medida en que la sentencia recurrida, si bien concreta la narración fáctica en los términos descritos en la misma, se remite también al Acta de la Inspección y al informe de investigación, en los que se describe los hechos constatados, que no se cuestionan. Cuestión distinta es la incidencia que la matización que pretende introducir la parte recurrente pueda tener, pues, en la misma Acta de la Inspección se alude a las acciones preventivas y correctoras que se señalan en el informe de investigación del accidente y que la parte recurrente omite en la redacción del texto que propone, al aludirse a la actuación que, en dicho momento, debió adoptar el encargado y que constan en el mencionado informe.

3.2.- En segundo lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, proponiendo también una redacción alternativa, para que se haga constar lo siguiente: " El informe de inspección de Trabajo relativo al accidente sufrido por la Sra. Virginia, propuso un recargo de prestaciones económicas derivadas del accidente del 30% a cargo de la empresa demandante. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 10/02/2022 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por la Sra. Virginia y un recargo del 30% en todas las prestaciones que derivasen del mismo, con efectos económicos del 3/06/2021. Formulada reclamación administrativa previa por la empresa demandante, fue desestimada mediante resolución de fecha 12/05/2022 " (expediente administrativo).

Las únicas modificaciones que propone la parte recurrente, en relación al texto de la resolución de instancia, son dos; por un lado, que la resolución administrativa, acordando el recargo, lo fijó en el porcentaje del 30%, y no el 40%, como se refleja en la sentencia recurrida, extremo que sí debe ser aceptado, pues así consta en la resolución de 10 de febrero de 2022, tratándose de un error material; y, por otro lado, en relación a la fecha en la que se establecen los efectos del recargo el 3 de junio de 2021, que también consta en dicha resolución, folios 47 vto. y 48.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, apartado A), la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 24, 91, 120.3 y 103.1 de la CE e infracción de lo dispuesto en el art. 31 y 35 de la Ley 39/2015 y 218 de la LEC y la doctrina del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en Sentencia 171/2018 de 23 de marzo, alegando que en la demanda se planteaban una serie de infracciones cometidas en sede del procedimiento administrativo que, dicho sea en términos de defensa, han sido ignoradas y/o no resueltas conforme a Derecho.

En relación a este motivo del recurso, ya se ha analizado la cuestión referida a los posibles defectos denunciados como vicios de la resolución de instancia. Por lo que respecta a los posibles defectos de la resolución administrativa, sin perjuicio de que dicho extremo no fue planteado en la reclamación previa, hemos de confirmar el criterio de la sentencia de instancia, que, en relación con la motivación de los actos administrativos, se remite a la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2014, que, a su vez, se remite a la STS de 26 de mayo de 2000, rcud 3205/1999. Teniendo en cuenta dichos criterios, que ya se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, ha de coincidirse con el criterio en la misma adoptado, pues, en el presente caso, la resolución administrativa que se impugna no puede apreciarse que incida en el vicio de falta de motivación, que comporte la declaración de nulidad, sino que la misma cumple con los requisitos mínimos para que surta sus efectos, cuando en ella la entidad gestora se remite al Acta de la Inspección de Trabajo que se cita en la propia resolución y de la que la propia parte recurrente tuvo conocimiento de su contenido, pues, en fecha anterior a la resolución del recargo, consta la comunicación remitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de inicio de actuaciones sobre la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, la resolución de imposición a la empresa de la resolución que impuso la sanción y una comunicación de advertencia al trabajador encargado de las instalaciones sobre cómo debería haber actuado. Por ello, si la exigencia de motivación se cumple por el hecho de que en el acto administrativo se acepten informes, dictámenes o memorias, que se considera forman parte integrante de la resolución, considerándose idónea para el cumplimiento de tal requisito la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente, como, por otra parte, previene el art. 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que "La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma", en el presente caso, debe considerarse cumplido dicho requisito, al responder a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos, toda vez que el Acta de Infracción, a la que se remite la resolución administrativa, refleja de forma expresa, tanto los extremos fácticos como jurídicos, referidos a los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

QUINTO.- En el apartado B) del mismo motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la infracción de artículo 164 de la LGSS así como de lo dispuesto en los apdos 3.2 y 3.3 del Anexo I del RD 486/1997; así como la inaplicación de la jurisprudencia vertida en relación a la imposición del recargo (entre otras, la recogida en la STS 983/2019, de 28/02/2019). Las alegaciones de la parte recurrente en este motivo del recurso se concretan en dos extremos; por un lado, que no existe en el presente caso ningún hecho concreto, ni circunstancia que justifique y ampare la imposición del recargo, aludiendo que ni la resolución del INSS, ni la sentencia, refieren hecho ni circunstancia de la que pueda predicarse ningún tipo de infracción/conducta infractora que justifique la imposición del recargo; y, por otro lado, que la trabajadora actuó con imprudencia temeraria, lo que excluiría su responsabilidad en la causación del accidente.

En relación al primer extremo, debe indicarse que el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En interpretación de este precepto existe una abundante doctrina jurisprudencial, que ha destacado el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo y ha venido mantenido que la imposición del mismo exige la concurrencia de una serie de requisitos: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado; b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma; c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva; y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Es cierto también, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001, que "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En el presente caso, el accidente de trabajo se produjo en los términos que constan en el hecho probado tercero, aceptándose la descripción que consta en el Acta de la Inspección, como anteriormente se ha indicado, es decir, cuando la trabajadora se acercó caminando al lugar donde se encontraba el encargado de la deixallería, en una zona donde se estaba terminando una pequeña obra de unos 2 metros cuadrados, existiendo una arqueta en el suelo, que se encontraba vallada, si bien al ser un día de mucho viento las vallas se habían desplazado un poco; la trabajadora sorteó las vallas, ya que por la acción del viento había quedado un pequeño espacio entre ellas y comenzó a hablar con su encargado, momento en el que éste recibió una llamada (telefónica) y la trabajadora se separó y sin darse cuenta de que la estaba la arqueta abierta, introdujo un pie en la misma, cayendo al suelo. Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, en el informe de la Inspección se detectan algunos incumplimientos en materia preventiva, no sólo con remisión a los preceptos genéricos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sino específicos, en relación a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, artículos 3 y 4 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, así como el Anexo I. A., apartados 3.2 y 3.3. No puede, por ello, aceptarse que la empresa ha cumplido la normativa de prevención de riesgos laborales, debiendo indicarse que, en el propio informe de investigación ya se recogieron una serie de acciones preventivas/correctoras, indicándose que el encargado, en su condición de mando superior, debería haber actuado de la siguiente manera: "si ve que las vallas se habían desplazado por el viento, debería haberlas colocado nuevamente en su sitio u ordenar que las colocasen y si fuera necesario, asegurarlas entre ellas con bridas y otros elementos para que no cayesen. Para observar la cámara que había caído no era necesario estar dentro de la zona vallada, sino que lo podía hacer perfectamente desde el otro lado de la misma, evitando así el riesgo de caída para sí mismo; el estar dentro de la zona vallada posiblemente contribuyó a que la trabajadora no percibiese totalmente el riesgo, pese a tener que atravesar las vallas para hablar con su mando. Debería haber impedido a que la trabajadora penetrase en el recinto vallado, para evitar el riesgo de caída". No puede, por tanto, aceptarse que la empresa recurrente haya dado entero cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que se establecen en los preceptos que se consideran como infringidos en materia preventiva, cuando se constata que el accidente podría haberse evitado si las vallas que se habían desplazado por el viento se hubiesen vuelto a colocar o se hubiesen asegurado con bridas para evitar dicho desplazamiento.

Por ello, en el presente caso, cabe apreciar la existencia de un nexo causal entre el siniestro y la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo. Dicho nexo causal implica que la falta de aquellas medidas, cuyo cumplimiento corresponde al empresario al recaer sobre él la obligación de seguridad en el trabajo, deben haber contribuido a la producción del accidente, salvo que la causa eficiente del mismo obedezca únicamente a la conducta del accidentado en cuyo caso procede excluir la responsabilidad empresarial. Y ello sin ignorar la reciente jurisprudencia que en la materia declara que " la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], y que " ..." La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias". En cuanto a la carga de la prueba se ha dicho que, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] " y que "el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente". ( STS de 30 de junio de 2010, rcud 4123/2008). Esta doctrina jurisprudencial se ha visto reflejada posteriormente en el art. 96.2 de la LRJS, que dispone que "en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción "iuris tantum" de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

La STS de 30 de junio de 2.010, rcud nº 4123/2008 se ha pronunciado en relación al grado de diligencia exigible al empresario, declarando que la obligación del empresario "alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera (...) la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención".

SEXTO.- La parte recurrente plantea que el accidente se produjo por una actuación temeraria por parte de la trabajadora, indicando que la actuación de ésta fue fruto de una mala valoración del riesgo o exceso de seguridad en su pericia basado en una irreal experiencia, al incorporarse a una zona vallada incumpliendo las normas de seguridad y salud que conocía y recibió, que le obligaban a mantenerse a una distancia prudencial y mantener una conversación desde el exterior de la valla o, en su caso, solicitar al Encargado que saliese del recinto para trasladarse sus dudas. La trabajadora, conocía los riesgos de caídas a distinto y a igual nivel y los potenciales accidentes y resultados lesivos que comportaba introducirse en un área delimitada por vallas que cubrían una zanja abierta. Su actuación contraria a toda lógica y a sus conocimientos en prevención y seguridad y salud del centro de trabajo, adquiridas como peón, conductora y Encargada en funciones temporales, verifica que su actuación fue altamente imprudente y temeraria.

Pero esta alegación, como causa de exoneración de responsabilidad, tampoco puede ser aceptada, toda vez que, en el presente supuesto, existe una relación de causalidad entre el accidente de trabajo y la falta de medida de seguridad, como se ha dicho anteriormente. A partir de esta consideración no puede excluirse la responsabilidad de la empresa recurrente. La doctrina unificada ha declarado al respecto ( STS de 22 de julio de 2.010, con cita de las de 12 de julio de 2.007 y 20 de enero de 2010) que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002, la eventual imprudencia del trabajador, "no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador". En estos casos, tanto si el causante del accidente es un trabajador de la empresa, sea o no el accidentado, la atribución de responsabilidad a la empresa se justifica en el hecho de no haber previsto y no haber tomado las oportunas medidas preventivas.

Distinto sería el supuesto en el que ha existido una imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. La existencia de imprudencia temeraria en estos casos libera a la empresa de su responsabilidad en esta materia, porque la actuación temeraria es difícil de prever y de evitar. No obstante, en el presente caso, la conducta de la trabajadora no podría calificarse como de imprudencia temeraria, cuando en el propio informe de investigación se deja constancia de que el encargado era el que debería haber impedido a que la trabajadora penetrase en el recinto vallado, para evitar el riesgo de caída. No existe, por tanto, una imprudencia por parte de la trabajadora con entidad suficiente como para excluir la responsabilidad de la empresa, pues no puede afirmarse que el accidente se produjo como consecuencia de la negligencia temeraria de ésta cuando se constata un incumplimiento en la adopción de medidas preventivas por la empresa.

SEPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS.