Sentencia Social 214/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 34/2024 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la demanda mediante la que el actor pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total cualificada para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar la solicitud de estimación de su demanda de incapacidad permanente en alguno de los grados postulados, con el derecho a percibir en cada caso la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- Se plantea un primer motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS con la única pretensión de modificar el hecho probado primero en el la referencia que en el mismo se hace a que el actor "figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de RETA socio taller de vehículos. Es administrador único de la sociedad desde su constitución el 5/5/1998" para sustituirla por " figura afiliado a la Seguridad Social, Regimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002, en su condición de socio y administrador único de Automóviles Tolivia, S.L. desde su constitución el 5/5/1998. La sociedad se encuentra de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria en la actividad de Comercio Menor Vehículos Terrestres y reparación automóviles y bicicletas. El actor presta servicios en la empresa como Oficial de Primera. El actor se encuentra encuadrado en el epígrafe 7313 del Código Nacional de Ocupaciones (CNO), como Chapista/Calderero " que juzga debió acogerse como profesión habitual.

La revisión fáctica se funda en los siguientes documentos: Partes de Baja Médica de fecha 22 de marzo de 2021 y 30 de Noviembre de 2022, incorporados en el documento 2 del ramo de la prueba documental del accionante; Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo de fecha 7 de septiembre de 2023, sobre impugnación de resolución denegatoria de prestaciones de incapacidad temporal adoptada por la Mutua, incorporada en el documento 11 del ramo de la prueba documental del accionante; y Certificado de Declaración Censal de la Agencia Tributaria, incorporado en el documento 6 del ramo de la prueba documental del accionante.

Expone que son documentos de naturaleza pública y resultan hábiles para la revisión pretendida porque no han sido impugnados por ninguna de las codemandadas " por lo que, salvo mejor criterio, la tácita conformidad les dota de semejante cualidad". Alega que la revisión tiene clara trascendencia a efectos de la pretensión de incapacidad permanente total ligada a la profesión habitual, profesión en la que considera yerra la Juzgadora a quo que "confunde el mero ejercicio de la titularidad del negocio, con la actividad laboral efectivamente ejecutada de forma habitual, permanente y directa por el accionante como trabajador autónomo", lo que viene distinguiendo la doctrina de esta Sala con arreglo a una inveterada jurisprudencia que dimana de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1986.

Según consta al antecedente de hecho primero, se identificaba en la demanda a efectos de la incapacidad permanente total solicitada que era " su profesión habitual de chapista/pintor en la empresa "Automóviles Tolivia S.L." con actividad de taller de carrocería /chapa y pintura de automóviles y otros vehículos de motor". La alusión del hecho probado a que la profesión habitual es " la de RETA socio taller de vehículos" da respuesta a la controversia que, suscitada en la instancia, resume el fundamento de derecho segundo: " En la demanda origen del pleito, el demandante, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, como socio de empresa taller de chapa y pintura de vehículos, pretende la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de chapista pintor de vehículos, derivada de enfermedad común. Tal pretensión le ha sido denegada al entender la Administración demandada que la limitación que presenta el actor no le incapacita para el desarrollo de las fundamentales tareas de la actividad como "socio de empresa" dentro del Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia o Autónomos [...]".

No consta otro dato al caso que avale que la actividad efectivamente desempeñada por el demandante es la que reivindica, ni pretende introducirlo tampoco fuera de la afirmación de que " presta servicios en la empresa como oficial de primera" extraída de la literalidad de un hecho probado de la sentencia previa en materia de prestaciones de incapacidad temporal que invoca. El razonamiento al fundamento de derecho tercero pivota en la valoración judicial de la prueba practicada, entre la que forzosamente se encuentra toda la citada como aportada por el actor. Concluye la Juzgadora a quo con arreglo a la configuración del concepto de profesión habitual ex artículos 194.2 LGSS y 11.2 de la orden ministerial de 15 de abril de 1.969 -preceptos que aluden a la actividad fundamental desempeñada con carácter habitual y anterior, considerando el precepto reglamentario " los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización"- que el ámbito profesional de valoración ha de operar sobre el conjunto de sus funciones como socio administrador porque " figura afiliado y dado de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos como socio de empresa de taller de vehículos, con labores de administrador único, según consta la escritura de constitución de la mercantil".

