Sentencia Social 1884/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2187/2022 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- "Holcim España SA" interpuso demanda en solicitud de que se declarase la prescripción del derecho a imponer el recargo de prestaciones por transcurso del plazo máximo de 5 años, conforme al artículo 43 de la Ley General de Seguridad Social, las normas concordantes y Jurisprudencia citada. Subsidiariamente, que se declarase la no existencia de responsabilidad empresarial al haber cumplido con todas las obligaciones legales exigibles. Más subsidiariamente, que se minorase el porcentaje de recargo de prestaciones para fijarlo en el 30%.

"Nervion Industries Engineering and Services SL" interpuso demanda por su parte, en solicitud de la declaración de prescripción del recargo impuesto sobre las prestaciones que Seguridad Social derivadas del accidente de D. Gregorio, habiendo de declararse con carácter subsidiario la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el expresado trabajador. Más subsidiariamente, se solicitaba la declaración la limitación de la responsabilidad empresarial derivada de dicho accidente de trabajo en el porcentaje del 30% y con carácter subsidiario de todo lo anterior, que se decretase la nulidad del expediente administrativo y específicamente la nulidad de la notificación edictal de la resolución efectuada a la empresa.

Dichas demandas resultaron finalmente acumuladas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 15 de marzo de 2022 desestimó las demandas interpuestas. Se alzan frente a la misma en suplicación las empresas demandantes, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición podrá ser alterado a fin de proceder al más adecuado estudio de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- Aduce inicialmente "Holcim España SA" en el escrito de impugnación del recurso de la contraparte, la necesidad de inadmitir el mismo por la infracción de lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no haber sido consignada la cantidad objeto de la condena por la otra empresa. Pone de relieve cómo el importe del recargo habría sido consignado sólo por uno de los deudores solidarios como era "Holcim España SA", no al tiempo del anuncio del recurso porque ya habría abonado la cantidad correspondiente en la Tesorería General de la Seguridad Social, cosa que no habría hecho la recurrente "Nervion Industries Engineering and Services SL".

Debe partirse de lo dispuesto en el artículo 230.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dispone el mismo que en materia de consignaciones de Seguridad Social, se aplicarán las siguientes reglas "a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del recargo correspondiente.

En los casos en los que no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación se estará a las reglas generales del apartado 1 de este artículo.

b) Cuando proceda efectuar el ingreso del capital coste de la pensión o del importe de la prestación conforme al apartado a) anterior, una vez anunciado o preparado el recurso, el secretario judicial dictará diligencia ordenando que se dé traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social para que se fije el capital coste o importe de la prestación a percibir. Recibida esta comunicación, la notificará al recurrente para que en el plazo de cinco días efectúe la consignación requerida en la Tesorería General de la Seguridad Social, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena ante el juzgado en la forma establecida en el apartado 1 de este mismo artículo.".

Debe rechazarse la alegación efectuada, ya que consta en las actuaciones que la sentencia de instancia vino a confirmar el contenido de la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que imponía un recargo de prestaciones a las empresas condenadas en las actuaciones. Dicho recargo no se imponía por vez primera en la resolución judicial impugnada, por lo que en el supuesto de autos, la empresa no tendría la obligación de ingresar el recargo impuesto a requerimiento del Juzgado de lo Social, quedando fuera del ámbito de aplicación del precepto referido.

TERCERO.- Propone en primer término "Holcim España SA" y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así las siguientes modificaciones del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Modificación del segundo párrafo del hecho probado segundo, al que deberían añadirse en su redacción vigente, los siguientes apartados intermedios, quedando en lo restante en sus actuales términos: "Esta Propuesta de Recargo tuvo entrada en el INSS en fecha 17 de abril de 2008, pero no se acordó ponerlo en conocimiento de las empresas afectadas ni a los herederos del trabajador hasta 9 de marzo de 2016, notificándoselo a las mismas durante el mes de marzo.

Con la comunicación del Oficio de 9 de marzo de 2016 no se acompañó el Informe-Propuesta de la Inspección de Trabajo, ni se informó del porcentaje de recargo propuesto.

La suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones no fue notificada a las partes interesadas en ningún momento del procedimiento.(...)".

Debe rechazarse la modificación solicitada al constar ya en el relato de hechos probados que la fecha de notificación de continuación de las actuaciones a la empresa recurrente fue ciertamente la de 9 de marzo de 2016. Los restantes elementos de la redacción propuesta tienen un contenido negativo que no procede incluir en el relato de hechos probados de la sentencia.

