Sentencia Social 7054/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2744/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la empresa demandante frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Manresa de 6 de marzo de 2023 desestimatoria de la demanda y confirmatoria del recargo de prestaciones en un 40% por faltas de medidas de seguridad impuesto a la empresa y sobre las prestaciones que derivaran del accidente de trabajo-AT en adelante sufrido en fecha 11 de julio de 2019 por el trabajador demandado y ahora recurrido.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS la recurrente solicita la reposición del procedimiento al momento previo a la celebración del acto de juicio con suspensión del mismo hasta el dictado de resolución firme en el proceso penal seguido como consecuencia del AT sufrido por el trabajador recurrido, suspensión acordada inicialmente en instancia y denegada tras la estimación del recurso de reposición interpuesto por el trabajador demandado, formulando protesta la parte actora en el acto de juicio, alegando vulneración de doctrina el TC y del TS así como del principio "non bis in ídem".

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

Consta en autos como por la parte actora ante el juzgado de lo Social a quo en fecha 27 de enero de 2023 solicitó la suspensión y archivo provisional del procedimiento ante la jurisdicción social alegando prejudicialidad penal y hasta no recayera resolución firme en la causa penal seguida por el mismo AT ante el Juzgado de Instrucción 1 de Berga, acompañando a dicho escrito auto de 10 de junio de 2022 dictado en el procedimiento abreviado 15/22 continuando el mismo frente al Sr Samuel al ser los hechos investigados presuntamente constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores.

Si bien por el Juzgado de lo Social inicialmente en auto de 1 de febrero de 2023 se accedió a dicha suspensión del proceso social hasta el dictado de sentencia o auto de sobreseimiento en la causa penal, en fecha 13 de febrero de 2023 estimando el recurso de reposición del trabajador demandado acordó mantener el señalamiento del acto de juicio, celebrado el 23 de febrero de 2023.

Dispone el art 86 de la LRJS al regular la prejudicialidad penal y social: "1. En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.

2. En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes.

3. Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil...".

Como señala la STS de 2 de octubre de 2008, recurso de casación 1964/2007 en interpretación de dicho precepto : "3º.- Ha de admitirse que en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96 , pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 [4 /Agosto ] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03 -], 08/10/04 [-rcud 4552/03 -], 25/10/05 [-rcud 3552/04 -], 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -], a cuyos más extensos razonamientos nos remitimos. Ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo. Así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06 -] y 13/02/08 [-rcud 163/07 -], razonando al efecto: a) que es de inaplicación al supuesto de que tratamos el plazo de caducidad previsto en el art. 44.2 LRJAP y PAC [Ley 30/1992, de 26 /Noviembre], puesto que el mismo se produce únicamente en los procedimientos en que se ejerciten potestades sancionadoras, y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica, por no tratarse de una sanción propiamente dicha sino una indemnización adicional a la prestación [de entre las más próximas, SSTS de 06/11/07 -rcud 161/07 -; 14/11/0 -rcud 72/07 -; 29/11/07 -rcud 2342/06 -; 11/10/07 -rcud 2812/06 -; 20/12/07 -rcud 3978/06 -; y 30/01/08 -rcud 4374/06 -]...

No siendo en autos instruido ante la jurisdicción penal proceso por falsedad documental, siendo la sustanciación de causa penal por delito contra los derechos de los trabajadores derivada del mismo AT que en autos ha motivado la propuesta por la Inspección de Trabajo en acta de infracción de recargo de prestaciones, asumida por la resolución del INSS confirmada en la sentencia ahora combatida por la empresa demandante, la inexistencia de la prejudicialidad penal devolutiva que interesa la recurrente impide la estimación del motivo del recurso objeto de examen, no existiendo infracción alguna del procedimiento al haber el juzgador a quo continuado con el mismo, celebrando el acto de juicio y procediendo al dictado de sentencia en los términos explicitados en el auto de 13 de febrero de 2023 estimatorio del recurso de reposición frente al previo de 1 de febrero de 2023 interpuesto por el trabajador ahora recurrido.