Ciertamente " no es el mero ejercicio de la titularidad del negocio el que ha de tenerse en cuenta para calificar la invalidez permanente total, sino la actividad que requiera la explotación habitual, permanente y directa del mismo, de tal modo que pararechazar tal grado de invalidez no basta que pueda dirigirlo, sino que ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de la actividad económica, no relegada al desempeño de la mera titularidad" ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1986 que otras como la de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de noviembre de 2.023, rsu. 1339/2022, reiteran).

Sin embargo, en el caso del actor y en su condición de autónomo y socio que no se discute, la única actividad acreditada para la Juzgadora a quo alude a "labores de administrador único" . Por ello la cuestión suscitada en suplicación como motivo de revisión fáctica no puede merecer favorable acogida por varias razones que realmente guardan relación con el estricto cumplimiento de los requisitos que determinan su éxito y la propia naturaleza formal del error que el recurso achaca a la sentencia de instancia. Recordemos que la pretensión en este momento atiende a las reglas de tal motivo y en sede de un recurso extraordinario como el de suplicación las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).

Ello conduce a que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ello se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) " (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014).

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Lo que el motivo de revisión fáctica pues " contempla es el presunto error cometido en la instancia", de modo que para que prospere es preciso " Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse", citando al efecto " concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" y que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

Desde la perspectiva de la naturaleza del error que el recurso achaca a la sentencia, prescinde el recurrente de que cuanto aparece fundado en una valoración judicial de la prueba no puede ser desautorizado por la Sala si no es con el cumplimiento de los antedichos requisitos. En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. La revisión, en cambio, obvia cuanto expone la sentencia recurrida para salir al paso de la misma pretensión en la instancia. Planteada controversia expresamente acerca de las labores desempeñadas por el actor en la empresa, no estamos ante una confusión sin más en aquellas o, al menos, no es posible desautorizar las judicialmente valoradas con arreglo a la misma prueba. Primero, porque no puede pretender con éxito el recurrente " de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

Segundo, porque ninguno de los documentos invocados cumple el requisito de radical eficacia probatoria a estos fines. Reiteradamente tenemos dicho que la mera consignación de un código de actividad a manifestación del actor en los partes de baja -cuyo objeto es ajeno a la constatación de la actividad habitualmente desempeñada- no sirve a los estrictos efectos de su eficacia, como tampoco la declaración censal de una actividad del taller que, por otro lado, ya consta en la sentencia. Y advertimos igualmente que no consta aquí la firmeza de la sentencia invocada por más que el recurso se refiera a ella como "firme". La dictada que fue aportada como prueba documental identificada como "documento 11.- Sentencia del Juzgado Social núm 1 de Oviedo en materia de denegación prestación lT por la mutua Fremap " es una fotocopia con anotación manuscrita de la fecha de notificación. Ni se trata de un testimonio, ni -más importante incluso- cuenta tampoco con certificado acerca de su firmeza, extremo que no fue aportado por la parte al acto de juicio celebrado apenas mes y medio después de la fecha de aquélla. Y su tenor tampoco avala una firmeza que no podemos tener sin más por acreditada: la misma sentencia no dice ni siquiera que sea firme, sino que expresamente advierte que contra la misma cabe recurso de suplicación. Por último, la eventual falta de impugnación a que alude el recurrente para pretender dotarla de eficacia por una eventual conformidad prescinde de que no fueron las mismas partes en ambos procedimientos, pues es obvio que la Mutua frente a la que allí se dirigió la demanda que fue estimada no ha sido parte aquí.

Razones que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica el recurso articula dos motivos de esta naturaleza. Mediante el primero se denuncia infracción por " vulneración, inaplicación y/o interpretación errónea de los artículos 305.1 de la vigente Ley de Seguridad Social, el 2.1 del Decreto 2530/70 de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomo en conexión con los artículos 1.1, 74 y 82 de la Orden Ministerial de 24 de Setiembre de 1970 (normas de aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos) y 222. 1 y 400.2.todos los casos a la luz de la doctrina interpretativa jurisprudencial".

De una parte, el recurrente atiende al contorno conceptual del trabajador autónomo y a la jurisprudencia a que aludió con ocasión del motivo de revisión fáctica para reiterar que la mera titularidad de un negocio no es la "profesión" que ha de considerarse para calificar una situación de incapacidad permanente, sino que ha de valorarse aquella actividad a la que esa persona física se dedica de forma habitual, permanente y directa, pues las distintas opciones tributarias y fiscales que tiene una persona mayor de dieciocho años de iniciar una actividad empresarial " le permiten ejercerla bien como empresario individual y/o bien en forma societaria con sus requerimientos específicos, lo cual no impide que desarrolle esa actividad empresarial de forma habitual, permanente y directa". Y al respecto sostiene que es el actor quien personalmente realiza todas y cada una de las tareas que de todo tipo pueden darse en un taller de reparación de vehículos como el suyo.