Reforma del hecho probado octavo que incluye modificaciones como las que a continuación se indican y subrayadas, permaneciendo el resto de la redacción vigente en los actuales términos: "Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15/05/2015 se acordó imponer a cada las empresas (3 empresas) una sanción por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales.

En fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandante HOLCIM se le notifica Resolución del acta de infracción nº NUM005, en el que estimando parcialmente alguna de las alegaciones efectuadas por esa parte, se impone una sanción de 40.986 euros (en el expediente, fue reducida respecto a la inicial propuesta y comunicada). (...)

Respecto a la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. ( acta de infracción nº NUM006 ) se rebaja la calificación de dos infracciones muy graves a graves, por Sentencia del Juzgado de los social nº 6 de Sevilla, y reduce a dos sanciones pecuniarias por importe a cada una de ellas de 2.046,00 euros ( TSJ de Andalucía, sentencia de fecha 11/12/2020, que ratifica la de instancia). Y se confirma declara la sentencia de instancia que declaró la responsabilidad solidaria de las mercantiles NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L..".

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aparece referida a resoluciones y actuaciones que ya aparecen mencionadas en las actuaciones y cuyo contenido puede ser en su caso y por tanto, alegado en el presente recurso.

CUARTO.- Se plantean igualmente diversos motivos de recurso por "Holcim España SA" al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, que pueden ser resumidos del siguiente modo. Se alega en primer término la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de Seguridad Social así como de los artículos 14 de la Orden ministerial de 18 de enero de 1996 y del Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio. Considera que no existiría comunicación a las partes de la iniciación del procedimiento de recargo de prestaciones, constando tan sólo la entrada del informe propuesta de la inspección de trabajo en el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 7 de abril de 2008 sin que se diera a la parte trámite de audiencia hasta el 30 de marzo de 2016. No se habría acordado la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones, como se hizo respecto de los expedientes de otros trabajadores afectados. Debería considerarse por lo tanto producida la prescripción por el transcurso del plazo de cinco años cuando vino a dictarse la resolución del incidente 13 de febrero de 2017.

Viene a impugnarse en las presentes actuaciones la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2017 que vino a imponer un recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social con cargo a las empresas "Holcim España SA", "Nervion Industries Engineering and Services SL" y "Construcciones Las Marinicas SL".

Resulta aplicable al supuesto examinado, lo ya manifestado por esta Sala en cuestión análoga referida a un compañero del trabajador afectado por el mismo accidente de trabajo de 5 de julio de 2007, viniendo a aplicar el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que tiene por otra parte, idéntico contenido que la redacción establecida por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su artículo 53. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anteriormente mencionada, que "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (Redacción válida hasta 1.01.16, según Real Decreto Legislativo 8/2015.).." 1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. ....2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. 3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. .."

Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron por el accidente de trabajo que sucedió el 5 de julio de 2007, según el hecho probado tercero se incoa expediente de recargo de prestaciones previo informe propuesta redactado por el servicio de inspección de trabajo el 24 de marzo de 2008 teniendo entrada en la Delegación Provincial de Almería del INSS el 17 de abril de 2008. Debe tenerse en cuenta de que según el hecho probado 12º incoado un proceso penal en virtud del atestado de la policía por el accidente de trabajo término con sentencia firme del juzgado de lo penal número dos de Almería de fecha 28 de enero de 2015 en virtud del cual se condenó al director facultativo y al jefe de mantenimiento. Luego en consecuencia debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo señalado en el punto tercero de dicho precepto durante la tramitación de la causa penal o criminal la prescripción quede en suspenso mientras aquélla se tramite volviendo a contar el plazo desde la fecha en que se notifique la sentencia o que ésta adquiera firmeza lo cual hemos dicho que es el 28 de enero de 2015 . Teniendo en cuenta que se imponen recargo de prestaciones por resolución de fecha 3 de agosto de 2016 no ha transcurrido por lo tanto el plazo de prescripción señalado en dicho precepto. Cuando según además el hecho probado sexto es por resolución de la dirección Provincial de INSS de Almería cuando se acuerda incoar expediente de recargo de prestaciones el 24 de marzo de 2008.

