Sentencia Social 179/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 555/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO. La sentencia recurrida estima la demanda declarando que la incapacidad temporal por el periodo de 20 de marzo a 10 de mayo de 2020 tiene como contingencia derivada de enfermedad profesional.

Recurre la sentencia tanto la Mutua que ha sido condenada en la instancia judicial como el Ibsalut - parte que ha sido absuelta- habiendo sido demandada la entidad pública por ser facultativo médico adscrito al servicio de urgencias del Hospital Universitario, siendo además codemandada la Entidad Gestora.

La resolución judicial objeto de recurso de suplicación concluye a los efectos de la estimación de la demanda que el Real Decreto en el grupo 3 incluye enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado AO1 se recogen "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" y con el código 3A0101 se recoge el personal sanitario. En el RD 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, en el anexo II como perteneciente al grupo 3 se incluye los coronavirus.

Razona que el demandante padeció una incapacidad temporal por infección de neumonía por Sars COVID-19 que es una enfermedad recogida en el listado y estuvo expuesto a un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad y cuando realizaba una profesión con actividades en las que está expuesto al riesgo, por lo que es aplicable la presunción legal de enfermedad profesional, contraída como consecuencia del trabajo realizado.

No son recurridos los hechos probados de la sentencia de modo que no son controvertidos. Debe destacarse pues que el hecho quinto establece que el demandante ha percibido las prestaciones sociales derivadas de la incapacidad temporal por la contingencia de accidente de trabajo, aceptando la sentencia recurrida su calificación como enfermedad profesional debido a la exposición al virus.

SEGUNDO. Los dos recursos presentados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la Jurisdicción Social tienen en común la reclamación de la revocación de la sentencia para que tenga lugar la calificación de la contingencia del periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo.

El recurso presentado por la Mutua invoca la infracción del artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020 de 10 de marzo, el artículo 9 y disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley 19/2020 de 26 de mayo que adoptan medidas complementarias para paliar los efectos del COVID-19, la disposición adicional cuarta del Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre y la aplicación indebida del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social.

Alega que la normativa dictada durante este periodo excepcional vino a configurar los periodos de aislamiento y contagio causados por el virus en las personas trabajadoras como situación asimilada al accidente de trabajo a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal. Argumenta que en función de esta normativa alegada debe llevar aparejada la calificación pretendida, salvo que hubiera sido demostrado que el contagio de la enfermedad ha tenido lugar por causa exclusiva de la realización del trabajo en los términos establecidos legalmente.

Discrepa de la resolución judicial en la medida que el agente biológico que causó la pandemia y específicamente el contagio al facultativo médico era ubicuo, equiparándolo al virus de la gripe, de forma que no puede conllevar la fijación de la contingencia causante como enfermedad profesional, puesto que era un riesgo de tipo genérico o susceptible de ser causado en cualquier ámbito o situación, y por tanto fuera del trabajo.

Además, reitera que debe primar la normativa específica dictada en la materia de bajas médicas por COVID en atención al principio de especialidad normativa. Y que no puede aceptarse que el Real Decreto Ley 3/2021 modifique las normas anteriores pasando a calificar la contingencia como derivada de enfermedad profesional.

Por su parte, la defensa de la Comunidad Autónoma articula dos apartados jurídicos, el primero de ellos indicando que, el Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre ha sido infringido, en relación con el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social ya que no ha sido correctamente aplicado lo dispuesto al grupo 3, agente A y subagente 1, actividad 1 del anexo, y su conexión con el Real decreto 664/1997 de 12 de mayo que regula la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

Defiende una interpretación judicial errónea al no estar recogido y catalogado expresamente en el listado de enfermedades y haber aplicado indebidamente la presunción legal establecida, y que la neumonía citada es una enfermedad que no ha sido justificada su inserción en el listado. Que debe existir una conexión causal entre la enfermedad infecciosa y el trabajo. Que, aunque la normativa incluye el coronavirus en el grupo 3 no significa que cualquiera de las enfermedades infecciosas de los grupos 2,3 y 4 contraído por el personal sanitario haya de considerarse enfermedad profesional porque la doctrina judicial recuerda que la finalidad normativa no es la de completar el cuadro de enfermedades profesionales, lo que supondría una ampliación desmesurada. Y que esta doctrina judicial en relación con el virus de la gripe avalaría excluir la calificación de contagios al colectivo sanitario para alcanzar la calificación de enfermedad profesional de la contingencia. Termina concluyendo que no aparece expresamente contemplado en el cuadro de la lista vigente.