De otra parte, lo que a la postre reprocha jurídicamente el recurso a la sentencia recurrida es que la profesión de "RETA socio de taller de reparación de vehículos" a la que se refiere aquélla no sólo no es correcta, sino que además soslaya el hecho probado primero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo (documento once de los aportados por el demandante) mediante el que se constata que el trabajador presta servicios en su taller de reparación de automóviles como oficial de primera. En este punto la argumentación transita por citar el artículo 222.1 LEC en cuanto contempla el efecto de cosa juzgada de las sentencias firmes y el artículo 400.2 LEC con el que alude también a la litispendencia, añadiendo con arreglo a las sentencias que cita que la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior y que a efectos tanto de ésta como de litispendencia abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso. De ahí que alegue que " En el supuesto de autos constando en sentencia firme que el actor presta servicios como oficial de primera en un taller propio de reparación de automóviles, a esa profesión habitual habrá que remitirse para evaluar su situación de incapacidad permanente, de ahí que la profesión atribuida al actor por la sentencia impugnada sea indefectiblemente equivocada con las consecuencias jurídicas correspondientes. Salvo mejor criterio".

Al éxito del motivo se opone cuanto ya hemos anticipado con ocasión del motivo precedente de revisión fáctica y reiteramos. En el caso del actor y en su condición de autónomo y socio que no se discute, la sentencia describe que " no se define por la exigencia física, sino de forma preponderante por la gestión de la misma, con exigencias fundamentalmente intelectuales". Sin embargo, aun siendo ésta la única actividad acreditada para la Juzgadora a quo con arreglo a la prueba practicada, no podemos inferir que confunda sin más el mero ejercicio de la titularidad del negocio con la actividad laboral efectivamente ejecutada de forma habitual, permanente y directa por el accionante como trabajador autónomo en su propia empresa.

Mas sin perjuicio de que no dispongamos aquí de otros extremos fácticos acreditados que los ya examinados, el recurso pretende supeditar aquel relato fáctico a la eficacia de una sentencia judicial precedente que tampoco podemos compartir sencillamente porque, de entrada y como hemos dicho, no consta ahora aún ni podemos presumir su firmeza. La dictada que fue aportada como prueba documental es la identificada como sentencia del Juzgado Social número 1 de Oviedo de fecha 7 de septiembre de 2.023 -apenas mes y medio antes del juicio del que dimana la aquí dictada- en materia de denegación de prestación de incapacidad temporal por la Mutua , mera fotocopia con anotación manuscrita de la fecha de notificación. Como el propio recurrente expone, el efecto positivo de cosa juzgada exige de una sentencia firme que no puede, sin embargo, ser tomada como punto de partida para considerar la profesión habitual aquí por efecto de la cosa juzgada en materia de prestaciones de incapacidad temporal del pleito precedente si dicha firmeza falta acreditada.

Y tampoco para vadear esa falta de firmeza podríamos acoger la perspectiva de la litispendencia que aparenta sugerir el recurso, aun sin atisbo de que antes hubiera sido suscitada. De acuerdo con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2.006 (rcud. 1681/2005) que resume hasta la fecha la doctrina jurisprudencial en procesos de incapacidad temporal y de incapacidad permanente en que se postula la misma contingencia - mutatis mutandis la profesión habitual como elemento común a las prestaciones reclamadas-, incluso las diferencias entre litispendencia y cosa juzgada impedirían igualmente considerar la invocada a estos efectos.

Se recuerda en dicha sentencia que " se está, en realidad, ante institutos jurídicos diferentes, por más que, como se ha dicho, haya una evidente relación entre ambos. En primer lugar. el efecto de cosa juzgada opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica -que no se puede desconocer-en virtud de una sentencia que es firme. Ello no sucede cuando se alega la litispendencia, basada precisamente en la tramitación de un proceso anterior, todavía no llegado a término. En segundo lugar, la función del instituto de cosa juzgada es doble pues -amén del efecto negativo o excluyente- cabe el efecto positivo o prejudicial cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero sí hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso. Ello no cabe en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, que exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos", de manera que " Abstracción hecha de los casos concretos que la suscitaron, la trascrita doctrina que ha sido refrendada por la Sentencia más reciente de la Sala de fecha 30 de septiembre de 2.005 (rec- 1992/2004 ), conduce a la estimación del recurso.