O como al efecto dice la sentencia del TS de Sentencia de 17 Feb. 2014, Rec. 444/2013 :".... en definitiva, "el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general ... cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad" (citada STS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 -, FJ 5). ..." En el caso que nos ocupa es cuando se ha obtenido una sentencia firme por la vía penal.".

En el caso examinado en las actuaciones, y habiéndose iniciado actuaciones penales el mismo día del accidente de trabajo y habiendo concluido por sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Almería de 28 de enero de 2015, no puede mantenerse en ningún momento que la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2017 pueda considerarse dictada transcurrido el plazo de referencia. Debe desestimarse en consecuencia, el motivo de recurso alegado.

QUINTO.- Plantea "Holcim España SA" un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley de Seguridad Social, considerando que se habría producido la caducidad de la instancia respecto de la empresa "Nervion Industries Engineering and Services SL" sin posibilidad de presentar una nueva reclamación, al no ser la empresa beneficiaria de las prestaciones. Es por ello que si han transcurrido más de 30 días desde la notificación edictal, no podría presentar la demanda porque la reclamación extemporánea no sería una nueva reclamación, con independencia de si recargo estuviera prescrito no. Dicha empresa habría dejado firme la resolución de 13 de febrero de 2017 que imponía recargo de prestaciones, debiendo de aquietarse a la misma en consecuencia.

La cuestión se plantea por la circunstancia de que "Nervion Industries Engineering and Services SL" había venido recibiendo las notificaciones del procedimiento de recargo del trabajador en el domicilio de Sevilla que constaba en las actuaciones, habiéndose realizado incluso alegaciones por la empresa en fecha 12 de abril de 2016. La misma conocía por lo tanto la existencia del expediente de recargo de prestaciones, no habiendo manifestado sin embargo la necesidad de cambiar el domicilio de notificaciones, ni la efectiva producción del mismo a pesar de conocer la existencia del procedimiento administrativo. En consecuencia, la notificación de la resolución finalmente dictada en fecha 13 de febrero de 2017 imponiendo el recargo de prestaciones, fue devuelta por Correos por causa de domicilio desconocido.

Aduce la empresa interesada que la notificación debió efectuarse por medios electrónicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132. Del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: "1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.

Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social. (...)

4. En los supuestos previstos en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado, conforme a lo indicado en los apartados anteriores, se practicarán exclusivamente por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado", de acuerdo con la disposición adicional vigésima primera de la citada ley . (...)"

La notificación electrónica sin embargo no podía ser usada para esta finalidad en ese momento al no hallarse disponible para el supuesto examinado, como pone de relieve el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su comunicación a la empresa de 18 de mayo de 2018, de contestación tras la solicitud formulada por la empresa el 2 de mayo de 2018. Por lo que vino a aplicar lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas 39/2015 de 1 de octubre respecto de las notificaciones fallidas, "Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el" Boletín Oficial del Estado".". Procedió así a la publicación de la resolución mediante solicitud de 17 de marzo de 2017. Ante dicha contestación, la empresa mencionada interpuso reclamación previa en fecha 7 de junio de 2018. No puede sino estarse a la validez de aquella notificación al ser la única practicada a la empresa "Nervion Industries Engineering and Services SL", la cual por su parte no vino a impugnar en su recurso la validez final de la misma, a pesar de haber realizado alegaciones al respecto en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social y en el escrito de impugnación. No realiza pedimento alguno de nulidad de dicha notificación en su escrito de recurso.

Resulta claro por ello que al tiempo de la presentación de la reclamación previa, habría transcurrido el plazo de 30 días establecido por el artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para interponer aquélla. La misma vino a interponerse el 7 de junio de 2017.

Las consecuencias de dicha falta de actuación sin embargo son específicas, en cuanto que la empresa no tiene el carácter de beneficiaria de la prestación de Seguridad Social. Así ha venido poniéndolo de relieve la doctrina jurisprudencial. Establecía al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018, que "Doctrina de la Sala sobre caducidad en la instancia.

Otros asuntos como el presente se han tramitado ante esta Sala mediante los oportunos recursos de casación unificadora, en los que ya hemos tenido ocasión de sentar doctrina sobre el particular, conforme a la cual la ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y no por la recurrida. Doctrina a la que hemos de atenernos también en este caso por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley. Por todas, pueden verse las SSTS 23 febrero 2017 (rec. 1980/2015 ) y 07 junio 2017 (rec. 2403/2015 ), y las que en ellas se citan, donde se explica lo siguiente.