Por lo anterior, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- 1.- Como segundo motivo del recurso y al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, en orden a la revisión de los hechos declarados probados pretende la recurrente en primer lugar adición de un nuevo hecho declarado probado-HEDP en adelante con el siguiente tenor literal: "En fecha 11 de julio de 2019 los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM000 y NUM001 acuden al lugar del accidente en la empresa "Tallers Cortina, SL". Realizan inspección ocular número NUM002 y se trasladan al Hospital Sant Bernabé de Berga donde estaba el trabajador herido.

De todo ello, hacen informe donde se deja constancia de los siguiente:

-En el suelo al lado de la máquina cilindro corbador motorizado, se encuentran un par de guantes, uno de ellos manchado de sangre. En la máquina, próximo al punto donde se dobla el material que interesa, había también restos de sangre.

-La dotación policial habló con el trabajador para poder contrastar la información que se tenía hasta el momento. El trabajador confirmó que estaba trabajando con el Sr. Samuel en la misma máquina y que acercó demasiado la mano y le había chafado los dedos. El sistema de seguridad de esta máquina es al dejar de pulsar el pedal que activa el motor, queda parada automáticamente.

-Desde la sala de la comandancia se avisó a la Inspección de Trabajo telefónicamente del incidente que ocurrió y también se envió información que se disponía a través de correo electrónico. Esta instrucción ha recibido llamada de la Inspección, según consta en el telefonema numero 136/2019 del libro de telefonemas de esta unidad, y han informado que de guardia no subirá inmediatamente ningún inspector, pero que sí que lo investigarían. Han indicado que podíamos informar al propietario de la empresa que podía desprecintar la máquina i continuar trabajando.

-En base a toda la información hasta aquí contenida, esta instrucción cree que los hechos ocurridos son plenamente accidentales y no ha localizado ningún indicio que indique lo contrario. Por un error humano, el Sr. Germán amb NIE (Espanya) número NUM003 aproximó demasiado la mano al punto de presión de doblego de la máquina".

Como fundamento de la adición fáctica interesada se alegó la Diligencia policial número NUM004 AT UIBERGA de los Mossos d'Esquadra Folios 6 al 10 y 281 al 285 de autos.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Aplicando los anteriores requisitos exigidos para la revisión fáctica, la adición interesada en primer lugar en sede de recurso no puede encontrar favorable acogida. La recurrente no solicita un hecho probado a adicionar amparado en un documento no valorado por el juzgador a quo y que acredite error fáctico con incidencia en el fallo de la sentencia. La recurrente se limita a transcribir el contenido de una actuación policial valorada en la sentencia a fundamento de derecho tercero como documental y respecto de la que no otorgó fuerza probatoria frente a otros elementos de prueba aportados al acto de juicio, en especial el acta de infracción de la Inspección de Trabajo con propuesta de recargo de prestaciones, sus afirmaciones de hecho con presunción iuris tantum de veracidad así como las conclusiones del acta de infracción en aplicación de la normativa relacionada en la misma, no siendo cauce procesal adecuado el revisorio de hechos probados en suplicación para discrepar de dicha valoración de prueba que al juzgador de la instancia corresponde.

2.- Como segundo motivo dentro de la revisión de hechos probados interesa la parte recurrente la adición de un nuevo HEDP con el siguiente redactado: "En el reportaje fotográfico de la inspección ocular número NUM002 del accidente laboral Diligencias policiales NUM004, y el CD con la grabación, constan unos guantes manchados de sangre al lado de la máquina y una señalización en la pared de riesgo de atrapamiento y otra señalización de obligación de uso de guantes."

Como fundamento de la adición interesada se alegó el reportaje fotográfico de la inspección ocular número NUM002 del accidente laboral Diligencias policiales NUM004, y el CD con la grabación, a folios 154 al 158.

Los argumentos expuestos para la denegación de la adición del hecho probado en el primero de los motivos del recurso de suplicación se reiteran para la denegación del segundo motivo revisorio, al no acreditarse de nuevo un error de hecho del juzgador a quo sino una discrepancia en la valoración de la prueba realizada en sentencia limitándose a intentar relatar lo que, a criterio del recurrente, se constataría de un reportaje fotográfico y de las imágenes de un CD obrante en la actuación policial; a ello debe añadirse que ni las imágenes fotográficas ni las obtenidas del CD obrantes a los folios 154 a 158 alegados en el recurso resultan medio hábil para justificar como documentos o pericial la revisión del relato de hechos probados de la sentencia.

3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se interesa la adición de un nuevo HEDP con el siguiente tenor literal: "En Informe pericial realizado por los peritos Héctor (Doctor Ingeniero, Comisario de averías, Perito judicial) y Isidoro (Graduado Ingenieria Mecánica) se deja constancia que:

Página 8 Informe: -La máquina con la que se produjo el citado accidente de trabajo denominada "cilindro curvador", marca Casanova, Serie C, modelo c-18.

Página 11 informe: -El marcado CE es el proceso mediante el cual el fabricante, o su representante autorizado, declara bajo su responsabilidad que el producto comercializado o puesto en servicio dentro del Espacio Económico Europeo, cumple con los requisitos legales y técnicos en materia de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, independientemente de si el producto ha sido fabricado dentro o fuera del Espacio Económico Europeo. la expresión gráfica sobre el producto son las 2 letras "CE". No obstante el no llevar marcado CE no implica que no deba cumplir ninguna normativa. Es más, todo artículo destinado a la venta al consumidor o que pueda ser usado por el consumidor, ya sea nuevo, usado o reacondicionado debe cumplir con la directiva 2001/95/CE , relativa a la seguridad general de los productos.

El estudio de mercado de fabricantes de máquinas de cilindros curvadores pone de manifiesto que estas presentan la misma tipología de operativa en los cilindros que la de objeto de estudio, y por tanto cumple la normativa por aplastamiento entre rodillos; así tenemos por ejemplo las máquinas de cilindros curvadores fabricadas por la empresa Bendmark, se adjunta copia de la sección del catálogo de las mismas (Anexo núm. 17) y las fabricadas por la empresa Akyapak Makina, todas ellas con distintivo CE, se adjunta fotos (Anexo núm. 18).

Pagina 13 Informe:

-La máquina denominada "cilindro curvador", marca Casanova, serie C, modelo C-18, presenta la misma tipología de operativa que las fabricadas por otro fabricante, por ejemplo, las fabricadas por la empresa Bendmark y las fabricadas por la empresa Akyapak Makina, todas ellas con distintivo CE, y por tanto cumplen la normativa aplastamiento entre rodillos.

Páginas 9 y 10 Informe: -El proceso de fabricación es el mismo en ambas máquinas, y la disposición de la mano sobre la pieza representando su dinámica y posibles efectos en un atrapamiento, siendo necesario una inclinación importante de los dedos desde la posición paralela a los rodillos para ser interceptados exclusivamente el dedo índice y parte del medio, lo que llevaría a una posición inapropiada de trabajo.

Pasos para obtener el curvado de la chapa: Paso 1: Introducción de la chapa por la parte posterior o frontal en los dos rodillos consecutivos verticales, al objeto de ajustar la apertura de estos al espesor de la chapa con ésta en posición horizontal (Fig.1). Máquina en posición paro.

Paso 2: Ajuste del rodillo curvador para conseguir el radio deseado (máquina en posición paro), con la chapa por la parte posterior de la máquina puesta en marcha de los rodillos en sentido de las agujas del reloj (máquina con rodillos en movimiento) para amordazar e inicio del doblaje de la chapa (Fig.2).

Paso 3: introducción de la chapa por la parte frontal de la máquina con los rodillos en la misma posición y puesta en marcha de los rodillos en sentido en contra de las agujas del reloj (máquina con rodillos en movimiento) para amordazar y pasar toda la chapa a través de los rodillos (Fig.3).

Paso 4: Cambio de los movimientos de los rodillos en sentido de las agujas del reloj (máquina con rodillos en movimiento) para pasar toda la chapa a través de los rodillos (Fig. 4).

Paso 5: Entre desplazamiento de la chapa en un sentido y el contrario se ajusta el rodillo curvado para conseguir el radio deseado.

Paso 6: extracción del tubo (chapa curvada) mediante la liberación del cierre de la bancada para desplazar el rodillo superior (Fig. 5). máquina en posición paro.

Página 14 informe:

-El accidente se produjo al finalizar las tareas de curvado es decir que ocurrió en la posición de las Fig 2,3 y 4 cuando los rodillos giran (máquina con rodillo en funcionamiento), en cuyas fases no hace falta la intervención de los operarios sobre la pieza. Recordemos que en la posición de las Figs 1 y 5 los rodillos no giran (maquina en posición paro) y es donde se necesita la intervención de los operarios. Lo que pone en evidencia el fallo humano del operario.

-Teniendo en cuenta el tipo de maquinaria y uso, se puede afirmar que no se pueden adoptar medidas preventivas con elementos de protección pasiva, como protectores físicos en la zona de operación de la máquina, ya que imposibilitaría la tarea del curvado de la chapa (Fig.7)." .

Como fundamento de la adición de hechos interesada se alegó la pericial aportada por la parte actora y recurrente obrante a folio 289.

De nuevo, y con mayor argumentación que en los dos motivos anteriores, la revisión fáctica interesada no resulta admisible al no tratarse de un documento o pericial ajeno a la parte sino del propio informe aportado por la misma al acto de juicio. De nuevo no se alega un documento que evidencia error de hecho en el juzgador a quo en la declaración de hechos probados sino un mero intento de transcribir el contenido de una pericial de parte, valorada en la sentencia en el fundamento de derecho tercero de la misma, negando valor probatorio frente de nuevo al mayor otorgado al acta de infracción librado por la Inspección de Trabajo, sus hechos comprobados y conclusiones.

4.- Como cuarto motivo en sede de revisión fáctica se interesa por la recurrente la modificación del HEDP tercero de la sentencia, que tiene el siguiente tenor literal: " TERCERO.- En dicho informe se deja constancia de que se abrieron actuaciones a consecuencia del accidente de trabajo del trabajador Germán empleado por la empresa TALLERES CORTINA SL y que fue calificado como leve con resultado de amputación reglada trans-MTC del segundo dedo de la mano derecha entre otras lesiones. El trabajador accidentado trabajaba en la empresa desde febrero 2019 prestando servicios como ayudante de chapista calderero.

Adicionalmente la Inspectora actuando constata:

. La empresa no tenía concertada la vigilancia de la salud con una entidad ajena acreditada en la fecha del accidente.

. Tras el accidente, la máquina dejó de funcionar sustituyéndola por una nueva. La empresa aportó la ficha técnica del equipo de trabajo implicado el cual carece de marcado CE y de declaración de conformidad con la normativa del RD 1215/1997.

. La empresa en la fecha del accidente no tenía elaborada la evaluación de riesgos ni planificación preventiva y tras ser requerida para su elaboración finalmente se cumplimentó. Dicha evaluación aportada prevé medidas preventivas que se transcriben en el informe de la Inspección obrante al folio 32 de las actuaciones dándolas por reproducidas.

.El accidente se produjo en el manejo de una maquina cilindradora en el momento de estar curvando una plancha da acero de 1.5 m de altura al introducir el trabajador la pieza con su mano derecha; tras ello el empresario que también estaba en la máquina accionó el pedal para iniciar de nuevo el proceso y mientras tenía la mano debajo de la pieza y entre ésta y un rodillo al empezar a girar se le atraparon los dedos 2º y 3º de la mano derecha entre la chapa y el cilindro con el resultado ya conocido del segundo dedo mano derecha.

. Afirma por último la Inspectora actuante que la causa del accidente fue por carecer la cilindradora de cualquier sistema de protección colectiva (folios 30-34)".

En sede de recurso se interesa la adición al redactado del HEDP tercero de siguiente texto:

"-El trabajador manifiesta que usaba guantes de protección"

-"También existe la señalización adecuadamente de los EPIS necesarios para dicha operación de curvado de la chapa (señalización: "ES OBLIGATORIO EL USO DE LOS GUANTES) y también existe la debida señalización de advertencia de atrapamiento de los dedos (señalización "Atención! Riesgo de atrapamiento)".

La adición interesada se justica en el informe de la Inspección de Trabajo a folios 30-34 de autos.

Si bien el informe o acta de infracción de la Inspección de Trabajo con carácter general no se admite como fundamento para acreditar el error de hecho del juzgador a quo, al ser un medio probatorio valorado por el mismo como acontece en la sentencia de los presentes autos, limitándose la recurrente a una adición respecto del primero de los puntos interesados en el HEDP tercero que expresamente se recoge a página 3 del informe de la Inspección de Trabajo a folio 31 de autos, la adición interesada se admite a los efectos de dotar de mayor claridad a la sentencia, sin incidencia se anticipa respecto del contenido de su fallo.

Sin embargo, el segundo de los puntos interesados en la adición no puede estimarse, al no fundarse en el contenido del informe de la Inspección de Trabajo o en manifestaciones del trabajador sino en un informe de investigación del accidente aportado por la propia empresa y elaborado por su gerente, que meramente se transcribe en el informe, y que por ser un documento de la propia empresa recurrente no puede servir de fundamento para la revisión de hecho interesada.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo de revisión fáctica examinado, adicionando al HEDP tercero de la sentencia la frase: " El trabajador manifiesta que usaba guantes de protección".

CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica del apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicita la empresa recurrente la revocación de la sentencia ante la indebida aplicación de derecho y doctrina jurisprudencial alegada. En concreto se indica la infracción en la sentencia de los artículos 97.2 LRJS en relación con el art 348 de la LEC; STS de 15 de diciembre de 2.015 Rec. 2006/2013 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1.998 RJ 7851; STC 175/85 de 15 de febrero y la STC 24/1990. Igualmente, infracción del artículo 3.4 y apartado 8 del anexo i del RD 1215/1997, infracción de la presunción de certeza del acta de infracción, artículo 23 de la Ley 23/2015 ordenadora del sistema de la inspección de trabajo e infracción del artículo 96.2 LRJS y 164 LGSS.

El trabajador en su escrito de impugnación del recurso, negando cualquier tipo de imprudencia del mismo, solicitó la confirmación de la sentencia ante los incumplimientos empresariales en materia preventiva recogidos en la fundamentación de la sentencia en especial a la luz del contenido del informe y acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

En el examen de la censura jurídica recogida en el motivo ahora examinado conviene recordar que la misma no resulta cauce procesal para valorar una alegada falta de motivación de la sentencia del juzgador a quo. Si bien la sentencia de forma razonable y motivada recoge el fundamento por el que concluye confirmando la resolución administrativa que, a propuesta de la Inspección de Trabajo, impuso recargo de prestaciones en el 40%, la falta de motivación como fundamenbto de infracción del procedimiento en su caso debió alegarse por al cauce procesal el art 193 a) de la LRJS, lo que no consta en autos.

Expuesto lo anterior la censura jurídica, en especial partiendo del contenido tanto de la pericial de parte aportada al acto de juicio así como del contenido de la actuación policial obrante en autos, se centra en negar incumplimiento empresarial alguno de normas de seguridad y salud laboral que, causalmente, incidiera en el AT sufrido por el trabajador ahora recurrido en fecha 11 de julio de 2019, en especial alegando la utilización de un equipo de trabajo con todos los elementos de protección exigibles, habiendo adoptado la empresa todas las medidas de precaución y protección individuales para reducir los riesgos al mínimo posible.

Siendo el descrito el fundamento de la revisión del derecho interesado en el recurso, conviene recordar que el art 164 apartado 1 de la LGSS señala que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"".

Como entre muchas señala la sentencia de nuestra Sala de 21 de julio de 2023, recurso 1359/2023: "Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( STS/4ª, Pleno, de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de "evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al "empresario infractor" ( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006 , con cita de la STS/4ª de 2 de octubre de 2.000 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( STS/4ª de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS/4ª de 26 de marzo de 1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.000 , y 22 de julio de 2.010 ).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores" ( STS/4ª de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la citada doctrina ha establecido que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias", "desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que "el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente" ( STS/4ª de 30 de junio de 2010 ). En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013 ), en materia de recargo de prestaciones procede acreditar, para que concurra aquél, que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido".

La aplicación de la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al supuesto de autos obliga a partir de la declaración de hechos probados, con la adición parcial estimada en la presente resolución propuesta por la parte actora:

1.- El trabajador en fecha 11 de julio de 2019 prestando servicios para la empresa recurrente sufrió un AT. Del HEDP tercero de la sentencia, con sustento probatorio en el informe y acta de infracción de la Inspección de Trabajo, consta que el AT tuvo lugar cuando el trabajador demandado, manejando una maquina cilindradora en el momento de estar curvando una plancha da acero de 1.5 m de altura y al introducir la pieza con su mano derecha, estando el propio empresario en la máquina éste accionó el pedal para iniciar de nuevo el proceso; teniendo el trabajador colocada la mano debajo de la pieza entre ésta y un rodillo, al empezar a girar fueron atrapados los dedos 2º y 3º de la mano derecha entre la chapa y el cilindro.

Respecto de los requisitos exigidos para la imposición del recargo, en cuanto a los incumplimientos empresariales en materia de seguridad y salud laboral, los mismos resultan diversos y notorios en autos. Frente a lo alegado por la recurrente, no existe error de derecho en la valoración de lo indicado en el acta de infracción como sustento del relato fáctico probado. La empresa a fecha de sufrir el ahora recurrido el AT no contaba ni con evaluación de riesgos ni con planificación preventiva, cumplimentándola con posterioridad al accidente tras requerimiento de la Inspección de Trabajo. Como consta a folio 32 de autos en dicha evaluación de riesgos y medidas preventivas recogidas con posterioridad al AT se recogieron varias afectantes al uso de equipos de trabajo como el empleado por el demandando al sufrir el AT, inexistentes en el momento de producirse el AT del demandado.

Respecto de dicho equipo de trabajo, la propuesta de recargo por la Inspección de Trabajo se justifica en incumplimientos de lo dispuesto en el RD 1215/1997 de 18 de julio sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipos de trabajo por las personas trabajadoras, en especial el apartado 8º del Anexo I: "8. Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección".

Así como incumpliendo los apartados 1.1º, 1.3º, 1.5º y 1.6º del Anexo II de la citada norma: " 1. Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores...

3. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate.

5. Cuando se empleen equipos de trabajo con elementos peligrosos accesibles que no puedan ser totalmente protegidos, deberán adoptarse las precauciones y utilizarse las protecciones individuales apropiadas para reducir los riesgos al mínimo posible.

En particular, deberán tomarse las medidas necesarias para evitar, en su caso, el atrapamiento de cabello, ropas de trabajo u otros objetos que pudiera llevar el trabajador.

6. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente".

Del relato probado a HEDP tercero de la sentencia consta como el equipo de trabajo en el que el demandado sufrió el AT no cumplía con dichas exigencias normativas, siendo notorio el incumplimiento empresarial al respecto. Así consta como la máquina carecía de marcado CE y de declaración de conformidad con la normativa del RD 1215/1997, dejando tras el accidente de trabajo sufrido por el demandado de funcionar sustituyéndola la recurrente por una nueva, punto 4.6 del acta de infracción. Siendo ello así y frente a lo indicado en el recurso, no se acredita que el equipo no pudiera contar con dispositivos que impidieran el acceso a zonas peligrosas como la que provocó el atrapamiento de la mano del trabajador el día del AT, no contando con elementos de protección que impidieran o redujeran tales riesgos.

La ausencia de toda evaluación de riesgos conlleva la inexistencia de protocolos o medidas de utilización del equipo a fecha de producirse el AT, relacionadas tras su elaboración post AT y el establecimiento de una planificación preventiva en un notorio incumplimiento empresarial de sus obligaciones preventivas previas.

Finalmente que los incumplimientos empresariales tuvieron incidencia causal en el daño sufrido por el trabajador tras sufrir el AT, sin negligencia alguna del mismo en el manejo ordinario junto con el empresario del equipo de trabajo en el que lo sufrió, resulta plenamente acreditado por todos los argumentos anteriores, expuestos motivadamente en la sentencia en especial con sustento en los hechos, valoraciones y conclusiones del acta de infracción, habiendo HEDP cuarto sido reconocido al actor grado de incapacidad permanente total derivado de la contingencia de AT.

Por todo ello, estimamos que la empleadora incumplió las disposiciones normativas citadas en materia de seguridad y salud laboral que, de forma causal, incidieron en la producción del AT sufrido por el trabajador recurrido en fecha 11 de julio de 2029, no habiendo garantizado la empresa al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, por lo que procede la imposición del recargo de prestaciones de la Seguridad Social en porcentaje no cuestionado por la empresa recurrente, decayendo la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte demandada impugnante en la cuantía de 450 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,