En efecto, si bien es cierto, que entre los supuestos que se comparan existe identidad en cuanto a los litigantes [nótese que aquí ello no acontece] y la causa de pedir, no la hay en cuanto al objeto de la pretensión que es distinto: incapacidad temporal e invalidez permanente. Es incuestionable la existencia de la "contingencia" como elemento común en ambos casos, pero ese elemento de conexión que sería susceptible de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia -firme- dictada en el primer pleito (incapacidad temporal) sobre la del segundo (incapacidad permanente) -y así lo ha establecido la Sala en su Sentencia de 14 de abril de 2.005 (rec-1850/2004 )-, no determina la exigencia necesaria para la apreciar la identidad propia de la litispendencia, pues ésta requiere, como ya se ha señalado, la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos, y no la parcial propia del efecto positivo de la cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que únicamente exige la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un "antecedente lógico de la otra" [...]".

Razones por las que, en definitiva, debemos desestimar igualmente el motivo de censura jurídica.

CUARTO.- Resta examinar el segundo y último motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción de los artículos 193, 194.5 ex disposición transitoria vigésimo sexta y 196.1 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en conexión con los artículos 11.1.c), 12.3, y 17 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1.969 y el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio. Subsidiariamente, infracción de los artículos 193 y 194.4 ex disposición transitoria vigésimo sexta y 196. 2 de la Ley General de la Seguridad Social de 31 de octubre de 2015, en conexión con los artículos 11.1.b), 12.2, y 15 de la Orden Ministerial de 15 de Abril de 1.969 y el número 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio. En ambos casos a la luz de la doctrina interpretativa jurisprudencial a efectos de la pretensión de incapacidad permanente absoluta o en su defecto total que el recurso reclama.

Partiendo de las dolencias que la sentencia refleja y el recurso no discute, la parte alega, en primer lugar, consta que su cuadro secuelar cursa con una radiculopatía crónica, de manera que se trata de una dolencia que en la actualidad provoca dolor al actor y le merma de movilidad de forma permanente. Y en segundo lugar, que dicho cuadro es determinante de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo o, al menos, de su profesión habitual dado que sin duda tiene entidad limitativa e incluso impeditiva para aquellas profesiones que impliquen trabajos con requerimientos de flexoextensión de columna o que impliquen cargas de peso o esfuerzos físicos tal y como se desprende de la limitación para el levantamiento de objetos pesados o esfuerzos físicos pronunciados que involucren la flexo-extensión de la columna lumbo sacra.

Dar respuesta a la censura jurídica formulada exige recordar que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

La invalidez permanente atenderá a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Mas desde un punto sistemático, la situación tributaria de incapacidad permanente está decidiendo la capacidad laboral merced a secuelas «previsiblemente definitivas», en tanto que en su reverso, los supuestos de incapacidad temporal, por definición, nos encontramos ante procesos que también previsiblemente inciden sobre la aptitud de trabajo pero de forma transitoria, pues su finalidad es la recuperación en todo o en parte de la capacidad mediante la instauración y agotamiento de las posibilidades terapéuticas. Por ello, si llegado un determinado momento esa recuperación se debe concluir médicamente incierta o a largo plazo -cual acontece cuando, pese a haber estado o continuar sometido a los tratamientos prescritos, el tiempo transcurrido no apunta a dicha recuperación en un plazo cierto-, la situación pasa a ser incardinable en la incapacidad permanente como modalidad protegida.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, la incapacidad permanente absoluta es, conforme a la definición legal prevista en los artículos 194.1.c) y 5 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Tal inhabilitación para todo trabajo se entiende como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos e incompatibles con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo, teniendo en cuenta que el desempeño de cualquier actividad no deberá comportar el sometimiento a " una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

El concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual atiende a la situación patológica que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.1.b) y 4 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta). Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. La incapacidad permanente total atiende a la profesión habitual, cual debe entenderse aquella que el trabajador está cualificado para realizar en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza.

Es reiterada la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que la invalidez permanente profesional atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Y son esas limitaciones funcionales resultantes y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación también con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, aunque pudiera desempeñar tareas " menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta, y que tales tareas puedan ser acometidas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

Hechas estas consideraciones y partiendo de los inalterados elementos fácticos que nos proporciona la sentencia, el motivo de censura jurídica no alcanza a desautorizar la conclusión judicial.