A) Prescripción del derecho y caducidad en la instancia.

Conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2 LRJS (antes, el art. 71.2 LPL ), no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad . Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 , dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado ", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años (así, entre otras muchas anteriores, 19/10/96 -rcud 3893/95-; 21/05/97 -rcud 3614/96-; 03/03/99 -rcud 1130/98-; 25/09/03 -rcud 1445/02-; y 15/10/03 -rcud 2919/02-).

Esta doctrina se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor "... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ".

B) Limitada funcionalidad del art. 71.4 LRJS .

No podemos coincidir en la afirmación de que la claridad del precepto referido y el principio de legalidad impiden "acoger, por irrazonable, la desigualitaria interpretación ofrecida por la sentencia referencial", puesto que ni el precepto ni la jurisprudencia tradicionales, en ningún momento limitan "la posibilidad de reiniciar la reclamación previa a los beneficiarios de las prestaciones ni impide utilizar la misma a las entidades colaboradoras". Y nuestra discrepancia se sustenta en las siguientes consideraciones:

a).-En primer lugar, no ha de perderse de vista que la previsión del referido art. 71.4 LRJS significa una excepción al régimen común administrativo, en el que en aras al principio de seguridad jurídica, al interés general en juego y a la "ejecutividad" propia del acto administrativo ( arts. 56 y 57 LRJAP /PAC), se dispone la inatacabilidad del acto que gana firmeza por haber sido consentido (al no haberse recurrida en tiempo y forma) o por ser reproducción de otro consentido ( art. 28 LJCA ). Y si se excepciona de tal consecuencia a la "materia de prestaciones de Seguridad Social", hoy en el art. 71 LRJS y antaño en nuestra más temprana jurisprudencia (desde la citada resolución en interés de Ley), muy posiblemente ello sea atribuible al presumible desvalimiento jurídico de los beneficiarios y a la consideración de que ciertos mecanismos protectores -frente a su desconocimiento legal- no solamente no están privados de justificación, sino que incluso responden más adecuadamente al principio de irrenunciabilidad de los derechos al que en ocasiones alude el Tribunal Constitucional (así, SSTC 120/1984, de 10/Diciembre ; 14/1985, de 1/Febrero ; y 97/1987, de 10/Junio ) y que en todo caso ha sido consagrado por nuestra más antigua doctrina.(vid., por ejemplo, las SSTS 07/05/53 Ar. 1217 ; 14/02/61 Ar. 1596 ; 04/04/61 Ar. 1419...).

b).- De otra parte, una cuidada lectura del referido art. 71 LRJS nos induce a pensar que la excepción va exclusivamente referida al "reconocimiento" de las prestaciones, que era precisamente a lo que se limitaba la jurisprudencia que el precepto ha positivizado, y que la misma -la excepción- tiene por destinatario implícito al "beneficiario", no a las Entidades colaboradoras, las que incluso se contemplan -apartado 3- como sujetos pasivos de la reclamación previa . Así, las expresiones utilizadas por la norma ("materia de prestaciones"; "alta médica"; "solicitud inicial del interesado"; "reconocimiento inicial"; "modificación de un acto o derecho"; y -sobre todo- "en tanto no haya prescrito el derecho"), resultan del todo ajenas a la reclamación efectuada por la Mutua Patronal frente al INSS, casi tres años después de dictada la resolución, pretendiendo que se deje sin efecto no los términos de la "prestación", sino la imputación de su responsabilidad, y que con su consentimiento había adquirido firmeza, pero que se pretende impugnar ahora tras novedoso criterio jurisprudencial en la materia.

C) Imposible extensión del privilegio a las Mutuas.

Finalmente, tampoco cabe argumentar la literalidad de la DA Sexta LRJAP /PAC ("La impugnación de los actos de la Seguridad Social y Desempleo en los términos previstos en el artículo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral se regirán por lo dispuesto en dicha Ley"), para extender un comprensible privilegio procesal de los beneficiarios a quien no disfruta de tal cualidad. De un lado, porque la referida DA nada añade a la cuestión, puesto que no comporta interpretación alguna del art. 71 LRJS , que es de lo que aquí se trata; y de otra parte, casi parece ocioso recordar -frente al argumento del Fiscal, sobre la "desigualitaria interpretación"- que en materia de igualdad son criterios básicos: 1) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; 2) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; 3) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y 4) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (entre las más recientes, SSSTC 63/2011, de 16/Mayo , FJ 3 ; 117/2011, de 4/Julio , FJ 4 ; 79/2011, de 6/Junio , FJ 3 ; -Pleno- 41/2013, de 14/Febrero, FJ 6 ; - Pleno- 61/2013 ).

4. Estimación del recurso.

La anterior doctrina, concerniente a los efectos del transcurso de los plazos de caducidad y prescripción, en función del derecho material o del agotamiento de la instancia administrativa y su repercusión cuando el que reclama no es el beneficiario de las prestaciones sino la entidad colaboradora, es de aplicación también a la presente reclamación, por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas, dada la esencial analogía entre los supuestos contemplados al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

Trasladando la doctrina expuesta al supuesto examinado procede estimar el recurso formulado, ya que el 7 de enero de 2009 se dicta resolución por el INSS en la que se recoge la responsabilidad de Mutualia en el abono de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional reconocidas a la viuda del trabajador por resolución de 3 de febrero de 2006, ingresando la entidad colaboradora el capital de la pensión vitalicia. Solo varios años después (julio de 2013) es cuando la Mutua reclama al INSS la devolución de la indemnización a tanto alzado satisfecha a la beneficiaria y del importe ingresado para constituir el capital con el que satisfacerle la pensión de viudedad, recayendo resolución desestimatoria.

Dado que la resolución administrativa en la que se declaraba la responsabilidad de la Mutua devino firme no cabe, varios años más tarde de dictadas, intentar reiniciar la vía administrativa solicitando que se deje sin efecto su declaración de responsabilidad en orden al abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional. Procede, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida, que ha quebrantado la unidad doctrinal mantenida por nuestros precedentes en este punto.".

A la vista de tales consideraciones, no cabe sino entender que la propia empresa recurrente dejó transcurrir el plazo para impugnar la resolución administrativa que devino firme para la misma, no pudiendo plantear ahora una impugnación de su contenido ni de la responsabilidad que en ella se le impone, los cuales vienen a vincularle. Aquélla no ostenta el carácter de beneficiaria de prestación alguna, sino el de obligada al pago del recargo legalmente impuesto sobre dichas prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

Ello supone el éxito del motivo de recurso, así como que no puedan tenerse en cuenta a efectos de debate en el mismo, los restantes motivos interpuestos por la empresa afectada por la firmeza de la resolución impugnada. Se procede a exponer sintéticamente, los restantes motivos del recurso interpuestos por la empresa referencia, sobre los que no corresponde en consecuencia, efectuar pronunciamiento alguno.

Plantea por su parte el recurso de la empresa "Nervion Industries Engineering and Services SL" al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, proponiendo las siguientes modificaciones del relato de hechos probados. Solicita así el añadido al hecho probado cuarto del siguiente inciso: "En la conclusión QUINTA del apartado sobre CONCLUSIONES DE HECHOS PROBADOS de la referida acta de infracción se hace constar que "las omisiones de HOLCIM son extensibles en su condición de empleadoras a las empresas contratistas NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. y CONTRUCCIONES LAS MARINICAS, S.L.".

Añadido un nuevo hecho probado redactado en los términos siguientes: "Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. celebraba regularmente reuniones de coordinación de seguridad con Holcim España, S.A., en su fábrica de Carboneras, a las que asistían también otras empresas contratistas. Específicamente, en los meses anteriores al accidente celebraron reuniones el 4 de enero de 2006, el 8 de febrero de 2006, el 8 de marzo de 2006, el 10 de mayo de 2006, el 14 de junio de 2006, el 12 de julio de 2006, el 13 de septiembre de 2006, el 11 de octubre de 2006, el 8 de noviembre de 2006, el 13 de diciembre de 2006, el 10 de enero de 2007, el 15 de febrero de 2007, el 14 de marzo de 2007, el 17 de abril de 2007 y el 9 de mayo de 2007, que se dan por reproducidas".

Plantea igualmente su recurso "Nervion Industries Engineering and Services SL" por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 123.2 de la Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social vigente a la fecha de imposición de recargo, en relación con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que menciona. Expone las consideraciones realizadas por el Juzgado de lo Penal de Almería en cuanto a la forma de producirse el accidente que acabó imputando la responsabilidad del mismo al director facultativo de la planta de "Holcim España SA" de Carboneras, a los responsables de riesgos laborales de esta empresa y al jefe de mantenimiento de planta, todos ellos personal de Holcim España declarando asimismo la responsabilidad civil de esta última. Ello debería surtir un efecto positivo de cosa juzgada en las sentencias dictadas en los procesos de recargo de prestaciones en su vertiente positiva, y en consecuencia la resolución administrativa que impuso el recargo sólo podría alcanzar a "Holcim España SA" y no a "Nervion Industries Engineering and Services SL", que no habría resultado condenada en dicho procedimiento al haberse sobreseído la causa penal frente a todos sus empleados.

Plantea un segundo motivo de recurso aduciendo asimismo la infracción del artículo 123.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación con el artículo 24.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales. En relación con los artículos 6, 7, 9 y 12.1 segundo párrafo del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales. Debería tenerse en cuenta que el trabajador D. Gregorio prestaba sus servicios laborales por una tercera empresa y no para la recurrente. No existiría por lo tanto criterio alguno de responsabilidad que permitiera extender a la recurrente, en su condición de contratista, la responsabilidad de los daños sufridos por el personal de otra empresa contratista. De los preceptos invocados se desprendería que debió de ser la titular del centro de trabajo la que debiera haber adoptado la iniciativa para establecer los medios de coordinación e información, no extendiéndose dicha obligación a otras empresas contratadas por la empresa principal. No se acreditaría la existencia de un incumplimiento por parte de la empresa que hubiera sido causa directa del accidente.

Con carácter subsidiario se plantea a sí mismo infracción del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en relación a la doctrina jurisprudencial que invoca. Debería tenerse haberse tenido en cuenta que la sanción por falta muy grave inicialmente impuesta a la empresa habría quedado reducida a dos infracciones graves. Debería haberse aplicado un criterio de proporcionalidad en la imposición del recargo que impediría imponer el mismo porcentaje del mismo para un supuesto de infracción muy grave que para la infracción grave. Considera que el dicho porcentaje debería establecerse en un 40%, para el caso de su no absolución.

SEXTO.- Plantea "Holcim España SA" último motivo de recurso por la misma vía procesal, aduciendo la infracción de lo dispuesto en el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como la doctrina jurisprudencial que cita. Considera que debería tenerse en cuenta al hora de graduar la imposición de recargo, el dictado de la Tribunal Superior de Justicia de Sevilla que vino a confirmar la dictada en la instancia, la cual considera la existencia de dos infracciones graves en la conducta de la empresa. Tal debería de ser la gravedad de las infracciones que debería ser tenida en cuenta a la hora de fijar el recargo y no el contenido de la sentencia penal dictada asimismo en relación al tema, que no calificaría infracciones administrativas sino penales. Teniendo en cuenta tales criterios, considera que la rebaja de porcentaje de recargo debería quedar fijado en el 30%.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos que la empresa "Holcim España SA" fue sancionada por la comisión de una falta muy grave por resolución de la Dirección General Seguridad y Salud Laboral de 15 de mayo de 2015. La misma sanción y calificación fue impuesta por resolución de igual fecha a "Nervion Industries Engineering and Services SL".

Consta en las actuaciones el dictado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11 de diciembre de 2020, que confirmó la declaración de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de 18 de septiembre de 2018 sobre la comisión de dos infracciones graves tipificadas en los artículos 12.1 b) y 12.13 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social por la empresa "Nervion Industries Engineering and Services SL". Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de 15 de noviembre de 2018 vino a apreciar igualmente, la comisión de una falta grave prevista en el artículo 12.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social en el caso de la empresa "Holcim España SA".

Propone la empresa recurrente que la nueva graduación de la gravedad de las infracciones apreciadas sea relacionada con la cuantía del recargo impuesto. Viene a impugnarse al efecto en las presentes actuaciones, la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de febrero de 2017 que vino a imponer un recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social correspondientes al trabajador afectado, con cargo a las empresas "Holcim España SA" y con responsabilidad solidaria, a "Nervion Industries Engineering and Services SL" y "Construcciones Las Marinicas SL".

Debe tenerse en cuenta que la resolución de referencia se basa en lo dispuesto en el artículo 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que viene a corresponderse sin modificación sustancial, con el actual texto del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Resulta en todo caso aplicable la primera de las disposiciones en razón de la fecha de producción del accidente de trabajo el 5 de julio de 2007.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, los siguientes criterios en la materia: "La recurrente alega la infracción del artículo 123.1 de la ley General de la Seguridad Social, LGSS , y del artículo 39.3 del real Decreto 5/2000 de 4 de agosto .

Se argumenta en el recurso que calificada de grave por la Inspección de trabajo la infracción en materia de prevención de riesgos laborales descritas en el artículo 39.3 del R.D. 5/2000 de 4 de agosto no cabe alterar dicha calificación sino, operando sobre la existente, establecer la graduación de mínima., media o máxima. Por esa razón entiende la demandante que no cabe aplicar un recargo del 50% cuando la falta ha sido calificada de grave.

El relato de los hechos declarados probados nos da cuenta del fallecimiento debido a accidente laboral del trabajador, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones sobre las que la Inspección de Trabajo propuso un incremento del 50% resolviendo la Dirección provincial del INSS con la declaración de responsabilidad empresarial e imposición del recargo en dicho porcentaje.

La impugnación de la empresa en la vía administrativa no prosperó. En la vía judicial fue desestimada en la instancia su pretensión principal de supresión del recargo y estimada en parte la subsidiaria reduciéndolo al 40%.

En suplicación se desestimó el recurso de la demandante que insistía en su pretensión subsidiaria de reducción del recargo al 30% y fueron estimados los recursos de suplicación interpuestos por la viuda del trabajador y por la Entidad Gestora, revocando la sentencia recurrida con lo que la demanda de IOSIGASA se desestima íntegramente y se mantiene el recargo del 50% establecido por la resolución administrativa.

Los datos puestos de relieve muestran el punto de partida erróneo adoptado por la demandante pues la resolución administrativa de cuya impugnación traen causa las presentes actuaciones estableció un recargo del 50% coincidiendo con la propuesta de la Inspección de Trabajo de donde no cabe desprender una suerte de reformatio in peius que la recurrente viene a invocar sin emplear esa denominación cuando señala en la sentencia recurrida la supuesta incorrección de haber excedido, con la imposición del recargo del 50%, la propuesta de la Inspección de Trabajo pues dicho porcentaje es el que ha figurado siempre a lo largo del expediente administrativo desde aquella propuesta.

Como parte de la consideración de una calificación de la falta como grave por la Inspección de Trabajo y de que la misma no puede ser alterada en favor de un grado superior, insiste la recurrente en la errónea interpretación por la Sala de suplicación del artículo 123.1 de la Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, invocando la sentencia de contraste en la que se cita la STS de 19 de enero de 1996 (R.C.U.D 536/1995 ) al tiempo que intercala un inciso de significado desconocido para este Tribunal.

Con independencia de las imprecisiones en las que pueda incurrir el recurso así como las contradicciones con lo resuelto en la vía administrativa, imposición del recargo del 50% desde el principio, es la norma cuya infracción se denuncia la que debe orientar la solución de la controversia.

El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente : "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 en las que la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada.".

Debe partirse en el caso examinado de una valoración del porcentaje de recargo imponible a las empresas recurrentes, no establecido de forma aritmética en relación a la calificación de la gravedad de las infracciones cuya comisión se hubiera apreciado en la conducta de las mismas, sino de manera prudencial en atención a la peligrosidad de la situación de riesgo producida y al número de trabajadores afectados. Así, debe tenerse en cuenta en el supuesto examinado la gravedad de la situación de peligro causada por el mal estado y desprendimiento posterior de una pieza de maquinaria de enorme tamaño como una tolva de carbón, a causa de la falta de mantenimiento y examen del estado de una pieza sujeta a elevado grado de corrosión y desgaste en su uso ordinario. El derrumbe pudo suponer la caída sobre los trabajadores de una masa de distintos elementos de unos 500.000 kgs según estimaciones objetivas. A lo que debería añadirse una consideración acerca del importante número de trabajadores afectados por el accidente de trabajo, y a la gravedad de las consecuencias derivadas, habiéndose producido cinco muertes y dos casos de lesiones entre los mismos. Un derrumbe como el descrito pudo de hecho haber causado más víctimas.

Tales consideraciones acerca de la gravedad de un hecho que tuvo consecuencias tan importantes que hubieran podido ser incluso peores ante la evidente situación de peligro provocada, determinan que deba considerarse más adecuada la calificación del recargo efectuada por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, del 50% frente al que se accionaba en el presente recurso. Consideración que determina la desestimación del motivo del recurso, y la paralela confirmación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,