Y el segundo de ellos entiende infringido el Real Decreto Ley 6/2020 de 10 de marzo y el Real Decreto Ley 19/2020 de 26 de mayo en conexión con el artículo 156. 1 y 156.2 e de la Ley General de la Seguridad Social, y en la misma línea jurídica expuesta por la Mutua codemandada para solicitar que sea considerado el periodo de incapacidad temporal de naturaleza profesional, pero derivado de accidente de trabajo.

La parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia en la medida que la motivación judicial es correcta al aplicar el Real Decreto 1299/2006 que establece como enfermedad infecciosa 3A0101 y el Real decreto 664/1997 que en el anexo establece que el coronavirus pertenece al grupo 3. Que esta legislación no deroga la protección frente a los agentes biológicos del Real Decreto precedente, sino que define el concepto de agente biológico y su tratamiento. Que encaja correctamente la clasificación tipo 1 ya que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presentar un serio peligro para los trabajadores con riesgos de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz, y no el tipo 1 que sería aquel agente biológico que resulta poco probable que causen enfermedad en el hombre, ajustándose por consiguiente a la regulación dictada en esta materia técnica.

Defiende que la consideración de accidente de trabajo a los únicos efectos económicos dejaría desprotegida la posición de trabajador frente a una complicación futura no conocida, y motivando una repercusión en este sentido un posible perjuicio por la prescripción cuando existe mayor protección de derechos, aun cuando admite con anterioridad a la pandemia la asistencia sanitaria protegiera la salud de los trabajadores. En este sentido, no tendría que acreditar que las lesión fuera consecuencia del ejercicio continuado de la profesión a diferencia de las situaciones producidas por accidente de trabajo alegando la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2007 a efectos de prueba de las enfermedades producidas como consecuencia exclusiva de la ejecución del trabajo; y que aun siendo aspectos accesorios a la definición de legal de accidente de trabajo y de enfermedad profesional favorecen la calificación reconocida de enfermedad profesional a la posición que ha aceptado la sentencia recurrida. En suma, el código antes reseñado relacionado con el coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave dos conduce a entender que existe una enfermedad recogida en el listado y derivado de la exposición del agente causal de esta enfermedad.

El recurso no puede ser estimado. En primer término, cabe realizar un compendio de la normativa dictada sobre la cuestión litigiosa, resumida por la sentencia del Tribunal Superior de Aragón de 2 noviembre 2022, que viene asimismo a estimar ajustada a derecho la posición que mantiene la parte demandante en el presente caso:

La Directiva 2020/739, de la Comisión, de 3 de junio de 2020 , por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54 del Parlamento Europeo y del Consejo , en lo que respecta a la inclusión del SARS-COV.2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva 2019/1833 de la Comisión (Considerando nº 6), dispone: " El SARS-CoV-2 puede provocar una grave enfermedad humana entre la población infectada y representa, en particular, un grave peligro para los trabajadores de mayor edad y para los que tienen un problema médico o una enfermedad crónica subyacente. Aunque actualmente no se dispone de vacuna o de tratamiento efectivo, se están desplegando esfuerzos considerables a nivel internacional y, hasta ahora, se ha identificado un número significativo de vacunas experimentales. Teniendo en cuenta las pruebas científicas y los datos clínicos más recientes disponibles, así como el asesoramiento de expertos que representan a todos los Estados miembros, el SARS-CoV-2 debe clasificarse, por tanto, como patógeno humano del grupo de riesgo 3. Varios Estados miembros, así como los Estados de la AELC y otros terceros países, han empezado a adoptar medidas relativas a la clasificación del SARS-CoV-2 en el grupo de riesgo 3".

Desde la declaración por la OMS de la pandemia Covid-19, el 11-3-2020, la evolución de la calificación de la contingencia abierta por el contagio del personal sanitario ha sido la siguiente:

1. El RDL 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y S.S. y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su art. 9 : "Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma:

1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS- CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) LGSS (enfermedades que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo).

2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 LGSS "

2. La DA 4ª del RDL 28/2020, de 22 de septiembre , de trabajo a distancia, establecía: "Consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo a las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

1. Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud (11-3-2020) y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el art. 156.2.e) LGSS .

2. El contagio y padecimiento de la enfermedad se acreditará mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en elart. 217.2 LGSS".

3. El RDL 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, dijo en su Preámbulo: "Ya mediante la DA Cuarta del RDL 28/2020, de 22 de septiembre , de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por dicho personal se considerasen derivadas de accidente de trabajo.