El hecho probado sexto describe unas dolencias fundamentalmente de columna vertebral, dando cuenta de que en la exploración realizada por el médico inspector presentaba " buen estado general. Estática vertebral normal. Dinámica con limitación moderada, DDS 2 cms. Lassègue negativo. ROTS muy débiles, simétricos. Hipoestesia en cara superior del pie derecho, con disestesias molestas a la palpación. Fuerza de Hallux normal, marcha normal, marcha p/t normal", concluyendo aquél " Lumbalgia crónica por espondiloartrosis con discopatía degenerativa compresiva, radiculopatía demostrada en EMG. Se propuso cirugía en marzo tras escasa compensación con tratamiento conservador, de la que continúa pendiente, realizado ya el preoperatorio. Tras año y medio en IT, limitación lumbar actual discreta sin signos deficitarios o irritativos radiculares".

El proceso de incapacidad temporal había sido iniciado el 22 de marzo de 2.021 por ciatalgia derecha " con el diagnóstico de síndrome discal lumbar" que fue prorrogado y en el que agotó el plazo máximo de 545 días tras los cuales de oficio se tramitaron actuaciones en materia de incapacidad permanente en las que fue objeto del anterior reconocimiento y concluyeron con la desestimación de cualquier grado (hechos probados segundo y tercero). Como complementa el hecho probado séptimo, el 30 de noviembre de 2.022 el trabajador inició un nuevo proceso de incapacidad temporal con el mismo diagnóstico de síndrome discal lumbar " en el que permanecerá al menos hasta la fecha de la siguiente revisión 3/11/2023. Ha sido intervenido quirúrgicamente el 18 de mayo de 2023: Discectomía y artrodesis lumbar L4L5. En revisión de Neurocirugía de 28/9/2023 se deriva al Servicio de Rehabilitación con recomendación de limitar el levantamiento de objetos pesados o esfuerzos físicos pronunciados que involucren la flexo-extensión de la columna lumbo sacra por el momento".

La sentencia desestima la pretensión del demandante considerando que las dolencias que el demandante sufre derivadas del enfermedad común y fundamentalmente afectan a su columna vertebral tienen entidad limitativa para requerimientos de flexo extensión de columna, cargas de peso o esfuerzos físicos, pero no para la profesión del actor como socio / administrador a que la sentencia se atiene y " no se define por la exigencia física, sino de forma preponderante por la gestión de la misma, con exigencias fundamentalmente intelectuales". Empero, en cualquier caso y dado que en revisión de Neurocirugía en septiembre de 2.023 -apenas días antes del juicio celebrado- se le deriva al Servicio de Rehabilitación con recomendación de limitar el levantamiento de objetos pesados o esfuerzos físicos pronunciados que involucren la flexo-extensión de la columna lumbo sacra por el momento, " habrá que esperar a que concluya el tratamiento rehabilitador".

Con arreglo a la anterior descripción patológica y funcional que hemos de poner en relación con la pretensión de incapacidad permanente en alguno de los grados solicitados la Sala no puede prescindir de que, por un lado, cuando el actor fue examinado por el facultativo oficial, aun la radiculopatía objetivada en aquellos términos, se concluye de " limitación lumbar actual discreta sin signos deficitarios o irritativos radiculares". Y por otro lado, que aunque el actor agotó plazo máximo en el primer período en incapacidad temporal, cursando una nueva situación de incapacidad temporal en la que fue objeto de intervención quirúrgica, más relevante -incluso de haber considerado otras funciones propias de la actividad en el taller que se afirmaba-, es que la limitación a que el recurso se atiene se produce en el marco de este nuevo proceso. Tras la intervención quirúrgica que tuvo lugar en mayo de 2.023 el trabajador fue derivado a rehabilitación con " recomendación de limitar el levantamiento de objetos pesados o esfuerzos físicos pronunciados que involucren la flexo-extensión de la columna lumbo sacra por el momento". La conclusión judicial en la instancia es que habrá que estar también a "esperar a que concluya el tratamiento rehabilitador", lo que cohonesta con el contexto y con independencia de los requerimientos a que debiéramos atenernos por su actividad en la empresa.

En tanto el motivo de censura jurídica no arroja razones que desautoricen la conclusión judicial, la pretensión de incapacidad permanente en cualquiera de los grados postulados ha de ser rechazada. En nuestro ordenamiento laboral la Sala es mera revisora de cuantas conclusiones alcanzadas por la Juzgadora a quo hemos expuesto y, como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como "petición de principio" o el defecto de "hacer supuesto de la cuestión", la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Sentado cuanto antecede, el motivo ha de ser forzosamente desestimado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,