En virtud del presente RDL, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios".

Y así, dispone el art. 6: "Prestaciones causadas por las y los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión.

1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la OMS hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

A tenor de lo dispuesto en el art. 157 de la LGSS : "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

De modo que, tratándose de una "enfermedad infecciosa causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" (RD 1299/2006, de 10 de noviembre, Grupo 3, Agente A, Subagente 01), el contagio por el agente biológico SARS-CoV2 podía ser declarado enfermedad profesional, incluso antes de dictarse la declaración expresa, al respecto, del art. 6 del RDL 3/2021 .

Complementa la sentencia antes citada que "A ello obligaba la Directiva 2020/739, de la Comisión, de 3 de junio de 2020 , por la que se modifica el Anexo III de la Directiva 2000/54 del Parlamento Europeo y del Consejo , en lo que respecta a la inclusión del SARS-COV.2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, así como la Directiva 2019/1833 de la Comisión , Directiva 2020/739 en cuyo Considerando 6, se dice: "El SARS-CoV-2 puede provocar una grave enfermedad humana entre la población infectada y representa, en particular, un grave peligro para los trabajadores de mayor edad y para los que tienen un problema médico o una enfermedad crónica subyacente. Aunque actualmente no se dispone de vacuna o de tratamiento efectivo, se están desplegando esfuerzos considerables a nivel internacional y, hasta ahora, se ha identificado un número significativo de vacunas experimentales. Teniendo en cuenta las pruebas científicas y los datos clínicos más recientes disponibles, así como el asesoramiento de expertos que representan a todos los Estados miembros, el SARS-CoV-2 debe clasificarse, por tanto, como patógeno humano del grupo de riesgo 3. Varios Estados miembros, así como los Estados de la AELC y otros terceros países, han empezado a adoptar medidas relativas a la clasificación del SARS-CoV-2 en el grupo de riesgo 3".

Y en su art. 1 dispuso: El anexo III de la Directiva 2000/54/CE queda modificado como se establece en el anexo de la presente Directiva.

Modificación que dice: "En el anexo III de la Directiva 2000/54/CE , en el cuadro relativo a los VIRUS (orden "Nidovirales", familia "Coronaviridae", género "Betacoronavirus"), se inserta la entrada siguiente entre "Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV)" y "Coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS-CoV)":

Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2)....3".

La Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, clasificó el "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2", en forma abreviada "SARS-CoV-2", en el RD 664/97 como Agente biológico del grupo 3, que se refiere al Agente que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

Esta Orden respondió a la necesidad de transponer la citada Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020 , y, parcialmente, la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019 .

La Comisión Europea consideró que el SARS-CoV-2 debía añadirse con carácter urgente al anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000 , a fin de garantizar una protección continua y adecuada de la salud y la seguridad de los trabajadores".

Por tanto, debe aceptarse la posición la parte recurrida en su oposición de modo que ha de ser confirmada la sentencia recurrida ya que no existe una infracción de la normativa invocada y aplicada al caso analizado por lo que el periodo de incapacidad temporal de 27 de marzo al 10 de mayo 2020 con el diagnóstico de coronavirus COVID-19 del facultativo médico del servicio de urgencia del Hospital Universitario, que debe ser calificada de enfermedad profesional.

Ciertamente, el demandante ha prestado servicios para la entidad pública demandada en el servicio médico mencionado expuesto al agente biológico reseñado. Y aun cuando el Real Decreto 7/2020 a efectos prestacionales especifique que los periodos de aislamiento y contagio a efectos prestacionales tendrán la consideración asimilada de accidente de trabajo y del mismo modo el Real Decreto 19/2020 en su artículo 9, no menos cierto es que el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Real Decreto 1299/2006 -que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales- permiten esta calificación por la acción provocada por el agente mencionado al existir una causalidad entre la enfermedad y el trabajo desarrollado, entre la dolencia y el agente que causa el daño. La normativa específica ha sido dictada para establecer una presunción legal por la dificultad probatoria en determinadas situaciones, de modo que no figura errónea la interpretación judicial al analizar el caso en la instancia, resultando la situación que puede incardinarse en el grupo 3, que son las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que tienen profesionalmente que realizar la asistencia médica, y en esta dirección viene acreditada su inclusión como enfermedad infecciosa 3A0101. En definitiva, procede la confirmación de la sentencia que comporta las consecuencias jurídicas legales a la calificación de enfermedad profesional.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido