PRIMERO: ELECNOR, SA e HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA S.A. presentaron demanda contra CONSEJERIA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCION ECONOMICA DIRECCION GENERAL DE EMPLEO Y FORMACION y Abilio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330 /2023, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- Por acta de infracción NUM NUM000 de fecha 7 de abril de 2017, la Inspección de trabajo y Seguridad Social propuso sanción a la empresa ELECNOR SA dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, por considerar constatado, lo siguiente:
" En relación con accidente de trabajo que sufre con fecha 26.10.2016 el trabajador de la empresa Don Abilio con D.N.I. NUM001, oficial de tercera, se efectúa la siguiente investigación:
Ha de partirse del parte de accidente de trabajo elaborado por la empresa en el que hace constar como causa del mismo que "REALIZANDO TRABAJOS EN TENSION EN LINEA ELÉCTRICA AÉREA POR CAUSAS DESCONOCIDAS SE PRODUCE UN ARCO-CONTACTO ELÉCTRICO QUE AFECTA AL OPERARIO" y en la comunicación urgente de accidente de trabajo remitida a la Autoridad Laboral con fecha 27.10.2016 consta que: "REALIZANDO TRABAJOS DE MANTENIMIENTO EN UNA LINEA ELÉCTRICA AÉREA DE MEDIA TENSIÓN, POR CAUSAS DESCONOCIDAS RECIBE UNA DESCARGA ELÉCTRICA".
1°.- Con fecha 15.11.2017, se mantiene entrevista telefónica con el trabajador accidentado por estar hospitalizado, el cual manifiesta acerca de cómo le sucede su accidente que estaban trabajando él y sus compañeros Ernesto, Abilio y Everardo, en un poste eléctrico de la línea Marcenado en Siero y concretamente tenían que cerrar puentes con tensión que previamente habían abierto y estaban arriba subidos al poste el otro Abilio, Ernesto y él y en ese momento debió saltar un arco eléctrico aunque él no lo ve y recibe una descarga quedando sin fuerza aunque no pierde el conocimiento, teniendo que bajarlo del poste los compañeros.
Manifiesta que utilizaba un arnés anticaida con doble gancho, botas de seguridad y tenía los pies apoyados en una de las barras del poste metálico o apoyo del tendido eléctrico y utilizaba una pértiga manual con porta cuñas para meter la cuña de un ampac y la descarga eléctrica le entra por mano izquierda y le sale por la espinilla de la pierna derecha, produciéndole importantes quemaduras aunque por suerte no le afecta a ningún órgano vital.
Indica que desconoce si pudo hacer algo mal del procedimiento de trabajo y que tiene formación sobre riesgos en trabajos en tensión a distancia que hizo en Madrid en Pinto durante 1 mes y medio y tenía experiencia en Elecnor S.A en la realización de estos mismos trabajos ya que lleva casi 2 años en la empresa y los hizo otras veces.
Señala que a su juicio la causa del accidente fue un contacto por estar mal protegido el cable.
2°.- Con fecha 16.11.2016, a las 10,30 h se efectúa visita de inspección junto con Dña. Guadalupe, Técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante IAPRL), al punto exacto en que ocurre el accidente que apoyo n° 359 de línea de media tensión de 22 kV de Marcenado en La Collada (Siero), siendo atendidas y explicando lo ocurrido por:
. Don Gustavo, Jefe de Obra, Don Hermenegildo, Técnico de Prevención del Servicio de Prevención Mancomunado de la empresa y Don Inocencio, trabajador presente en el lugar y momento exacto en que ocurre el accidente, siendo compañero del accidentado en la tarea que realizaban cuando ocurre, estando arriba en el poste cerrando puentes con el mismo.
Explican que la brigada que realizaba los trabajos estaba compuesta por Don Everardo (Jefe de Trabajo) y los operarios Don Ernesto, Don Inocencio y Don Abilio (accidentado). Indican que a la visita de inspección no acude el primero por encontrarse de baja médica por estar muy afectado por lo ocurrido ni Ernesto por estar realizando otro trabajo que no puede dejar.
Explican lo siguiente: - El trabajo principal que tenían que realizar consistía en cambiar cables conductores de electricidad de una línea de media tensión de 20 kV que se indica y que va perpendicular a la del accidente unos 6-7 metros por encima de esta, para lo que debían dejar sin tensión el tramo de unos 100 metros de longitud de la línea de 22 kV (la del accidente) ante la posibilidad de que cambiando alguno de los 3 conductores de la línea aérea superior perpendicular señalada, pudiera caer sobre alguno de los de la de 22 kV y provocar avería y corte de tensión.
- Para dejar sin tensión ese tramo de la línea señalada tuvieron que hacer un by-pass desde apoyo 359 al siguiente, el 360, situado a esos 100 m aproximados, es decir, tirar un cable de unión de esos dos puntos que lleva tensión y dejar aislado sin tensión el tramo de los 3 conductores de la misma.
- Para dejar sin tensión esos 3 conductores en el tramo de 100 metros de longitud aproximadamente debieron abrir unos puentes que dejaran sin corriente eléctrica a cada uno de los conductores de la línea de 22 kV.
Una vez estuvo realizado todo el trabajo anteriormente descrito, cambian los conductores de la línea de 20 kV.
- Una vez cambiados los conductores de la línea de 20 kV, proceden a cerrar los puentes abiertos en apoyo 359 de la línea de 22 kV, para retirar el by-pass y volver a dar corriente eléctrica a los 3 conductores dejados sin la misma en el tramo entre apoyo 359 y el siguiente el 360, a unos 100 metros del 359.
- Para cerrar dichos puentes, suben al poste los trabajadores Inocencio, Ernesto y el accidentado y queda abajo en el terreno que rodea el apoyo 359, Everardo que es Jefe de Trabajo, supervisando la operación desde el suelo. Se situaba Inocencio en la cara del poste que da a camino y Ernesto y el accidentado a la derecha de este, empezando los 3 con el procedimiento de cerramiento de puentes para lo que utilizaban pértigas aislantes y los cables que manipulaban los trabajadores incluidos los de los puentes no tenían ninguna protección, es decir tenían tensión estando trabajando los trabajadores con pértigas en ellos sin protección de los mismos que pudieran evitar la electrocución en caso de contacto directo o quemadura en caso de saltar arco por contacto con objeto conductor con los mismos.
- Explica Inocencio que para cerrar los puentes de referencia, primero sueltan los puentes con "picos de pato" y en ese momento siente un fogonazo por su izquierda y al mirar hacia el fogonazo ya ve a Abilio desplomado hacia atrás sin haber perdido el conocimiento y ya proceden a bajarlo del apoyo.
- Indican que llevaban ya una semana realizando este trabajo de cerrar puentes y quitar el by-pass y algo más de un mes en el trabajo total de sustituir los 3 conductores de la línea de 20 kV que va por encima de la de 22 kV en la que ocurre el accidente.
- Explican que el accidente ocurre o bien porque no se respeta la distancia de seguridad (que debió estar señalizada con cinta roja que no se coloca) desde punto en que se encuentra el accidentado a conductor en tensión que en este caso debía ser de unos 80 cms o bien debió haber estado protegido el conductor con tensión o bien dicho conductor si no se hubiera podido proteger debió estar retirado.
- Manifiestan que suponen que el accidentado debió de tocar con la mano el conductor con tensión del que salta el arco eléctrico, al accionar con la pértiga.
Se ve el apoyo que es torre metálica sujeta por una peana o base de hormigón y tiene unos 22 metros de altura y desde el punto en que pisaban los 3 trabajadores que cerraban puentes al suelo, hay unos 17 o 18 metros de altura. El apoyo por un lado da aun camino y por el opuesto a este a un barranco de 6 o 7 metros de profundidad.
El apoyo de la línea de 22 kV en el que estaban lbs 3 trabajadores cerrando puentes como ya se expuso, es metálico y tiene 60 cms de lado en el tramo en que pisan y trabajan los 3 trabajadores y de dicho apoyo parten 6 conductores, 3 de la línea de 22 kV de referencia y otros 3 de otra línea eléctrica y además están los cables conductores de apertura de puentes con tensión abiertos para dejar sin tensión los conductores de la línea de 22 kV por la razón indicada, es decir que hay un entramado de cables con tensión próximos entre sí, en cuya proximidad y entre los que han de operar los trabajadores para cerrar los puentes anteriormente abiertos.
3°.- Intentado mantener conversación telefónica con el trabajador Ernesto con fecha 17.11.2016, este no coge el teléfono.
4°.- Citados por la actuante, con fecha 24.11.2016 comparecen en las oficinas de la Inspección de Trabajo de Oviedó Don Jose Antonio (Delegado de Elecnor S.A. de zona Norte), Don Hermenegildo, cc Don Gustavo, Don Carlos Alberto (Técnico de trabajos en tensión de Elecnor S.A de la (7) zona norte), Don Luis Pablo (Responsable de producción de centro) y Don Everardo (Jefe de Trabajo de línea Marcenado que además ostenta la condición de Delegado de Prevención en Delegación de la empresa de Asturias y participa en la investigación del accidente).
Todos los comparecientes, se remiten al informe realizado por el Técnico de Prevención de la empresa 71' Don Hermenegildo y en el caso de los presentes en la visita de inspección a lugar exacto en que ocurre, además a lo ya explicado en la visita de inspección y preguntado en detalle por la actuante a Don Everardo, el mismo manifiesta lo siguiente:
Confirma que se realizaban los trabajos ya descritos sobre el apoyo 359 de la Línea de 22 kV de Marceriado en Siero en el momento en que se produce el accidente por los 3 compañeros ya identificados y especifica que él se encontraba en el camino que existe junto al mismo mirando los trabajos desde el suelo y de repente oye un ruido y al mirar hacia la posición de sus compañeros ve que había saltado un arco eléctrico en el puente central y que había alcanzado a Abilio que estaba desplomado pero sin perder el conocimiento.
Indica que a partir de ese momento, llaman al 112, bajan al Abilio entre todos, colaborando el propio accidentado para ello y mientras tanto él habla con un médico con el que le pasa el 112 del centro de salud de Pola de Siero y decide llevarle al mismo en el momento en que llega la ambulancia.
Señala qué tiene 23 años de experiencia en estos trabajos e incluso más complicados y nunca ha ocurrido ningún accidente.
Puntualiza que en la visión desde el suelo de los trabajos hay que tener en cuenta la situación del apoyo 359 ya que de un lado del mismo está el camino y del otro el precipicio (barranco), lo cual influye en la visión clara y con buena perspectiva de los trabajos sobre el apoyo, ya que al estar viéndolos él desde el camino, los veía desde un determinado ángulo a unos 17 o 18 metros de distancia con lo que es difícil calcular la distancia de de las pértigas a los conductores para saber si respeta la distancia de seguridad de 80 cms para que no saltara el arco eléctrico.
Manifiesta el Sr. Everardo que lo que hubo fue un arco eléctrico de unos 30 o 40 cms con deflagración, entrándole al accidentado la corriente por el dedo índice de la mano izquierda y le sale por la pantorrilla de la pierna derecha que la tenía pegada al apoyo metálico.
Manifiesta además el Sr. Everardo que las protecciones a colocar las decide la cuadrilla, el responsable de la misma (en este caso él), no sube al poste sino que el valorar si se colocan protecciones o no se hace por los que suben al mismo y por él también. Aclara que no colocan ninguna señalización de distancias de seguridad, aunque tienen cinta roja para ello.
Puntualiza Don Gustavo que antes de iniciar un trabajo, hacen un estudio para ver si el trabajo es viable o no y si es viable como en este caso, se dan las instrucciones para hacerlo y después se hacen inspecciones periódicas a los trabajos pero a este él no hizo ninguna.
Por su parte, Don Carlos Alberto manifiesta que él recorre los trabajos de 9 u 11 brigadas y va visitándolas permanentemente , pero en este caso no los visitó tampoco.
Igualmente Don Hermenegildo manifiesta que él tampoco los visitó por la brevedad del mismo ya que el trabajo que debía realizarse en el apoyo en que ocurre el accidente debía durar 2 ó 3 días.
Se aporta por Elecnor S.A, la siguiente documentación:
. Con fecha 14.11.2016 se remitió por e-mail informe realizado por lá empresa sobre causas y circunstancias en que ocurre el accidente siendo lo destacable de su contenido lo siguiente directamente copiado del mismo:
"2° DATOS DEL ACCIDENTE
Fecha: 26/10/2016
Hora del día: 10:15 horas
Hora de trabajo: 3°
Lugar del accidente: Apoyo 359 de la línea LAMT de 22kV Marcenado. Entre CT La Cabaña y Derivación a CTI Mina la Viesca
Causas de la lesión: Arco eléctrico / Contacto eléctrico. Pendiente de confirmar con informes médicos. Naturaleza de las lesiones: Quemaduras en mano izquierda (dedo índice, palma y dorso) y extremidad inferior derecha.
Personal presente en obra: Everardo (Jefe Trabajo), Inocencio, Ernesto.
3° TOMA DE DATOS
Para la elaboración de este informe de investigación de accidente se han tenido en cuenta las declaraciónes «de los componentes de la brigada como testigos" y se ha realizado una toma de datos in situ por parte de los departamentos de Prevención y Trabajos en Tensión.
A su vez hemos podido cotejar los datos de este informe con el trabajador accidentado que se encuentra hospitalizado en un régimen de visitas restringido. Recuerda muy poco del accidente. Soldsu posición de trabajo y la pértiga que utilizaba.
4° TRABAJO QUE REALIZABAN
El cliente nos encarga la sustitución del conductor de la LAMT Pumarin-Castierra de 22kV entre los apoyos 7204 Y 8525 en tres tramos en tres actuaciones diferentes. En un primer tramo se abren puentes entre los apoyos 7204 y 8520 y se cambia el vano. En una segunda actuación planificada para el día 24 de Octubre esta línea tiene un cruce inferior con la línea Mercenado de 22kV entre los apoyos 8520 y 8521. Para realizar la retirada del conductor y posterior tendido de cable nuevo de la línea Pumarin, Elecnor instala un cable by-pass seco mediante postes de madera entre los apoyos 359 y X60 de lá línea inferior Mercenado, con una posterior apertura de puentes entre estos dos mismos apoyos y así dejar ese tramo sin tension para poder retirar y tender el conductor superior con total seguridad. El día del accidente, 26 de Octubre, ya terminado el tendido de la línea superior Pumarin-Castierra la brigada procedía a cerrar puentes sin carga en la línea LAMT de 22kV Marcenado, entre CT La Cabaña y Derivación a CTI Mina la Viesca, para dar tension a este vano. Una vez cerrados los puentes, según orden de trabajo, deberían haber retirado los cables secos by-pass:
? Entre los apoyos 7204 Y 8525 de la línea Puinarin-Castierra retirada de conductor actual y tendido de conductor nuevo.
? Entre los apoyos 359 y 360 de la línea Mercenado instalación de cable by-pass y apertura de puentes. Una vez tendido los conductores de la línea superior, cierre de puentes y retirada de cable by-pass.
En el momento del accidente la brigada se encontraba trabajando en el apoyo n° 359 cerrando puentes en la línea Mercenado con la puesta en régimen especial asociada al descargo número: 16/22610.
Previamente habían comprobado la ausencia de tensión en el tramó a energizar según procedimiento de Elecnor.
Los tajos estaban programados para ejecutarlos con tensión en la línea, empleando Técnicas de Trabajos en Tensión mediante el Método a Distancia, para lo cual se realizó una visita anterior al trabajo y se corroboro que este se podía ejecutar mediante hoja de viabilidad requerida por el cliente. Se aplicaron los siguientes procedimientos:
EN BT"
? Procedimiento de Elecnor: P.ELN.TET.09.010 revisión 07 "CIERRE DE PUENTES SIN CARGA UTILIZANDO EL METODO DE DISTANCIA".
Previamente al inicio de los TET en AT, se habían realizado las gestiones documentales previstas, y solicitada la Puesta en Régimen Especial de Explotación.
5° FORMA DE PRODUCIRSE EL ACCIDENTE
El accidente se produce al pretender cerrar el puente con conexión ampact en una de las fases laterales
El operario 1 ( Inocencio) se encuentra situado en la cara del apoyo del lado del by-pass de cable seco manejando una pértiga de gancho retráctil corta de 1,97 m portando la "C" del ampact en su punta.
. El operario 2 ( Ernesto) se encuentra situado en la cara contraria al by-pass en el montante (vértice) junto al xs central portando una pértiga sujetacables mediana de 2,5 m para introducir los dos rabillos del puente en la "C".
. El operario 3 ( Abilio) se encuentra en la misma cara del apoyo que el anterior, junto a él, usando una pértiga manual corta de 2,5m portando la cuña para introducirla en la "C".
En la primera aproximación de los dos rabillos del puente exterior a la "C" estos no encaran bien y deciden deshacer la maniobra para darle forma a los puentes, con la pértiga aislante sujetacables, y a posteriori volver a introducir estos en la C.
Tras esta maniobra el operario accidentado al proceder a introducir la cuña en la "C" debió aproximar la mano izquierda al puente central, produciéndose un arco/contacto eléctrico (todavía por confirmar). Los reenganches se encontraban retirados como establecen los procedimientos de TET en AT antes mencionados.
6º CAUSAS DEL ACCIDENTE
Las causas del accidente derivadas del árbol de causas y a su vez derivadas de decisiones erróneas tomadas por la brigada, en contra de lo que se indica en los procedimientos, de sus conocimientos y de su experiencia, han sido:
1) No colocar límite de seguridad en el apoyo de acuerdo a la instrucción I.ELN.TET-09.001 señalizando la distancia de peligro en el plano vertical y en el plano horizontal respecto del puente central.
2) Mala planificación del trabajo al no colocar by-pass y retirar el puente de la fase central para poder trabajar en la posición en la que se encontraban con las herramientas que portaban. O en su defecto proteger el puente central.
3) Decisión errónea por parte de la brigada al realizar el trabajo sin despejar o proteger la fase central o sin utilizar pértigas de mayor distancia señalizando mucho mas abajo y trabajando en la torre por debajo de la posición en la que se encontraban en el momento del accidente.
4) Error del jefe de trabajo al permitir que uno o varios operarios de su brigada no coloquen el límite de seguridad, no despejen la fase central y/o no utilicen pértigas de mayor longitud para realizar el trabajo manteniendo distancias.
7° MEDIDAS CORRECTORAS Dpto de TET en AT
1) Reunión extraordinaria de la Comisión de TET en AT para analizar la situación, anomalías, incidentes y accidentes de las brigadas de distancia de Elecnor.
2) Reunión extraordinaria con los Técnicos de TET en AT de Elecnor para exponerles el accidente y que este sea comunicado a todas las brigadas de TET en AT del Grupo Elecnor,
3) Preparar una formación/exposición del accidente para su utilización con todas las brigadas en una acción formativa específica para ello.
4) Incidir en todos los reciclajes de TET en la obligatoriedad de la colocación del límite de seguridad moviéndolo a posteriori tras despejar o proteger los elementos en tension.
5) Incidir en la señalización obligatoria del guardamanos de las pértigas, la señalización de los límites de seguridad y el mantenimiento de distancias.
6) Redactar un plan de choque, a realizar hasta mediados del año que viene con las brigadas de TET, orientado a realizar mas visitas a obra incidiendo en el escrupuloso cumplimiento de las distancias de seguridad y los procedimientos.
Técnicos de TET en AT de las diferentes Direcciones.
1) impartir la acción formativa del accidente a todas las brigadas bajo su responsabilidad, dejando constancia de ello en el documento acreditativo específico para ello.
2) Incidir en todas las visitas a obra en la señalización obligatoria del guardamanos de las pértigas, la señalización de los límites de seguridad y el mantenimiento escrupuloso de las distancias.
8° ANÁLISIS DE PUNTOS BASICOS Formación / Información:
El trabajador accidentado dispone de la Formación / Información necesaria, tanto Técnica como en materia de Prevención de Riesgos Laborales, para las actividades que desarrolla. Todos los originales se adjuntan en anexo-1. A continuación se desglosa la formación:
? 188 horas de formación de trabajos en Tensión en Alta Tensión Método a distancia, (Diploma de formación inicial y ficha personal de formación de TET en anexo-1), repartidas según tabla adjunta:
? 60 horas. Designación de Recurso Preventivo tras formación de prevención en las actividades del metal:
? 8 horas en formación reglada en primer ciclo de formación de la tarjeta profesional de la construcción para el sector del metal.
. 6 horas de formación adicional en PRL en montaje y mantenimiento eléctrico:
. 8 horas formación en trabajos en altura:
. 32 horas de formación en trabajos en tension en baja tension por el método de contacto.
. 2 horas de formación en lucha contra incendios.
. 4 horas de formación en primeros auxilios.
. 16 horas de formación en trabajos de desbroce, tala y poda en altura.
Reconocimiento Médico (anexo-2):
En el último reconocimiento médico realizado al accidentado con fecha 14/03/2014 es declarado "APTO" para realizar los trabajos que habitualmente desarrolla.
Formación Específica en T.E.T-A.T, Psicolaboral Específico de T.E.T.-A.T.(anexo-3):
En el último examen psicolaboral realizado al accidentado con fecha 25-01-16 es declarado "APTO".
Inspecciones de Seguridad:
En las inspecciones de seguridad realizadas por la línea de mando, el Servicio de Prevención y los técnicos de trabajos en tension de Elecnor al C.P. en el 2016, no se han detectado incumplimientos significativos relacionados con las causas del accidente.
Utilización de EPIS:
Debido a que el trabajador vestía ropa de trabajo ignifuga, las lesiones por quemaduras no se han visto agravadas.
Como el trabajador disponía de arnés con sistema anticaidas y casco con barboquejo, las posibles lesiones por caída tras contacto eléctrico se han evitado."
. Evaluación de riesgos completa, última revisión de la misma en fecha anterior a la del accidente de trabajo de referencia, siendo la referida a trabajos en tensión de 4.3.2002; apartado 16.2 recoge entre los riesgos existentes en trabajos con tensión en alta tensión, el de arco eléctrico, estableciendo que "SE ADOPTARÁN TODAS LAS INSTRUCCIONES Y
MEDIDAS PREVENTIVAS INDICADAS EN CADA PROCEDIMIENTO ESPECÍFICO -6» DE T.E.T para la actividad a realizar por personal cualificado".
. Instrucciones y Procedimiento de acuerdo con el que se tenía que realizar el trabajo:
. Procedimiento Elecnor P.ELN.TET- 09.010 Revisión 07 de 3.7.2014, para cierre de puentes sin carga utilizando método a distancia el cual establece las operaciones a realizar.
Establece que los riesgos que se pueden presentar y las medidas a adoptar para eliminarlos o reducirlos al máximo son los establecidos en la Instrucción I.ELN.TET-09.003 que son entre otros: el de contacto eléctrico o arco eléctrico pudiéndose producir este último cuando tiene lugar una apertura o cierre en carga de un puente o seccionador y para evitar que, se produzca se debe: "proteger todos aquéllos elementos de la instalación que estando a distinto potencial, puedan entrar en contacto entre sí; Comprobar la ausencia de carga en la instalación, antes de proceder a efectuar la apertura o cierre de puentes o seccionadores; Ajustarse a la hora de realizar la apertura o cierre. de puentes sin carga, de conductores aéreos o subterráneos, a las distancias máximas indicadas en los procedimientos de trabajo. Utilizar equipos de seguridad consistentes en pantalla de protección contra el arco eléctrico, ropa de protección contra el arco eléctrico, guantes ignífugós debajo de los guantes aislantes cuando se trabaje a contacto.
El P.ELN-JET- 09.010 establece debe haber un Jefe de Trabajo y 3 operarios habilitados para trabajos en tensión y que el Jefe de Trabajo debe cumplimentar la Hoja de Ruta vigente, dirigir y vigilar durante los trabajos, sin participar directamente y debe adoptar y hacer adoptar a todos los operarios a su cargo, las medidas preventivas necesarias indicadas en la Instrucción I.ELN.TET-09.003 para reducir al mínimo o eliminar los riesgos que puedan presentarse y seguir fielmente lo indicado en este procedimiento que:
En cuanto a los equipos de protección individual y colectivos a utilizar establece entre otros: guantes de protección mecánica, pantalla de protección facial contra el arco eléctrico y ropa de protección contra el arco eléctrico.
Entre las herramientas necesarias recoge: límite de seguridad, cinta para delimitar la zona de trabajo si fuera necesario, protecciones aislantes (de conductor, aislador, cadena, mantas).
Entre las normas de ejecución del trabajo dispone el P.ELN.TET- 09.010 : colocar límite de seguridad en el apoyo, de acuerdo con instrucción I.ELN.TET-09.001, en la que se recoge que esta instrucción tiene como objeto reflejar las distancias mínimas de seguridad que se deben respetar en los trabajos en Tensión en Alta Tensión, entre puntos a diferente potencial, tanto durante la fase de aproximación al punto de trabajo como durante la de ejecución de los mismos y se aplica a todos los trabajos que se realicen en alta tensión en ELECNOR S.A por los métodos de contacto, a distancia, potencial o combinación de ambos y las distancias mínimas de seguridad para trabajos en tensión son entre fase- tierra y entre fase-fase para tensión igual o menor a 30 kV, 80 cros. Y con el método a distancia que es el que se emplea, establece que el trabajador habilitado, normalmente situado sobre el apoyo al potencial de tierra, deberá mantener en todo momento una distancia de seguridad igual o superior a la indicada entre una parte cualquiera de su cuerpo y los elementos en tensión o en su defecto se colocarán protecciones.
. Hoja de ruta para trabajos en tensión en alta tensión n° 602/194/2016 de 26.10.2016 sobre cierre de puentes en apoyo metálico de acuerdo con procedimiento 09.010, cumplimentada por Don Everardo en la que consta que realizan el trabajo los 4 trabajadores de referencia y que ha realizado las verificaciones establecidas en dicha hoja de ruta entre ellas que se ha identificado la instalación objeto del trabajo y su estado y que el personal está habilitado para trabajos en tensión y que disponen de los equipos de protección individual necesarios y los operarios conocen el procedimiento a aplicar. No consta nada en el apartado de comprobaciones de la misma referidas a si se respetan las distancias de seguridad, si se utilizan adecuadamente los equipos de protección individual, si se sigue el procedimiento, si se utiliza adecuadamente el límite de seguridad y si las condiciones atmosféricas son adecuadas, indicándose que no se cumplimenta porque no dio tiempo al ocurrir el accidente.
. Declaración-CE de Conformidad de pértigas de Epoxiglas que utilizaron y características técnicas de las mismas y lo mismos de fundas, Vainas y aisladores de cables que no se colocaron protegiendo los cables con tensión. Las pértigas de Epoxiglas con cabeza de, aluminio (referencias HI 760-4; C403-0292; C403-3069) son marca Chance fabricadas por Hubbell Power Systems que acredita que todas las pértigas que fabrica están diseñadas y ensayadas a 50 kV cada 15 cros. Y además los materiales y componentes se someten a un proceso de inspección y comprobación previamente a su entrada en el área de producción. Son pértigas de 1,968 m y 2,4 m.
Se aporta informes de revisiones de las pértigas las cuáles las realiza anualmente la empresa.
. Declaración CE de Conformidad de los Equipos de Protección Individual proporcionados y características técnicas de los mismos.
No consta la de guantes dieléctricos o aislantes.
. Formación de cada uno de los trabajadores que realizan los trabajos. La del trabajador accidentado es la que consta relacionada en el informe del accidente realizado por la empresa, anteriormente reproducido. Se aportan los certificados de la misma.
Entre dichos certificados está el de haber recibido formación específica a través de la Fundación Tripartita para la formación para el empleo curso de 170 horas desde el 9.2 al 11.3.2015 sobre "trabajos en tensión en alta tensión método a distancia" y otro a través de la misma fundación de 6 horas sobre "montaje y mantenimiento de instalaciones eléctricas de alta y baja tensión" con fecha 29.5.2015.
Consta que está habilitado por la empresa para trabajos en tensión el trabajador accidentado desde fecha 11.3.2015 y además está autorizado por la empresa para realizar trabajos en tensión de hasta 66 kV y CTs MT/BT con fecha 9.1:2015 y 13.5.2015.
Consta que tiene formación de reciclaje de fechas 11.3.2015 y 24.2.2016.
Respecto del resto de los trabajadores de la brigada consta que Everardo tiene formación específica a través de la Fundación Tripartita para la formación para el empleo curso de 160 horas desde el 7.5 al 5.6.2007 sobre "trabajos en tensión en alta tensión método
a distancia" y reciclajes anuales en materia de trabajos en tensión en alta tensión, en baja tensión con método contacto, de operador local y agente de descargo en la red de media tensión, trabajos en altura sobre torres, postres y escaleras, formación de equipos de tendidos y otras formaciones entre ellas primeros auxilios.
Por su parte Inocencio tiene formación en trabajos de montaje y mantenimiento de instalaciones de alta y baja tensión, 160 horas en trabajos en tensión en alta tensión con método a distancia de 8.11 a 3.12.2004, otras formaciones sobre trabajos en tensión en alta tensión, reciclajes sobre mismas materias indicadas respecto de Everardo, otra formación sobre trabajos en baja tensión método contacto, operador de equipos de tendido, primeros auxilios.
Por su parte Ernesto tiene formación en trabajos de montaje y mantenimiento de instalaciones de alta y baja tensión, 160 horas en trabajos en tensión en alta tensión con método a distancia de 21.9 a 21.10.2010, otras formaciones sobre trabajos en tensión en alta tensión, reciclajes sobre mismas materias indicadas respecto de Everardo, otra formación sobre trabajos en baja tensión método contacto, operador local y agente de descargo en la red de media tensión, operador de equipos de tendido, primeros auxilios.
. Consta que existe plan de seguridad para esos trabajos elaborado por HIDROELÉCTRICA DISTRIBUCIÓN ELECTRICIDAD S.A y que se ha dado información sobre el mismo a los trabajadores de la brigada.
. Fichas de los 3 trabajadores de la brigada citados que realizaban el trabajo junto con el accidentado en las que consta que estaban habilitados por la empresa para realizar trabajos con tensión en alta tensión.
. Justificante de reconocimiento médico pasado por el accidentado de fecha 25.1.2016 resultando APTO para su puesto de trabajo de " personal de obra con conducción".
. Certificado de Aptitud Psicológica para Trabajos En tensión en Alta Tensión del trabajador accidentado realizado en febrero-de 2015
. Justificante de reconocimientos médico pasado por Everardo de fecha 29.1.2016 resultando APTO para su puesto de trabajo de " personal de obra con conducción".
. Certificado de aptitud psicológica para trabajos en tensión en alta tensión de Everardo.
. Justificante de reconocimientos médico pasado por Inocencio de fecha 28.1.2016 resultando APTO para su puesto de trabajo de " personal de obra con conducción".
. Justificante de reconocimientos médico pasado por Ernesto de fecha 28.1.2016 resultando APTO para su puesto de trabajo de " personal de obra con conducción".
. Certificado de designación como recurso preventivo del trabajador accidentado para las obras de HC ENERGÍA de acuerdo a contrato marco y Jefe de emergencias en esa obra, de fecha 25.2.2016.
. En la ficha de Everardo consta que también es recurso preventivo.
. Justificante de recepción continua de equipos de protección individual firmados por el trabajador (pantalón, camiseta interior, camisa de manga larga y. chaqueta ignífugos (últimos recibidos el 16.3.2016), guante de protección mecánica piel flor, guantes ignífugos y guantes dieléctricos (los últimos recibidos con fecha 22.4.2015). Igualmente se aportan justificantes de entrega de estos equipos al resto de los trabajadores.
No consta que el accidentado utilizara guantes aislantes o dieléctricos en el trabajo en tensión que realizaba.
. Se aportan hojas de ruta en las que consta que el trabajador accidentado tiene experiencia en trabajos en tensión realizados desde mayo de 2015.
. Contrato de trabajo del trabajador accidentado de fecha 2.10.2014 en el que consta que es contratado como montador electricista-oficial de tercera.
. Contrato con Hidroeléctrica del Cantábrico para los trabajos a realizar de referencia el cual es un presupuesto marco aceptado N° HC20/52000274 de 1.1.2014 y Orden de Mantenimiento N° 20093768 de 3.10.2016 para trabajos en tensión Proyecto J.000041303.LAMT-01.X.01 que afecta la instalación PUMARIN;CASTIERRA.
5°.- Con fecha 14.12.2016 se mantiene entrevista telefónica con los otros dos Delegados de Prevención de la empresa que forman parte junto con Don Everardo del Comité de Seguridad y Salud de la empresa en Asturias y que son Don Bernardo y Don Constantino, manifestando ambos que han recibido copia del informe del accidente de referencia proporcionado por la empresa sobre el que no tienen nada que alegar en principio, indicando el primero de ellos que considera que parece que el accidentado no tiene suficiente formación para trabajos en tensión y el segundo considera que se pone a realizar trabajos en tensión a trabajadores que no tienen suficiente experiencia.
6°.- Solicitado por la Inspectora actuante, con fecha 18.1.2017 tiene entrada en la Inspección de Trabajo de Oviedo, informe acerca del accidente, realizado por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante IAPRL), el cual recoge:
"6.2 - Exposición de los hechos por los entrevistados:
El trabajador accidentado, perteneciente a la empresa Elecnor, S.A., realizaba trabajos en tensión (TET), por el método a distancia, en una línea aérea de alta tensión (LAAT) propiedad de la empresa HC ENERGÍA, situada en Marcenado, Siero. Concretamente, en el apoyo N° 359 LAAT 22 Kv Marcenado.
En el momento del accidente, los trabajos que se estaban realizando consistían en el cierre de puentes sin carga en la línea Marcenado, entre el centro de transformación (CT) La Cabaña y la derivación a CTI Mina la Viesca, siguiendo lo establecido en el procedimiento P.ELN.TET-09.010 "Cierre de puentes sin carga utilizando el método de distancia", el cual se adjunta,
La brigada estaba compuesta por 4 trabajadores: D. Everardo, Jefe de Trabajo, que estaba en cota O durante el accidente, vigilando los trabajos; D. Inocencio, D. Ernesto y D. Abilio (trabajador accidentado) que se encontraban trabajando en altura en el apoyo.
El Jefe de Trabajo, antes de iniciar los trabajos, cumplimentó la Hoja de Ruta para trabajos en tensión (TET-AT), la cual se adjunta.
Los trabajadores se disponían a cerrar los puentes con conexión ampact en una de las fases laterales, era la primera que realizaban. El trabajador D. Inocencio se posicionó en la cara del apoyo del lado del by-pass de cable seco sujetando mediante una pértiga de gancho retráctil corta de 1,97 m la "C" del ampact, mientras D. Ernesto y el trabajador accidentado se posicionaron en la cara del apoyo contraria al by-pass sujetando mediante pértigas de 2,5 m los dos rabillos del puente en la "C" y la cuña para introducirla en la "C", respectivamente. Se adjunta croquis con la posición de los trabajadores y de la conexión ampact.
En un momento dado, el trabajador accidentado, al intentar introducir la cuña en la "C," estableció contacto con el puente central que le produjo una descarga eléctrica de 22 kv.
Según el trabajador accidentado, levantó un poco la mano izquierda y debió tocar con el puente central. Comenta que no habían medido las distancias de seguridad.
D. Everardo, Jefe de Trabajo, se encontraba vigilando a los trabajadores desde cota 0, pero que dada la orografía del lugar, hay un barranco, no podía ver bien el ángulo ni las distancias en relación con el trabajador accidentado desde su posición.
6.3 - Condiciones de trabajo en relación con el accidente:
Los trabajos que se estaban realizando forman parte del contrato "Ejecución de trabajos de Obra Eléctrica al Aérea de Operación y Mantenimiento en la zona "A" (Gijón-Avilés- Llanes)" que la empresa ELECNOR, Ñ S.A. tiene suscrito con H.C. DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U., para los cuales se ha elaborado un ,c, Plan de Seguridad y Salud. Se adjunta el nombramient6 de recurso preventivo de D. Abilio c., as Abilio, el trabajador accidentado.
En concreto, los trabajos que se estaban realizando consistían en la sustitución de la línea de LAAT 791 Pumarin-Castierra de 22 kv entre los apoyos 7204 y 8525. Para la realización de dichos trabajos con total 5 seguridad, una de las actuaciones previas que se realizó fue dejar sin tensión la línea Marcenado, que cruza inferiormente la línea Pumarin-Castierra. Para ello, se instaló un cable by-pass seco mediante 1 Q, postes de madera entre los apoyos 359 y 360 de la línea Marcenado, con una posterior apertura de 9 o. x puentes entre dichos apoyos.
El día del accidente, ya finalizada la sustitución de la línea Pumarin-Castierra, los trabajos que se estaban realizando consistían en el cierre de puentes en el apoyo N° 359 de la línea LAAT 22 Kv Marcenado.
La altura total del apoyo es de 14,65 m y la altura a la que se encontraba el posición del trabajador en el momento del accidente era aproximadamente de 10 m.
8.- MEDIDAS DE PREVENCION
Según la guía técnica del R.D. 614/2001 sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico:
Como norma general, todo trabajo en una instalación eléctrica, o en su proximidad, que conlleve un riesgo eléctrico deberá efectuarse sin tensión, salvo en las excepciones que se indican. Todo lo que no sea trabajar sin tensión es una excepción, por lo que en caso de tener que trabajar con tensión, se justificará debidamente. Este "Principio General" obliga a las empresas a incidir en este punto de una manera muy clara y sin que existan dudas en cuanto a interpretaciones y maneras de proceder en las distintas situaciones
o que se puedan presentar.
. Para la realización de trabajos en tensión deberán cumplirse las normas de seguridad establecidas en el Anexo III, donde destacamos:
. A. Disposiciones Generales
1. Los trabajos en tensión deberán ser realizados por trabajadores cualificados, siguiendo un procedimiento previamente estudiado ...
- Dentro de la formación y entrenamiento de los trabajadores especializados en los trabajos en tensión se debería hacer especial énfasis en las habilidades para determinar las distancias mínimas de aproximación con arreglos á la tensión de la instalación, ...
2. El método de trabajo empleado y los equipos y materiales de trabajo y de protección utilizados deberán 'proteger al trabajador frente al riesgo de contacto eléctrico, garantizando en particular, que el trabajador no pueda contactar accidentalmente con cualquier otro elemento a potencial distinto al suyo...
El método de trabajo a distancia requiere planificar cuidadosamente el procedimiento de trabajo; de manera que en la secuencia de ejecución se mantengan en todo momento las distancias mínimas de aproximación establecidas en el anexo I del R.D. 614/2001 en las condiciones más desfavorables. En la práctica, para garantizar estas distancias puede ser necesario trabajar con un margen o factor de seguridad que habrá de establecerse, para cada tipo de trabajo, en función de la evaluación de riesgos.
La distancia Dpel se establece respecto a los conductores desnudos en tensión, por tanto, no se aplica respecto a elementos en tensión protegidos mediante pantallas o envolventes que los hagan inaccesibles al trabajador, impidiendo cualquier contacto o arco eléctrico con el mismo.
En el caso de que los trabajos no se realicen desde el suelo, los elementos de apoyo y sujeción del trabajar, tales como plataformas, trepadores para apoyos y cinturones de seguridad, deben garantizar un apoyo seguro y estable al trabajador, de manera que se puedan controlar con precisión las distancias de aproximación.
B. Disposiciones Adicionales para trabajos en alta tensión:
El trabajo se efectuará bajo la dirección y vigilancia de un jefe de trabajo, que será el trabajador cualificado que asume la responsabilidad directa del mismo; si la amplitud de la zona de trabajo no le permitiera una vigilancia adecuada, deberá requerir la ayuda de otro trabajador cualificado...
Cuando se trata de instalaciones de alta tensión, la realización de cualquier trabajo en tensión, cualquiera que sea el método elegido, debe estar basado en la aplicación de un procedimiento de ejecución elaborado por personal competente de la empresa. Dicho procedimiento debe estar documentado y en él debe especificarse, al menos, lo siguiente: las medidas de seguridad que deben adoptarse, el material y los medios de protección que han de ser utilizados y las circunstancias que pueden requerir la interrupción del trabajo.
El procedimiento debe describir las sucesivas etapas del trabajo y detallar, en cada una de ellas, las distintas operaciones elementales que hayan de realizar y la manera de ejecutarlas de forma segura.
Por otra parte, el Jefe de Trabajo deberá reunir previamente a los operarios involucrados con el fin de exponerles el citado Procedimiento de ejecución previamente elaborado, debatiendo con ellos los detalles hasta asegurarse de que todos los han entendido correctamente.
Así mismo, durante la ejecución del trabajo el Jefe de Trabajo debe controlar en todo momento su desarrollo para asegurarse de que se realiza de acuerdo con el citado procedimiento de ejecución. En particular, deberá asegurarse de que la zona de trabajo está señalizadas y/o delimitada adecuadamente, ... También deberá asegurarse de que ningún trabajador se coloque en posición de poder rebasar las distancias de seguridad mientras realiza las operaciones encomendadas.
Cuando se trabaje por el Método a Distancia, con los operarios situados en el apoyo, se comprobará que está colocada la cinta de señalización de la distancia límite de seguridad a mantener respecto a los elementos en tensión (distancia mínima de aproximación). Se entiende por distancia mínima de aproximación la distancia entre un punto en tensión cualquiera y una parte cualquiera del cuerpo del operario u objetos que transporte, estando éste situado en la posición de trabajo más desfavorable. Durante todo el desarrollo del trabajo se velara por la conservación de la señalización.
? Reforzar la información y formación de los trabajadores"
7°.- Citada la empresa contratista principal, HIDROELÉCTRICA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U, comparece con fecha 1.12.2016 en representación de la misma Dña. Manuela, apoderada, Don Jose Pedro, Responsable de Mantenimiento de Líneas Eléctricas, entre ellas la de Marcenado y Don Luis Carlos, Director de Operación y Mantenimiento de Redes, los cuales manifiestan que son conocedores de los procedimientos de trabajo para alta tensión de Elecnor S.A y además hacen un seguimiento de las cualificaciones de los trabajadores de las subcontratas, así como de los métodos que utilizari y de la ejecución de las obras.
Manifiestan que no es posible dejar sin tensión el tendido eléctrico en el que trabaja Elecnor en el momento del accidnete porque da suministro a empresas y particulares a los que podría crearse un grave perjuicio con ello.
Aportan documentación requerida entre la que cabe reseñar:
. Aceptación de presupuesto marco N° : HC20/52000274, ya referido anteriormente.
. Condiciones particulares de contratación de obra eléctrica en red aérea en alta media y baja tensión en las que consta que las empresas subcontratadas deben cumplir entre otra normativa la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y el Real Decreto 614/2001 de Disposiciones Mínimas para la Protección de la Salud y Seguridad de los Trabajadores frente a Riesgo Eléctrico.
. Manual de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa.
. Guía de Riesgos en Líneas Aéreas elaborada por la empresa que recoge entre otros el eléctrico por contacto directo con partes en tensión o por contacto indirecto y establece medidas preventivas genéricas , formación exigida a los trabajadores, entre ella la referida. al Real Decreto 614/2001, normas sobre equipos de protección individual, todo ello de forma muy genérica
. Especificación Técnica ET/RD-ST-00005 para trabajos en tensión en instalaciones de distribución en Alta y Baja Tensión en Asturias en la que se establece las actividades y trabajos a desarrollar a cargo de la empresa colaboradora: (subcontratada) que se dan por reproducidos por su extensión, encontrándose entre ellos los que -realizaba Elecnor S.A. en el momento del accidente, así como las condiciones en que han de desarrollarse y normativa a cumplir en dicho desarrollo, estando entre ella la normativa citada como infringida en la presente acta de infracción.
Por último, con fecha 7.12.2016, requerida su aportación por la actuante en caso de haberla, se remite e-mail por la empresa en el que indica que en cada uno de los días en que se realizan trabajos en la línea de Marcenado (la de referencia) desde 20 a 26.10.2016, estuvo temporalmente presente un supervisor de la misma (Hidroeléctrica Distribución Eléctrica), en algunos casos durante varias horas y concretamente el día 26.10.2016 estuvo presente el supervisor entre las 8,30 y las 9,30 horas.
Aporta además en este mismo e-mail, informe de 14.11.2016 sobre investigación del accidente de trabajo efectuado por la misma en la que constan como datos relevantes los siguientes: " Durante los trabajos en un -apoyo metálico de la Línea de 20 kV Marcenado, en un momento dado, uno de los trabajadores tocó involuntariamente con un puente que estaba 'en tensión y. sufrió una descarga eléctrica. En la realización de los trabajos en tensión en alta tensión por el método a distancia no se emplean guantes aislantes. El mismo responde a inadecuada planificación del trabajo a pie de apoyo antes de comenzar los trabajos, inadecuada ejecución del procedimiento de trabajo, no se colocó señalización horizontal y vertical en el apoyo, de delimitación de zona de peligro de los elementos en tensión para no rebasarla. Incorrecta elección de las pértigas. Disponían de pértigas con longitud suficiente para mantenerse alejados de la zona de peligro del rabillo del puente de la fase central. Esto condujo a que se colocaran en una posición en la torre demasiado elevada y permitió que el trabajador accidentado invadiera la zona de peligro del puente de la fase central".
Como medidas preventivas la empresa contratista de referencia (Hidroeléctrica) adopta las de difundir en comité central de seguridad y salud, en subcomité de prevención de redes de distribución en reuniones de seguridad y salud de todos los departamentos del 'área de redes de distribución, en la comisión técnica de trabajos en tensión de la misma y en jornada de trabajo periódica de 30.11.2016 .forma en que se produce el accidente e incide en la necesidad de aplicar con rigor los procedimientos de trabajo, así como vigilancia de la implantación de las medidas correctoras en relación con el accidente.
CONCLUSIÓN:
Tras la investigación del accidente de trabajo de referencia se concluye que el mismo se produce debido a:
De acuerdo con la investigación efectuada por la empresa Elecnor S.A, se debió a NO colocar límite de seguridad en el apoyo de acuerdo a la instrucción I.ELN.TET-09.001 señalizando la distancia de peligro en el plano vertical y en el plano horizontal respecto del puente central, mala planificación del trabajo al no colocar by-pass y retirar el puente de la fase central para poder trabajar en la posición en la que se encontraban con las herramientas que portaban o en su defecto proteger el puente central y por tanto realizar el trabajo sin despejar o proteger la fase central y sin utilizar pértigas de mayor distancia señalizando mucho más abajo y trabajando en la torre por debajo de la posición en la que se encontraban en el momento del accidente.
Coincide dicha investigación con la de la actuante y la de la Técnico del IAPRL que concluyen que se debió a no haber aplicado rigurosamente los procedimientos de trabajo elaborados por la empresa anteriormente referidos para trabajos en tensión-con método a distancia (elaborados en aplicación del Real Decreto 614/2001), en cuanto a que hubo falta de señalización de distancias de seguridad que no se pueden sobrepasar por los trabajadores en sus maniobras de cierres de puentes sin cargas(82 cros) que es la Dpel-1 que establece el Anexo I del Real Decreto 614/2001 que no debía sobrepasarse en trabajo con proximidad a conductores desnudos en tensión iguales o inferiores a 30 kV o protección de conductores con tensión, accesibles en dichas maniobras como el puente central u otros conductores con tensión o no retirada de ese puente central accesible para poder maniobrar sin peligro de contacto o arco eléctrico o no utilización de otros equipos más adecuados como pértigas de mayor distancia que permitieran situarse a distancia que no conllevara peligro de arco o contacto eléctrico en las maniobras. Tampoco se ha acreditado que el accidentado utilizara guantes aislantes.
Toda la documentación referida consta en el expediente de la presente acta de infracción, así como fotografías del lugar del accidente tomadas por la actuante en la visita de inspección realizada al mismo.
Los hechos anteriormente descritos, constituyen infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (B.O.E. Del 8), por infracción de los siguientes preceptos de Derecho Sustantivo:
- Artículo 1.1; artículo 2.1; art. 3.1; art. 4; art. 14.1, 2, 3 y 4 y artículo 15.1- a ), c ), e ), f ), g ) y h) así como apartado 4 de este mismo artículo 15 y artículo 17.1, primer párrafo, y punto 2 del mismo precepto, todos ellos de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E del 10), en relación con,
-Artículo 1 puntos 1, 2 y 4, este último en relación con Anexo I; artículo 2.1 y 2-a) y b), el ,punto.a) del artículo 2.2 en relación con los puntos 1 , 3 y 4 del artículo 3 y el punto b) del artículo 2.2 en relación con punto 1-a ) y b ) y punto 4-b ) y punto 5 del artículo 4; este punto 5 del artículo 4 en relación con Anexo III.A puntos 2, 3 y B puntos 1 y 2; todos ellos del Real Decreto 614/2001, de 8 de junio , sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico (B.O.E del 21).
- Artículo 1.1 . y 2 ; artículo 2-a ) y b ); artículo 3 este en relación con Anexo I.1 y artículo 4.1- a) todos ellos del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo (B.O.E de 23 de abril).
La conducta empresarial se tipifica como una infracción GRAVE, en el artículo 12.16 letra f ) y g) (en cuanto a señalización de seguridad) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social . (BOE del 8), graduándose en su grado MÁXIMO, de conformidad con las circunstancias previstas en el art.39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 .
Se toman como circunstancias agravantes, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente de los riesgos inherentes a dicha actividad y la gravedad de los daños que hubieran podido producirse (mayor que la producida) por la ausencia de las medidas preventivas necesarias.
Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 42.3 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 en relación con el artículo 24.3 de la igualmente citada Ley 31/1995 , siendo responsable solidaria la empresa contratista:
HIDROELÉCTRICA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.0
PLAZA DE LA GESTA N° 2. 33007 OVIEDO
Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 25.000,00 euros .."
En el acta de infracción se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave en su grado máximo proponiendo una sanción de 2.500 euros a la empresa ELECNOR, y conforme a lo establecido en el art 42.3 de la LISOS se aprecia la existencia de responsabilidad solidaria de la empresa HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SAU.
SEGUNDO.- El 9 de mayo de 2017 la entidad ELECNOR SA presentó escrito ante la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias solicitando la suspensión del procedimiento sancionador para no incurrir en vulneración del principio no bis in ídem y del art 3.2 de RD 5/2000 de 4 de agosto, y solicita que se tenga por cumplimentado trámite de alegaciones y por opuesta a la sanción propuesta por la Inspección Provincial del Principado de Asturias en el acta de Infracción impugnada y solicita fecha para la práctica de prueba.
TERCERO.- La Inspección de trabajo emite informes fechados el 29 de mayo de 2017 que se da por reproducidos al obrar en el expediente.
Por resolución de la Conserjería de Empleo, Industria y Turismo de fecha 17 de mayo de 2017, se acuerda la suspensión del procedimiento administrativo sancionador incoado por el acta de infracción nº NUM002 extendida por la Inspección de trabajo y Seguridad Social a la empresa ELECNOR SA, con responsabilidad solidaria de HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SAU, por infracción en materia de prevención de riesgos laborales, hasta que se tenga conocimiento de la firmeza de la sentencia o del auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial.
CUARTO.- A raíz del accidente se incoaron DP 664/2016 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Siero.
Por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo de fecha 2-02-2022 dicta en PA 64/21 se condenó a Everardo como autor responsable de un delito contra la vida y salud de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a las penas respectivas de PRISION de seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de seis meses con cuota de 3€, que abonará a su requerimiento, quedando su efectivo cumplimiento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del Art 53 del CP por la primera infracción y pena de PRISION de un año con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , por la segunda, y pago de costas.
Se concede al penado Everardo por vía del Art 80 del CP y por termino de DOS AÑOS la suspensión de la pena de las penas de prisión impuesta al mismo condicionada a que no delinca durante dicho; se apercibe al penado que el incumplimiento de dichas condición determinará la revocación inmediata del beneficio otorgado. y se acordó remitir a la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias testimonio de la presente resolución a los efectos interesados en el EXPTE NUM003 que se sigue ante el citado organismo.
La sentencia es firme y fue remitida a la Consejería el 25-2-2022.
En la misma se declaran probados los siguientes hechos:
" ÚNICO.- El día 26 de octubre de 2016, en la localidad de Ceñal (en el concejo de Siero), una cuadrilla de tres trabajadores y un jefe de equipo o de trabajo de la empresa ELECNOR S.A., se encontraba realizando una tarea de mantenimiento de una Línea eléctrica Aérea de Alta Tensión (LAAT).
La cuadrilla o brigada que realizaba los trabajos estaba compuesta por Everardo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables (jefe de trabajo o de equipo) y los operarios Ernesto, Inocencio y Abilio (que finalmente resultó accidentado).
Los trabajos que se estaban realizando formaban parte del contrato "Ejecución de trabajos de Obra Eléctrica Aérea de Operación y Mantenimiento en la zona "A" (Gijón-Avilés- Llanes)" que la empresa ELECNOR, S.A. había suscrito con H.C. DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U., para los cuales se había elaborado un Plan de Seguridad y Salud.
En concreto, estos trabajos consistíanEn concreto, estos trabajos consistían en la sustitución de la línea de LAAT Pumarin-Castierra de 22 kv entre los apoyos 7204 y 8525, línea que no se podía dejar sin corriente por causas de mantenimiento del servicio de interés general de suministro de energía eléctrica. Para la realización de dicha tarea con total seguridad, una de las actuaciones previas que se realizó fue dejar sin tensión la línea Marcenado que cruza inferiormente la línea Pumarin- Castierra. Para ello, se instaló un cable by-pass seco mediante postes de madera entre los apoyos 359 y 360 de la línea Marcenado, con una posterior apertura de puentes entre dichos apoyos. El día del accidente, ya finalizada la sustitución de la línea Pumarin-Castierra, los trabajos que se estaban realizando consistían en el cierre de puentes en el apoyo 359 de la línea LAAT 22 Kv Marcenado.
Sobre las 10.15 horas, los operarios Ernesto, Inocencio y Abilio subieron al poste 359 a una altura de unos 10 metros, y Everardo se quedó en el suelo con el fin de supervisar la operación. Los tres operarios procedieron a cerrar el puente mediante pértigas aislantes, sin utilizar guantes de protección, sin proteger los cables con elementos aislantes o sin haber procedido a despejar o proteger la fase central y finalmente sin utilizar señalizadores de la distancia mínima de seguridad ante el riesgo de arco eléctrico.
En un momento dado, Abilio se acercó a un cable con tensión y se produjo un arco eléctrico, entrándole la corriente por el dedo índice de la mano izquierda y saliéndole por la pierna derecha, ocasionándole lesiones que precisaron de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior (rehabilitación y profilaxis antitetánica y anticoagulante) y tratamiento quirúrgico (dos intervenciones quirúrgicas).
El accidente se produjo por no respetar el procedimiento de trabajo que había establecido ELECNOR S.A. para la tarea descrita en diversas instrucciones, en desarrollo del riesgo ya descrito en la evaluación de riesgos y que exigía el cumplimiento de todas las instrucciones y medidas indicadas para cada procedimiento específico. En concreto, del procedimiento, no se cumplieron las obligaciones de:
1) Colocación de límite de seguridad en el apoyo de acuerdo a la instrucción I.ELN.TET- 09.001señalizando la distancia de peligro en el plano vertical y en el plano horizontal respecto del puente central.
2) Planificación del trabajo al no colocar by-pass y retirar el puente de la fase central para poder trabajar en la posición en la que se encontraban con las herramientas que portaban, o en su defecto proteger el puente central.
3) Realización del trabajo sin despejar o proteger la fase central o sin utilizar pértigas de mayor distancia señalizando mucho más abajo y trabajando en la torre por debajo de la posición en la que se encontraban en el momento del accidente.
Estas obligaciones recaían en el jefe de trabajo, Everardo, quien permitió que se procediese a realizar la tarea con el incumplimiento del procedimiento de trabajo, por cuanto el procedimiento de trabajo P.ELN.TET- 09.010 establece que debe haber un jefe de trabajo y tres operarios habilitados para trabajos en tensión, y que el jefe de trabajo debe cumplimentar la Hoja de Ruta vigente, dirigir y vigilar durante los trabajos, sin participar directamente y debe adoptar y hacer adoptar a todos los operarios a su cargo las medidas preventivas necesarias indicadas en la Instrucción I.ELN.TET-09.003 para reducir al mínimo o eliminar los riesgos que puedan presentarse y seguir fielmente lo indicado en este procedimiento.
De este modo, el acusado, permitió que se realizase la tarea sin las pertinentes medidas de seguridad, incumpliendo las obligaciones propias de su cargo.
Everardo era conocedor de tal obligación así como de sus funciones, lo que venía incluso reforzado por su condición de miembro del Comité de Seguridad y Salud. A su vez, el trabajador lesionado era recurso preventivo.
En concreto, el trabajador sufrió las siguientes lesiones:
Mnao izda (puerta d eentrada): quemadura de 3º grado en 2º dedo (hasta base) de la mano izquierda y 1ª comisura interdigital. Quemadura de 2° grado intermedio-profundo en la palma de la mano y cara volar del 3º a 5° dedos. Superficie corporal quemada 1,5 %.
Pierna derecha (puerta de salida) quemadura de 3º grado en la región pretibial, 1/3 medio-distal, con zonas de 2° grado profundo y 2º grado intermedio. Superficie corporal quemada 1%.
Aumento de tamaño del antebrazo izdo, sin llegar a desarrollar un síndrome compartimental. Rabdomiolisis, sin repercusión renal.
Transtorno adaptativo ansioso depresivo.
A consecuencia de estos hechos el trabajador ingresó en UCI tres días, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones, y finalmente le tuvo que ser amputado el 2º radio de la mano izquierda.
Le restaron las siguientes secuelas, cuya relevancia es apreciada por el médico forense estimando los puntos asignables:
I.- Secuelas concurrentes.
1. Capítulo I. Sistema Nervioso. Psiquiatría y Psicología Clínica. Otros trastornos neuróticos. Trastorno adaptativo ansioso depresivo grado moderado. 3 PUNTOS.
2. Capítulo III Sistema músculo esquelético. Extremidad superior. Metacarpo y dedos. Limitación de la movilidad de la articulación metacarpo-falángica del 1º dedo mano izquierda. 3 PUNTOS.
3. Capítulo III. Sistema músculo esquelético. Metacarpo y dedos. Limitación de la movilidad de la articulación metacarpo-falángica del 3º dedo mano izquierda. 1 PUNTO.
4. Capítulo III. Sistema músculo esquelético. Extremidad superior. Amputación de dedos: Amputación del segundo radio a nivel diafisario bajo de la mano izquierda. Que se puede incluir en amputación en amputación completa del metacarpiano (segundo radio). 11 PUNTOS.
5. CAPÍTULO III. Sistema músculo esquelético. Extremidad inferior. Tobillo. Limitación de la movilidad del tobillo derecho. Limitación flexión plantar. 3 PUNTOS.
6. Capítulo X: Sistema cutáneo. Hasta al 9%. En el caso que nos ocupa el porcentaje de superficie corporal quemada es de 2,5 %. 1 PUNTO.
II.- Secuelas interagravatorias. En el caso que nos ocupa se consideran secuelas interagravatorias las secuelas de varios dedos que afectan a la funcionalidad común de la mano izquierda. Incluyen las siguientes secuelas concurrentes descritas en el punto anterior:
1.- Capítulo III, Sistema músculo esquelético. Extremidad superior. Metacarpo y dedos. Limitación de la movilidad de la articulación metacarpo-falángica del 1º dedo mano izquierda.
2.- Capítulo III. Sistema músculo esquelético. Metacarpo y dedos. Limitación de la movilidad de la articulación metacarpo-falángica del 3º dedo mano izquierda.
3.- Capítulo III. Sistema músculo esquelético. Extremidad superior. Amputación de dedos: Amputación del segundo radio a nivel diafisario bajo de la mano izquierda. Que se puede incluir en amputación completa del metacarpiano (segundo radio).
III.- Perjuicio estético: Dentro del mismo y de forma conjunta se valorarán: 1.- Amputación del segundo radio a nivel diafisario bajo de la mano izquierda. 2.- Cicatriz retráctil entre el 1º y el 3º dedos de la mano izquierda, discrómica, dolorosa a la palpación que se irradia por el miembro superior izquierdo. 3.- Cicatriz de injerto donante de unos 5 por 5,5 cm en la cara anterior del antebrazo izquierdo, 1/3 medio. 4.- Cicatriz de injerto donante de unos 12 por 5 cm, discrómica en la cara posterior-interna de la pierna derecha. 5.- Cicatriz de unos 10 por 8 cm, discrómica, con pérdida de sustancia en la cara anterior de la pierna derecha; 1/3 medio-1/3 inferior. Perjuicio estético medio grado alto. 21 PUNTOS.
El trabajador sufrió el siguiente perjuicio personal básico y por pérdida temporal de calidad de vida:
- Moderado: 291 días.
- Grave: 23 días.
- Muy grave: 2 días.
Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas (según Informe Médico de Síntesis de la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 03/10/2017) en GRADO MODERADO: A consecuencia de las secuelas derivadas del accidente laboral sufrido el 26 de octubre de 2016 el lesionado presenta afectación funcional predominante en la mano izquierda, que supone, con carácter residual, limitaciones para actividades que requieran contactos directos con superficies amplias, fuerza de prehensión, habilidad o indemnidad sensitiva, para su ejecución, o cuya ausencia, total o parcial de estas funciones, pueda suponer un riesgo para sí o para terceros.
Al trabajador le fue reconocida la incapacidad permanente total.
El coste de la atención sanitaria dispensada por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) ha sido abonado.
El trabajador ha sido íntegramente indemnizado y ha renunciado a las acciones civiles y penales. "
QUINTO.- Por resolución de 4 de marzo de 2022 de la Consejería se acordó levantar la suspensión del procedimiento sancionador y reanudar su tramitación, concediendo tramites a las empresas para formular alegaciones, lo que hicieron.
La Inspección de trabajo remita informes el 29 de abril de 2022, que se dan por producidos al obrar en el expediente, informando la inspectora que mantiene la propuesta de sanción en grado y cuantía.
SEXTO.- Por resolución de 13 de mayo de 2022 de la Consejería de Industria Empleo y Promoción Económica se resolvió confirmar el acta de Infracción nº NUM002 imponiendo a las empresas ELECNOR SA con responsabilidad solidaria de HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SAU la sanción de 25.000 euros.
SEPTIMO.- Por HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SAU se interpone recurso de reposición contra la anterior resolución que fue desestimado por resolución de la Consejería de Industria Empleo y Promoción económica de fecha 5-6-7-2022.
OCTAVO.- Por sentencia dictada por este Juzgado en autos 152/2018 en materia de Recargo de Prestaciones se desestimaron las demandas interpuestas por ELECNOR SA Y HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SA contra el INSS, la TGSS y Don Abilio. La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA de fecha 18-6-2019."
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
"Desestimando las demandas formuladas por HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA SA y ELECNOR SA contra la CONSEJERÍA DE INDUSTRIA EMPLEO Y PROMOCION ECONOMICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y contra los emplazados, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ello formuladas."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ELECNOR, SA e HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA S.A. formalizándolos posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de diciembre de 2023.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación las respectivas representaciones letradas de las empresas demandantes ELECNOR S.A. (en adelante ELECNOR) e HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U (en adelante HIDROCANTÁBRICO) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestima sus demandas de impugnación de la sanción administrativa impuesta solidariamente en importe de 25.000 euros por una infracción en materia laboral tipificada como grave.
La sanción trae causa del accidente acaecido el día 26 de octubre de 2.016 en el que sufrió lesiones un trabajador de la empresa ELECNOR, el Sr. Abilio, operario de la brigada asignada para el mantenimiento de una línea eléctrica de alta tensión en la localidad de Ceñal (Siero) como consecuencia de electrocución por arco eléctrico cuando se encontraba subido a un poste a una altura de unos diez metros, lesiones por las que al trabajador le fue reconocida una incapacidad permanente total.
Recurren ambas empresas demandantes por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social mediante varios motivos. La representación de ELECNOR para solicitar que se deje sin efecto la sanción " declarando nula o subsidiariamente anulable el acta de infracción" y absolviéndole de responsabilidad alguna. La representación de HIDROCANTÁBRICO, por su parte, solicitando sencillamente que se deje sin efecto la sentencia en lo que a la responsabilidad solidaria le concierne.
El Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias en representación de la Consejería demandada impugna solo el recurso interpuesto por HIDROCANTÁBRICO, interesando íntegra desestimación en idéntico sentido confirmatorio de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- El primero de los reproches jurídicos que ambos recursos dirigen a la sentencia es en realidad común, lo que justifica su examen conjunto. Denuncia la representación de ELECNOR infracción del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante LISOS) por inaplicación del principio non bis in ídem con respecto a una condena ya penal por los mismos hechos. La representación de HIDROCANTÁBRICO denuncia bajo idéntica premisa la infracción del artículo 3.1 LISOS y del artículo 5.3 RD 928/1998 -por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social- en relación con el artículo 25.1 CE.
La representación de ELECNOR alega que concurre la triple identidad exigible -sujetos, hechos y fundamento- para excluir la sanción administrativa toda vez que, con independencia de que la condena allí fuese a persona física, en lo subjetivo no tiene que ser plena a tenor de la cita, por un lado, de Sentencia número 174/2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo según la cual considera " el art. 3-2 de la LISOS no requiere esa triple identidad, sino que, como bien indica el inciso final del nº 4 del meritado artículo, lo que se requiere es una conexión directa entre las actuaciones administrativas y las penales que tienen preferencia y obligan a suspender el procedimiento administrativo en tales casos". Y por otro lado, cita asimismo sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias número 303/2020, de 14 de septiembre, cuyas consideraciones entiende mutatis mutandis de aplicación al caso aquí enjuiciado porque se afirma que " Dada la condición de delito especial propio que tiene este delito, en cuanto que solo puede ser cometido por el empresario, y teniendo en este caso tal condición una persona jurídica, ha de entrar en juego la previsión del artículo 318 del Código Penal , a tenor del cual procederá imponer la pena señalada en el artículo 311 al acusado Alvaro, dado que, en su condición de administrador único (además de socio único) [...] se le ha de tener por administrador responsable del servicio [...] ".
Lo que la representación de HIDROCANTÁBRICO argumenta es que sentencia penal y resolución administrativa de imposición de sanción acreditan la triple identidad subjetiva, de hechos y de fundamento de acuerdo a la doctrina establecida en la misma sentencia del Tribunal Supremo que cita ELECNOR porque requiere " una conexión directa entre las actuaciones administrativas y las penales que tienen preferencia y obligan a suspender el procedimiento administrativo en esos casos", tesis que igualmente mantendrían otros Tribunales Superiores de Justicia, tales como el de Andalucía (Sevilla) en su sentencia de 5 de diciembre de 2018, el de Castilla y León en su sentencia de 2 de marzo de 2017 y el de Aragón en su sentencia de 9 de julio de 2019. Añade que " si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), en ningún momento habría que haber paralizado el procedimiento administrativo, cuestión que no se hizo, por lo que su aceptación supone que opera la prohibición de duplicidad sancionadora citada, por así impedirlo el artículo 25. 1 de la Constitución Española ".
Impugna este último motivo el Letrado del Servicio Jurídico en nombre de la Consejería demandada ateniéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida cuya conformidad a derecho defiende.
Aclaremos que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2.019 (rcud. 3648/2016) que las empresas recurrentes invocan alude a lo que podemos resumir en que el principio non bis in ídem supone que el procedimiento administrativo se suspenda mientras se tramita el penal y se reactive si termina sin sanción por ilícito penal. Las sentencias citadas de otros Tribunales Superiores de Justicia no tiene cabida a efectos de infracción jurídica de conformidad con el artículo 1.6 CC. La sentencia de la Audiencia Provincial que cita ELECNOR por su origen se refiere forzosamente a la Sección Penal. Desde esta perspectiva, carece de recorrido la argumentación que el recurso construye como trasunto de la misma. No solo invoca un pronunciamiento que parte de circunstancias fácticas ajenas al caso -es claro que la persona física aquí condenada era un trabajador cuya condición de administrador único o socio único a que alude la citada en el recurso para deducir la plena responsabilidad del servicio no consta-, sino además la materia a que concierne es ajena a la responsabilidad en la jurisdicción social en términos a los que da respuesta nuestra propia jurisprudencia de un modo contrario a las tesis de las recurrentes.
Partimos aquí de la existencia de una condena penal firme con arreglo a la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Oviedo como consecuencia de la investigación penal en el marco de las diligencias previas incoadas tras el accidente acaecido. Consta reproducida al hecho probado cuarto, siendo indiscutido que la condena se impuso a una persona física -esto es, el jefe de equipo de la empresa ELECNOR que integraba la cuadrilla compuesta por otros tres trabajadores más entre los que se encontraba el accidentado para realizar la tarea de mantenimiento de la línea eléctrica- como autor responsable de un delito contra la vida y salud de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave.
La sentencia de instancia rechaza la alegación de infracción del principio non bis in ídem que fue igualmente opuesta en la instancia llevando de aplicación al caso la más reciente doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y su aplicación en otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, tales como la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 17 de febrero de 2.023 y la de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de marzo de 2.022.
Tal es una fundamentación plenamente ajustada a la doctrina jurisprudencial unificada en la materia. Esta misma Sala de lo Social de Asturias en la citada sentencia de 15 de marzo de 2.022 (rsu. 24/2022) recuerda en síntesis que, a tenor de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.020 (rcud. 2136/2017), reiterada en la de 19 de enero de 2.021 (rcud. 3070/2018), el procedimiento administrativo sancionador que se sigue por los mismos hechos que se enjuician en vía penal no puede continuar hasta que o bien se resuelva por el Fiscal la no interposición de acción, o se notifique la firmeza de la sentencia o el sobreseimiento de la causa, momento a partir del cual se produciría el reinicio de su tramitación con arreglo al reglamento que lo regula. Pero ni la justificación de la suspensión excluye esa tramitación tras el procedimiento penal, ni tampoco lo hace el hecho de que se sancione en éste a una persona física y en el administrativo a una persona jurídica.
Los aspectos que destaca la infracción denunciada en ambos recursos fueron, como hemos dicho, objeto de pormenorizado análisis por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 18 de junio de 2.020 (Recurso: 2136/2017) que reiteran las posteriores en cuanto se declara:
« El punto de partida para la resolución de la cuestión no puede ser otro que la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional sobre esta materia, en las diferentes ocasiones en las que ha tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto, y en lasque no siempre parece haber mantenido un mismo y univoco criterio, conforme seguidamente pasamos a analizar. [...]
El Tribunal Constitucional recuerda en primer lugar que el principio non bis in idem ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 C.E .), desde la STC 2/1981 , y explica a tal efecto que : "El principio general de derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc...- que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración".
Posteriormente, en la STC 159/1987 (fundamento jurídico 3º), se declaró que dicho principio impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues "semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi delEstado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado ( Sentencia 77/1983, de 3 de octubre , fundamento jurídico cuarto)". Tras lo que concluyeque efectivamente se ha vulnerado ese precepto constitucional, por cuanto se ha dado lugar a la imposición de una doble sanción por los mismos hechos, con independencia de que el condenado en vía penal sea la persona física que ostentaba la condición de director de la empresa y la sanción administrativa le hubiere sido impuesta a la sociedad mercantil titular de la misma.
Del redactado de esta sentencia bien pudiere parecerque cabe extraer la consecuencia jurídica deque el Tribunal Constitucional viene en admitir la aplicación del principio "non bis ini idem", aunque no concurra identidad subjetiva entre quien ha sido sancionado en vía administrativa, - en este caso la persona jurídica- , y el sujeto condenado en el proceso penal - el director de la empresa-,quebrando de esta forma la doctrina generalque exige para la aplicación de dicho principio la exacta concurrencia de la triple identidad subjetiva, objetiva (hechos) y de fundamento, entre las actuaciones penales y las administrativas.
Pero los posteriores Autos del Tribunal Constitucional de 25-11-1991, nº 355/1991, rec. 1479/1991 ; y de 10-11-2003, nº 357/2003, rec. 6561/2000 , evidencian que no es posible adoptar como doctrina general esa interpretación, lo que viene a ratificar la STC 70/2012, de 16 de mayo . [...] En esos dos precitados Autos, el TC recuerda que únicamente es posible la aplicación del principio "non bis in idem", cuando en la vía penal y administrativa concurra esa triple identidad subjetiva, de hecho y de fundamento, sin perjuicio de que las particularidades concurrentes en el asunto que resuelve la sentencia anteriormente mencionada pudieren haber conducido en aquel concreto caso a un resultado distinto.
El primero de ellos conoce precisamente de un supuesto sustancialmente idéntico al que es objeto del presente recurso de casación unificadora, en el que se produce un accidente de trabajo que da lugar a la condena en sede penal de los dos gerentes y del encargado de la empresa, mientras que en paralelo se impone a la sociedad anónima titular de la misma una sanción administrativa por los mismos hechos. Situación en la que el TC concluye que no "se da identidad subjetiva entre ambos procesos, toda vez que los acusados en el proceso penal son dos gerentes de la empresa, mientras que en el proceso laboral lo es la propia empresa; y, por último, la mercantil sólo ha sido denunciada como responsable civil subsidiario, y no penal; esto es, como ya ha declarado este Tribunal, no tiene lugar una incompatibilidad entre sanción penal y sanción de seguridad social, sino dos responsabilidades distintasque no se encuentran incompatibles ni en vía jurisdiccional ni en relación con el procedimiento administrativo que impone el recargo ( ATC 596/1989 )".
En el mismo sentido se pronuncia la segunda de tales resoluciones del TC, igualmente en el caso de otro accidente de trabajo por el que fueron condenados en vía penal el administrador único de la sociedad y el encargado general del centro de trabajo, mientras que se le impuso una sanción administrativa por los mismos hechos a la persona jurídica. Razona el TC que no es "posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem al no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma ( ATC 355/1991, de 25 de noviembre , FJ 5)". [...]
La más reciente STC 70/2012, de 16 de mayo, rec. 9432/2006 (BOE 117/2012), resuelve en el mismo sentido y en aplicación de la doctrina de las antedichas resoluciones a las que expresamente se remite. [...]
Esta imposibilidad de condenar a la persona jurídica en el proceso penal es lo que lleva al TC a "descartar que exista identidad real entre la mencionada persona jurídica y las personas físicas contra las que se dirige el proceso penal". Puesto que no es posible la condena penal de la persona jurídica, y en el procedimiento administrativo se ha impuesto la sanción a la empresa, el TC deduce que es imposible que se produzca entonces la innegociable identidad subjetiva que requiere la aplicación del principio non bis in idem. Y esa misma imposibilidad de sancionar en vía penal a la persona jurídica concurre igualmente en el supuesto de autos, pues, aunque ya hubiere entrado en vigor la reforma del Código Penal que permite condenar en algunos casos a las personas jurídicas, el delito contra la seguridad de los trabajadores por el que fue condenado el encargado de la empresa, es uno de los que está expresamente excluido de la responsabilidad penal de la persona jurídica ( STS Sala II 23-02- 2017, rec. 1916/2016 ).
Recordemos en este extremo lo que dispone el art. 318 CP para esta clase de delito: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este Título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Código ", sin contemplar por el contrario que se pueda condenar a la persona jurídica por los mismos hechos. Distinto sería, obviamente, de tratarse de alguno de los delitos para los que está prevista la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en los que el tipo penal resulta coincidente con alguna de las sanciones administrativas previstas en la LISOS, como, por ejemplo, lo que así sucede en los delitos contra la Seguridad Social conforme a lo dispuesto en el art. 310 bis CP . [...]
Una vez expuestos los parámetros legales a losque debemos sujetarnos en la aplicación del principio "non bis in idem", estamos en condiciones de abordar el específico precepto legal que regula esta materia en la rama social del derecho en lo que atañe a las sanciones administrativas. Nos referimos al art. 3 LISOS , que bajo el título "Concurrencia con el orden jurisdiccional penal" aborda la situación jurídica que se presenta cuando se activa de forma simultánea el régimen administrativo sancionatorio con la actuación del orden jurisdiccional penal. Establece lo siguiente:
"1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. 2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. 3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. 4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal".
2.- Con estas previsiones regula y confirma la específica plasmación en este ámbito sancionatorio del principio non bis in ídem. La redacción de la norma ya anticipa las enormes dificultades aplicativas que pueden resultar de la misma. De una parte, porque ni tan siquiera distingue entre las diferentes situaciones que pueden presentarse si el empresario es persona física o jurídica, pese a la relevanciaque este elemento despliega cuando lo más frecuente en el ámbito penal es la condena de las personas físicas responsables del delito, mientras que lo habitual es que las empresas se configuren bajo la forma de personas jurídicas en cuyo ámbito de actuación se ha desarrollado la actuación de aquellas personas físicas. Tampoco contiene ninguna distinción a tales efectos si se trata de una pequeña, mediana o gran empresa, con la muy diferente intensidad que para cada una de estas clases de empresa presentan los vínculos directos entre la persona física responsable del delito y la propia persona jurídica o su dirección ejecutiva, como así pone de manifiesto el art. 31 bis. 3 CP al acuñar el concepto de "personas jurídicas de pequeñas dimensiones". Y lo que es más relevante, no contiene mayores precisiones en razón de la clase de delito que es objeto de la respuesta penal, teniendo en cuenta que entre los muchos y variados tipos delictuales con los que pueden presentarse conflictos por la concurrencia aplicativa del derecho penal y las previsiones de la LISOS, hay algunos en los que es posible la condena de la persona jurídica - por ejemplo, los delitos contra la seguridad social ex art. 310 bis CP - , que está sin embargo vedada para otros -, esencialmente, los delitos contra los derechos de los trabajadores ex art. 318 CP -, con las extrañas consecuencias a las que puede dar lugar este dispar tratamiento jurídico.
3.- Sea como fuere, y pese a las evidentes dificultades que entraña su interpretación, es claro que ese precepto legal está regulando dos aspectos distintos de una misma cuestión. En su apartado primero enuncia la norma esencial en esta materia, con la que imposibilita que puedan sancionarse doblemente los mismos hechos en vía penal y administrativa en "los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento". La finalidad de esta norma es diáfana y cristalina. No es otra que la de impedir que pueda darse una doble sanción, penal y administrativa, cuando hay identidad de sujeto, de hechos y de fundamentos. Se trata por lo tanto de la plasmación en estado puro del principio non bis in idem.
De su redacción se desprende que la aplicación de esa regla que proscribe la doble incriminación exige, necesariamente, que concurra la triple identidad subjetiva, objetiva (hechos) y de fundamento, entre las actuaciones penales y administrativas, en los mismos términos que se deducen de la doctrina constitucional que anteriormente hemos analizado. Además de exigir la perfecta coincidencia del requisito de la triple identidad, es evidente que parte del presupuesto deque ya hubiere culminado definitivamente el procedimiento penal o administrativo, y deque haya alcanzado firmeza la resolución que impone una u otra sanción, puesto que eso es lo que determina que no pueda entonces aplicarse una segunda. Lo que a su vez despliega por sí solo un efecto jurídico especialmente relevante, cual es el de que permite la perfecta identificación de la persona física o jurídica a la que le ha sido impuesta la sanción, así como de los hechos y fundamentos en los que se sustenta, despejando de esta forma cualquier duda sobre la concurrencia de todos los elementos que conforman esa necesaria e imprescindible triple identidad.
4.- Lo que persigue posteriormente el precepto en sus demás apartados, segundo, tercero y cuarto, es ordenar la situación jurídica que se presenta en el caso de que se produzca la simultanea tramitación del procedimiento penal y el administrativo, para imponer la paralización o suspensión de este último cuando proceda y las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos que se hayan declarado probados en el orden penal. La detenida lectura de cada uno de tales apartados permite identificar perfectamente su finalidad, a saber: a) Que la Administración pase el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal, en aquellos supuestos en los que las posibles infracciones que tipifica la LISOS pudieren ser constitutivas de ilícito penal; b) Que se suspenda el procedimiento administrativo sancionador a la espera de la oportuna resolución judicial o del Ministerio Fiscal; c) La reanudación del procedimiento administrativo suspendido con base a los hechos que los órganos judiciales hayan considerado probados, una vez que se estime la inexistencia de ilícito penal o se ponga fin a ese procedimiento penal por cualquier otra causa; d) Garantizar, pese a la suspensión del procedimiento administrativo, el mantenimiento de las medidas de paralización de los trabajos que pudiere haber adoptado la autoridad laboral; y finalmente: e) Que pese a todo ello, no deben suspenderse los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones penales, permitiendo de esta forma que pueda continuar su ordinaria tramitación porque no han de verse afectados por la decisión que finalmente recaiga en el ámbito penal. Y aquí, en aplicación de tales previsiones, es donde se diluye de alguna forma esa exigencia absoluta de la triple identidad subjetiva, de hechos y fundamentos, que tan claramente aparece en el primer apartado del precepto.
Eso es debido a que en la fase de instrucción del procedimiento penal no se fijan definitivamente los hechos, ni los fundamentos que pudieren determinar la posterior y eventual condena, ni mucho menos se ha identificado de manera indubitada e inamovible a la persona física o jurídica que resulte condenada, lo que no tendrá lugar hasta que se haya dictado la oportuna resolución judicial firme que ponga fin al proceso penal. La instrucción de la causa penal puede acabar en el enjuiciamiento o el sobreseimiento de las actuaciones; podría eventualmente dirigirse contra distintas personas físicas o jurídicas que no sean finalmente acusadas o que resulten absueltas en la sentencia que ponga fin al procedimiento; es posible que incluya determinados hechos e imputaciones que resulten luego descartadas; e incluso calificaciones jurídicas de la clase de delito que no resulten acogidas en la sentencia.
Como ya hemos destacado que pone de relieve la precitada STC 70/2012, de 16 de mayo , durante la fase de instrucción de las actuaciones penales no ha recaído todavía ninguna resolución judicial que establezca de manera definitiva los hechos y su calificación penal, ni mucho menos la identidad de los sujetos condenados. Por este motivo, a diferencia de lo que ocurre con lo dispuesto en el apartado primero del precepto, durante la tramitación del proceso penal no están definitivamente identificados todos los elementos que configuran aquella triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos.
5.- En definitiva, mientras que el art. 30.1 LISOS contempla una situación jurídica en la que ya están totalmente definidos los elementos que configuran esa triple identidad que impide la doble incriminación, lo dispuesto en el art. 30. 2 , 3 y 4 LISOS está referido a una fase previa en la que muchos de tales elementos son inciertos y no se encuentran definitivamente identificados. Justamente por ello el art. 30.4 impone una norma de cierre que deja al margen de toda esta regulación "los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal".
Esta es la razón por la que en las SSTS 15/12/2015, rec. 34/2015 ; 6/3/2019, rcud. 3648/2019 , y 8/10/2019, procedimiento 2/2017 , hemos señalado que la dicción literal de estos últimos tres apartados del precepto "no contempla la exigencia de triple identidad (hechos, sujetos, fundamento) para que opere la paralización del procedimiento administrativo sancionador".
Tras lo que seguidamente señalamos que la inexigibilidad de esa triple identidad es únicamente aplicable a efectos de la paralización del expediente administrativo sancionador, mientras se encuentre en curso la tramitación de diligencias penales por los mismos hechos. El detenido análisis de los precedentes jurisprudenciales que acabamos de mencionar permite constatar que la cuestión controvertida en cada uno de ellos estaba, directa o indirectamente, vinculada con las diferentes consecuencias jurídicas que debieran desprenderse de la simultanea tramitación del procedimiento penal y administrativo, en orden a la paralización de este último en función de la mayor o menor coincidencia que en ese momento pudiere apreciarse sobre la identidad de sujetos, hechos y fundamentos de uno y otro. Es decir, se trataba de discernir si en esa fase de tramitación concurrían con la suficiente intensidad los requisitos que configuran la triple identidad sobre la que finalmente haya de operar el principio non bis in idem, que a su vez condicionan la suspensión del procedimiento administrativo, o permite, por el contrario, que prosiga su tramitación».
Ahora bien, la aplicación de los mismos criterios a un caso similar al aquí enjuiciado no admite otra conclusión que « la de considerar que es la sentencia recurrida la que contiene la doctrina más conforme a derecho, en tanto que en el caso de autos se condena en vía penal a la persona física que desempeñaba las funciones de encargado a pie de la obra en la que tuvo lugar el accidente de trabajo, mientras que la sanción administrativa se ha impuesto a la sociedad mercantil que como persona jurídica ostenta la titularidad de la empresa. Lo que a su vez determina que la sentencia penal valore únicamente la conducta de ese encargado consistente en ordenar al trabajador accidentado la realización de tareas de limpieza en el entorno de la cinta transportadora, mientras que la sanción administrativa impuesta a la empresa se sustenta en las deficientes condiciones de conservación y mantenimiento de la cinta y su entorno, así como en la inadecuada formación del trabajador y la ausencia de un plan de prevención. Aplicar en estas condiciones el principio non bis in ídem supondría exonerar injustificadamente a la persona jurídica de toda clase de responsabilidad penal o administrativa, ponerla a salvo de las infracciones en las que había incurrido y resultaron relevantes en la producción del accidente, al margen y con independencia de la actuación punible que le ha sido imputada el encargado» (íbidem).
Más recientemente, también la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.022 (rcud. 1841/2019) reitera idéntica doctrina para rechazar que el principio non bis in idem permita dejar sin efecto la sanción administrativa impuesta a la empresa recurrente por infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales, derivada del mismo accidente de trabajo por el que han sido condenados en vía penal dos trabajadores de empresas subcontratadas.
Sirva destacar de su contenido que « En SSTS 18/6/2020, rcud. 2136/2017 y 19/1/2021, rcud. 3070/2018 , ya hemos establecido la doctrina aplicable a este tipo de situaciones jurídicas, a la que ahora debemos atenernos. [...] Como en las antedichas sentencias se explica, el precepto legal está regulando dos aspectos distintos de una misma cuestión. De una parte contempla la estricta aplicación del principio non bis in idem, para cercenar la posibilidad de que se produzca una doble sanción penal y administrativa al mismo sujeto, por los mismos hechos y fundamentos. Y de otra ordena la paralización del expediente administrativo sancionador mientras no culmine el proceso penal que pudiere haberse incoado, cuando entre ambos procedimientos aparezca una conexión directa.
2.- Por este motivo decimos en aquellas sentencias, que el precepto enuncia en su apartado primero la norma esencial en esta materia, con la que imposibilita que puedan sancionarse doblemente los mismos hechos en vía penal y administrativa en "los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento". La finalidad de esta norma es diáfana y cristalina. No es otra que la de impedir que pueda darse una doble sanción, penal y administrativa, cuando hay identidad de sujeto, de hechos y de fundamentos. Se trata por lo tanto de la plasmación en estado puro del principio non bis in idem.
De su redacción se desprende que la aplicación de esa regla que proscribe la doble incriminación exige, necesariamente, que concurra la triple identidad subjetiva, objetiva (hechos) y de fundamento, entre las actuaciones penales y administrativas, en los mismos términos que se deducen de la doctrina constitucional que anteriormente hemos analizado". En este ámbito se residencia la aplicación del principio non bis in idem, de tal forma que no concurre esa triple identidad cuando la sentencia penal condena exclusivamente a unas determinadas personas físicas, y la sanción administrativa se impone a la sociedad mercantil que cuenta con personalidad jurídica propia y diferenciada de tales condenados, con independencia de que se trate de trabajadores que pertenezcan a su propia plantilla o a la de cualquiera de las posibles empresas subcontratadas que pudieren estar implicadas en el accidente».
Y en lo que se refiere al efecto suspensivo que el proceso penal despliega sobre el procedimiento administrativo, recuerda asimismo que « la inexigibilidad de esa triple identidad es únicamente aplicable a efectos de la paralización del expediente administrativo sancionador, mientras se encuentre en curso la tramitación de diligencias penales por los mismos hechos. ...Desde esa perspectiva jurídica, en ese contexto, y a los únicos efectos de si debe o no paralizarse el expediente administrativo, es por lo que hemos afirmado en las precitadas sentencias que el elemento más relevante para que opere la regla del art. 3.2 LISOS , no es tanto y necesariamente la identidad entre los sujetos contra los que se dirigen tales procedimientos, sino la conexión directa entre los hechos y las conductas examinadas en cada uno de ellos".
4.- En conclusión de todo cuanto llevamos dicho, solo cuando concurra esa triple identidad entra en juego el principio non bis in idem, y no cabe sancionar en vía administrativa a la empresa que hubiere sido condenada por los mismos hechos en el proceso penal. No opera en cambio ese principio cuando la sentencia penal condena exclusivamente a determinadas personas físicas como responsables penales del accidente, ya sean trabajadores de la empresa o de terceras subcontratadas. Cuestión distinta es la necesidad de suspender el procedimiento administrativo hasta la finalización del proceso penal, cuando haya una conexión directa entre uno y otro. [...] El hecho de que la autoridad laboral aprecie esa conexión y por este motivo acuerde la suspensión del expediente sancionador, no obsta la posibilidad de sancionar a la empresa una vez finalizado el proceso penal sin condena a la misma. Y obviamente, se trata siempre de una condena penal a la empresa, que no de la eventual declaración de su responsabilidad civil subsidiaria respecto a los trabajadores o personas físicas condenadas igualmente al pago de una posible indemnización» (íbidem).
Cuanto antecede avala el deslinde de responsabilidad que, llevado a los datos fácticos incontrovertidos, consta al fundamento de derecho segundo con arreglo a la antedicha jurisprudencia. El motivo de recurso de ambas recurrentes por tanto se desestima.
TERCERO.- El segundo de los reproches jurídicos que el recurso interpuesto por la representación de ELECNOR dirige frente a la sentencia de instancia denuncia infracción del artículo 12.16.f) y g) (LISOS) con arreglo al que sostiene que, de entender que existió incumplimiento alguno, fueron los propios trabajadores los responsables sin culpa alguna de la empresa.
Atiende la infracción a que es pacífico en la doctrina que no procede aplicar una responsabilidad objetiva o por resultado que produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales y cita a mayor abundamiento el artículo 28.1 de la Ley 40/2015 -precepto que alude a la potestad sancionadora en la ley que regula el régimen jurídico del sector público- por cuanto establece que sólo se podrán sancionar por hechos constitutivos de infracciones administrativas aquellos que resulten responsables a título de dolo o culpa. Merced a a la interpretación de un pasaje de la sentencia penal firme que se reproduce en la sentencia recurrida, reivindica que " se reconoce expresamente que la causa del accidente no se debió a una falta de medidas preventivas por parte de mi representada ni mucho menos a un incumplimiento del deber in vigilando que impone no solo el ET en su art. 19 sino además la LPRL sino que por el contrario fueron los propios trabajadores los que incumplieron el procedimiento para el desarrollo de los citados trabajos incurriendo los mismos en consecuencia en una imprudencia temeraria". Por ello, la pretensión de absolución de responsabilidad pivota en que existió un incumplimiento por parte de los trabajadores que en ningún caso puede ser vinculado en modo alguno a la empresa.
Habremos de partir de la tipificación de la infracción que contempla la norma. El hecho probado primero transcribe del acta de infracción los hechos y la infracción de preceptos sustantivos de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (B.O.E del 10), en relación con los que concreta del Real Decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico (B.O.E del 21) y del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo (B.O.E de 23 de abril) con arreglo a los que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dio cuenta de la comisión de una " infracción en materia laboral tipificada como GRAVE en el 12.16 F y G (en cuanto a señalización de seguridad)" que fue finalmente sancionada. El citado artículo 12.16 LISOS contempla infracciones " que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: f) Medidas de protección colectiva o individual" y " g) señalización de seguridad [...]".
La Juzgadora a quo entró a analizar si existió incumplimiento normativo por la empresa que permitiese la imposición de sanción administrativa con arreglo a ello, examinando unos hechos declarados probados que " se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y la documental aportada por las partes" (fundamento de derecho tercero). Constatados los del acta de inspección e igualmente su valoración con ocasión de haber confirmado la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a las mismas demandantes que ha devenido firme (hecho probado octavo), parte de considerar los principios generales en materia sancionadora, la finalidad de las sanciones y el deber del empresario en la materia, deuda de seguridad que no se agota con el mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene.
Ciertamente a la responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales atiende específicamente la obligación empresarial de dar contenido concreto al deber general de prevención ( artículo 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) con una evidente proyección directa en cuanto a su aplicación concreta. Se exige al empresario velar con diligencia y eficacia por la salud y seguridad en el trabajo de las personas que emplea (artículo 14.1), debiendo garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo (artículo 14.2), que la efectividad de las medidas preventivas prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4), así como que exista un plan de prevención de riesgos laborales, una evaluación de los riesgos y una suficiente y adecuada planificación de la actividad preventiva adaptada a las características del trabajo a acometer (artículo 16).
Este deber del empresario de velar por la seguridad y salud en el trabajo desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones, razón por la que esta Sala de lo Social tiene reiteradamente dicho que " la norma es ontológicamente incapaz de prever la variedad incalculable que en esta materia pueden revestir unas conductas como la falta misma de los elementos materiales encaminadas a la preservación de los riesgos, pero impone al empresario el deber de adoptar cuantas medidas sean necesarias para su debida prevención", pues la deuda de seguridad no se agota con el mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que implica además que tales medidas sean las razonables y las de máxima seguridad (entre otras, más recientemente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de febrero de 2.022, rsu. 2823/2021.
Las infracciones administrativas no desatienden este marco, máxime cuando bajo el título "infracciones en materia de prevención de riesgos laborales" contiene un catálogo que en gran medida se remite al alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales del que dicha ley constituye pilar capital. Mas la razón última de la confirmación de la infracción administrativa al caso la encontramos en el razonamiento que la sentencia recurrida esgrime por las propias consideraciones de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia en la sentencia firme de fecha 18 de junio de 2.019 (rsu. 769/2019) y avalan la conclusión judicial. Atendiendo a idéntico relato de hechos -en la medida en que idénticos son los que recoge el mismo acta de infracción-, se destaca que " no obstante la actuación desplegada por el trabajador jefe de trabajo el día de autos, es lo cierto que la empresa no verificó adecuadamente si se estaban desarrollando los trabajos de acuerdo con los procedimientos establecidos al efecto, de tal manera que sus facultades de vigilancia y control no fueron debidamente ejercitadas, lo que se considera que influyó necesariamente en la producción del accidente.
En la sentencia de instancia se da por acreditada la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el acta de infracción...., en la que figuran las declaraciones de tres empleados de la recurrente, en concreto don Humberto, técnico de prevención del servicio de prevención mancomunado de la empresa, don Jacobo, jefe de obra, y don Joaquín, técnico de trabajos en tensión de Elecnor de la zona norte. Jacobo manifestó que antes de iniciar un trabajo hacen un estudio para ver si el trabajo es viable o no y si es viable como en este caso, se dan las instrucciones para hacerlo y después se hacen inspecciones periódicas a los trabajos pero a este él no hizo ninguna. Por su parte Joaquín declaró que él recorre los trabajos de 9 u 11 brigadas y va visitándolas permanentemente, pero en este caso no los visitó tampoco. Finalmente Humberto declara que él tampoco los visitó por la brevedad del mismo ya que el trabajo debía realizarse en el apoyo en que ocurre el accidente debía durar 2 ó 3 días. Por su parte el trabajador Marcial declara a la inspectora actuante que llevaban ya una semana realizando este trabajo de cerrar puentes y quitar el bypass y algo más de un mes en el trabajo total de sustituir los tres conductores de la línea de 20 kv que va por encima de la de 22 kv en la que ocurre el accidente. Resulta entonces que las personas encargadas de verificar el correcto desarrollo de los trabajos, ya sea en su aspecto productivo, técnico o preventivo, a pesar de formar parte de su quehacer habitual, en el presente caso no se llevó a cabo al menos durante una semana, por lo que la empresa no puede atribuir toda la responsabilidad del accidente al jefe de trabajo, pues es evidente que la propia organización de la empresa que se acaba de describir habría permitido un adecuado control de las condiciones de seguridad en que se ejecutaban los trabajos, si bien no se pudo verificar por falta de asistencia de los citados responsables ".
En conclusión y teniendo en cuenta que la aquí también recurrente era la empleadora del trabajador, se concluye sin embargo que " no se ejecutaron los trabajos en las condiciones adecuadas de vigilancia y control, pues caso de haberse realizado las visitas periódicas que el jefe de obra, el técnico de prevención y el técnico de trabajos en tensión llevan a cabo a los distintos trabajos, podrían haber advertido las deficientes condiciones de seguridad de la obra en cuanto a la falta de señalización de las distancias de seguridad que no podían sobrepasar los trabajadores, o la falta de retirada del puente central accesible para poder maniobrar sin peligro de contacto o arco eléctrico o, en fin, la utilización de equipos de trabajo más seguros como unas pértigas de mayor distancia a las usadas por la cuadrilla de trabajo" y " así las cosas no puede excluirse la responsabilidad de la empresa recurrente".
Partiendo de lo razonado tanto en dicha sentencia de la Sala como en la dictada por la misma Juzgadora a quo, subraya ésta en la ahora recurrida que tampoco es contradictorio con los hechos declarados probados en la sentencia penal. A la postre la actuación de la empleadora es indiscutible no obstante la actuación desplegada por el trabajador jefe de trabajo el día de autos y una hipotética responsabilidad del trabajador en el accidente no desvirtúa el incumplimiento empresarial ya que " según reiterada doctrina jurisprudencial, lo esencial para que se aprecie la responsabilidad empresarial no radica en analizar si el trabajador o un tercero han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actitud dolosa o negligente sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna norma concreta de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado".
Descritas las circunstancias en las que se produjo el accidente de trabajo, las mismas se concluyen en la instancia subsumibles en los preceptos que se entienden infringidos al apreciar que existen evidencias de donde extraer culpa de la empleadora, a quien se imputaba " incumplimiento de deberes generales que impone el artículo 14.1 , 2 , 3 y 4 , 15.1 a) c) e) f) g) y h) , y 17.1 de LPRL y la infracción de lo dispuesto en los art, citados en el ACTA, del RD 614/2001 de 8 de junio sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, y RD 485/1997 de 14 de abril por el que se establecen las dispersiones mínimos en materia de señalización y de seguridad y salud en el trabajo". Y vista la conducta tipificada, procedía la imposición de sanción, siendo correcta la efectuada por la Consejería conforme al art 12.16. f ) y g) ya que, a la postre, " el accidente del trabajador se produjo tanto por no respetarse el procedimiento de trabajo, (estando acreditado que el trabajador accidentado no uso guantes aislantes, y que no se protegieron los cables con elementos aislantes y sin haber procedido a despejar o proteger la fase central y sin usar señalizadores de la distancia mínima de seguridad ante el riesgo de arco eléctrico), como por no ejecutar los trabajos en las condiciones adecuadas de vigilancia y control".
Hemos de convenir con el encaje de los hechos descritos en una infracción que el recurrente solo pretende desvirtuar desde una perspectiva que transita por negar cualquier responsabilidad empresarial en la vigilancia del efectivo cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales en materia de medidas de protección colectiva o individual y señalización de seguridad que, sin embargo, amerita cuanto ha quedado transcrito. El razonamiento judicial cohonesta con los hechos y su encaje en las infracciones apreciadas sin que el recurso alcance a desautorizarlos, lo que determina la desestimación también de este motivo de censura jurídica.
Sentado cuanto antecede, ello conlleva la desestimación del recurso interpuesto por ELECNOR en su integridad al no contar con otro.
CUARTO.- Abordando ahora el recurso interpuesto por HIDROCANTÁBRICO, el segundo de los reproches jurídicos que dirige frente a la sentencia de instancia denuncia infracción del artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Cuanto el motivo reprocha a la sentencias es que prime el acta de la inspección y no tenga en cuenta otras circunstancias que cita del expediente administrativo, esto es: que el trabajador tenía a su disposición guantes aislantes y decidió no utilizarlos por el método a distancia empleado.
El Letrado de la Consejería impugna el motivo primando la presunción de certeza del acta que no fue desvirtuada de contrario con la prueba practicada y restando relevancia a los aspectos que el recurso pretende invocar.
Establece el artículo 23 cuya infracción se denuncia los términos en que rige la " Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras" que le da título estableciendo:
« Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.
No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente».
El recurso no analiza la infracción denunciada desde la perspectiva del contenido del precepto o de su alcance al caso según la reiterada interpretación jurisprudencial. Se limita genéricamente a reivindicar " lo que recoge tanto en el expediente administrativo como en la prueba testifical practicada a instancias de ELECNOR". Con ello prescinde, de entrada, de identificar el aspecto concreto que juzga indebidamente apreciado. También de que los hechos declarados probados " se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, de conformidad con los principios de inmediación y oralidad; en concreto se ha tenido en cuenta la documental obrante en autos consistente en el acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y la documental aportada por las partes" (fundamento de derecho tercero). Y ciertamente además, de que el análisis del incumplimiento normativo que permitió la imposición de la sanción a la empresa se aborda por la Juzgadora a quo tanto desde la perspectiva de los hechos que refleja el acta de infracción (hecho probado primero), como del relato de hechos probados que con valor fáctico añade sendas sentencias dictadas confirmando el recargo de prestaciones impuesto a ambas empresas recurrentes y a que hemos hecho referencia ut supra.
Hechas estas precisiones que obstan al éxito del motivo, las alegaciones del recurrente soslayan la valoración de la prueba que compete al Juzgador de instancia en toda su amplitud (artículo 97.2 LJS) y devienen estériles. En realidad se limitan a la preferencia por su propia prueba en dos aspectos que con arreglo a la misma ya han tenido cabida en la descripción del accidente, pero que no suponen la suficiencia del motivo para desautorizar el razonamiento judicial de la sentencia. Procede por ello la desestimación del motivo.
QUINTO.- El tercero de los reproches jurídicos que el recurso interpuesto por HIDROCANTÁBRICO dirige frente a la sentencia de instancia denuncia infracción del artículo 39 LISOS por dos razones. La primera, que dicho precepto exige en su apartado sexto que tanto el Acta de la Inspección de Trabajo como la resolución administrativa "deberán explicitar los criterios de graduación de sanción tendidos en cuenta", lo que juzga no consta adecuadamente porque el acta se limita a citar preceptos infringidos y estereotipados.
La segunda, que no se han tenido en cuenta determinados criterios atenuantes establecidos en el artículo 39.3 LISOS " tales como la conducta de la empresa principal y contratista en orden a la estricta observación de las normas en materia de prevención, la ausencia de requerimientos previos por parte de la Inspección y el número de trabajadores afectados (un único trabajador)", a cuyo efecto añade además que no consta la fecha en que se declaró a dicho trabajador en incapacidad permanente total como para presumir que ya lo fue al inicio de las actuaciones inspectoras.
Impugna el Letrado de la Consejería ateniéndose a los términos del acta de infracción con propuesta de sanción y el razonamiento al respecto de la sentencia recurrida que juzga no desautorizado por el recurso.
El citado artículo 39 LISOS establece los términos y criterios a considerar en la graduación de las sanciones, mas su infracción no se pone de manifiesto por ninguna de las razones esgrimidas por la empresa recurrente. En primer lugar, porque claramente la propia resolución que tacha de incompleta al respecto sí contiene expresamente los criterios tomados en consideración para imponer la sanción en su grado máximo. Como consta al hecho probado primero, fue apreciada en su grado máximo por las siguientes circunstancias agravantes ex artículo 39.3: " la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente de los riesgos inherentes a dicha actividad y la gravedad de los daños que hubieran podido producirse (mayor que la producida) por la ausencia de las medidas preventivas necesarias". Dicho esto, es igualmente claro que son circunstancias al caso y predicables de una actividad como la descrita el día del accidente, por lo que ni siquiera asiste la razón a la empresa cuando las tacha de estereotipadas.
En segundo lugar, lo que al respecto razona la Juzgadora a quo -una vez constatada la infracción que ya hemos confirmado ut supra- cohonesta con la ponderación que corresponden en aras a la graduación de la sanción que mantiene porque " tratándose de unos criterios de graduación contemplados en la norma [...] la actividad desarrollada en la empresa es peligrosa, vista la operación realizada por el trabajador accidentado descrita en la sentencia penal, teniendo en cuenta que trabajaba con cables de alta tensión, siendo de carácter permanente los riesgos inherentes a dicha actividad, y vistas las lesiones que ha sufrido el trabajador, al cual le ha sido reconocida una IPT a raíz del accidente". No desmerece este razonamiento cuanto respecto a la declaración en incapacidad permanente se alega. Constando dicha declaración incluso en la sentencia penal que precedió a la reanudación del expediente, es palmario que antes de la imposición de la sanción -y con independencia de que el efectivo resultado de los daños no fuese propiamente el parámetro de graduación, sino la gravedad de los que hubieran podido producirse- aquella ya se había producido.
A tenor de cuanto antecede, procede desestimar también este motivo de recurso.
SEXTO.- Resta examinar el cuarto y último de los reproches jurídicos que el recurso de HIDROCANTÁBRICO dirige frente a la sentencia de instancia y mediante el que aquél denuncia infracción del artículo 42 LISOS en relación con 24.3 LPRL.
Alega, de una parte, que no existe la responsabilidad solidaria que se considera simplemente por la imposición del recargo de prestaciones. Alegando que el deber de un empresario principal no se puede ser considerado en términos de vigilancia policial, sino que ha de entenderse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, sin que pueda exigirse que el empresario principal tenga una presencia permanente y control exhaustivo en las tareas que los trabajadores realizan, expone que resultó acreditado que la recurrente llevaba a cabo una labor de vigilancia de los aspectos preventivos de los servicios contratados y estaba presente en el lugar donde se produjeron los hechos.
De otra parte, que el deber de vigilancia concierne a trabajos de propia actividad en el mismo centro de trabajo. Niega la recurrente que aquí suceda, a cuyo efecto cita otro supuesto examinado por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su sentencia de 18 de junio de 2.010 y en la que, siendo partes las empresas IBERDROLA como principal y MONRASA como contratista para la realización de trabajos de reparación mecánica, se negó la existencia de propia actividad.
Se opone en su escrito de impugnación el Letrado del Servicio Jurídico de la Consejería demanda remitiéndose a la fundamentación de la sentencia en este punto.
Hemos de destacar de entrada dos aspectos de la responsabilidad cuya absolución pretende la empresa recurrente. Primero, que la sanción se impuso a ELECNOR por el accidente sufrido por uno de sus operarios de la brigada asignada para el mantenimiento de una línea eléctrica de alta tensión en la localidad de Ceñal (Siero) con la responsabilidad solidaria ex 42.3 LISOS y 24.3 LPRL de la empresa HIDROCANTÁBRICO para la que dicho mantenimiento se realizaba. La segunda, que tal responsabilidad solidaria fue la misma que se apreció para el recargo de prestaciones contra cuya imposición accionó en su día HIDROCANTÁBRICO, dictándose la sentencia que desestimó su acción en la instancia y contra la que únicamente formuló recurso ELECNOR, confirmando dicho recargo la de esta Sala ya antes citada.
Cuanto ahora llega a discutir la empresa recurrente prescinde de las razones de la responsabilidad solidaria que la sentencia aquí recurrida ofrece con arreglo a criterios que, en efecto, ya fueron tenidos en consideración para confirmar el recargo de prestaciones, pero que además cohonestan con la interpretación jurisprudencial del propio precepto.
De entrada y con respecto a las reglas que presiden este aspecto aun en el ámbito del recargo de prestaciones, la doctrina unificada del Tribunal Supremo se resume en la sentencia de su Sala de lo Social de 18 de septiembre de 2.018 (rcud. 144/2017) partiendo de que la evolución jurisprudencial ha culminado en que " La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL )".
Conforme a ello, « El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso:
La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.
La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.
La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.
En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.
[...] Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.
También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.
La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad, pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido» (íbidem).
Hechas estas precisiones, la tesis del recurrente esgrime premisas que no pueden ser atendidas: convenimos con el razonamiento judicial en que no nos encontramos ante un supuesto de tareas ajenas a la propia actividad como pretende, aunque tampoco serviría para eximir automáticamente de responsabilidad solidaria con arreglo al encaje de las circunstancias acreditadas según la doctrina expuesta. Desde luego no sirve un pronunciamiento de esta Sala como el que pretende oponer la empresa recurrente: ni son las mismas partes, ni puede ser valorada una identidad de hechos, menos aun cuando dicha sentencia es anterior a la doctrina unificada que acabamos de transcribir.
Los hechos que el recurso alega no tienen respaldo fáctico, ni son atendibles jurídicamente. Encontramos en la sentencia recurrida que la Juzgadora a quo se atiene a consideraciones que ya determinaron idéntica responsabilidad solidaria en la imposición de recargo de prestaciones a ambas empresas y devino firme. Mas el razonamiento es igualmente ajustado a la doctrina transcrita. Según consta al fundamento de derecho quinto, el artículo 24 LPRL establece que " 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley . 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales."
El artículo 42 LISOS establece en su apartado 3 que " La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal."
El razonamiento de la sentencia se atiene al examen de otros supuestos en la jurisprudencia porque « como señala la sentencia de 18 de abril de 1992 , "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ).(...)
No se discute en este caso que la empresa adjudicataria de la obra municipal y la subcontratista se dedican a distinta actividad, así como tampoco que en el accidente se ha producido la infracción de medidas de seguridad, lo cual ha dado lugar a la imposición del recargo de prestaciones.
El problema que ha de resolverse surge a la hora de determinar la extensión de esa responsabilidad para lo que en primer término deberá analizarse si el accidente se produjo en un "centro de trabajo" de la contratista o adjudicataria, y en el caso, es admitido que el accidente de trabajo se produjo mientras se realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana, dependiente de la Consejería de Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León
[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad».
La desestimación de la alegación de HIDROCANTÁBRICO obedece a todo ello, considerando que " en el presente caso, se ha vulnerado el principio de culpa in vigilando que le corresponde a esta empresa como empresa principal" y " en todo caso, debe rechazarse la alegación de que la responsabilidad solidaria no debería de operar si se tiene en cuenta que los trabajos contratados no se corresponden con la propia actividad de HCD que distribuye energía eléctrica hasta los punto de suministro de los clientes que pagan por ello un peaje, y que la actividad contratada ELECNOR consistía en una obra de sustitución de un tendido eléctrico. En un supuesto similar se ha declarado que responde solidariamente el empresario principal de contrata de mantenimiento de línea eléctrica, porque no es dudoso que la realización de «montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo [...]» -en cuya actividad encaja la que estaba realizando el trabajador accidentado, al amparo del contrato suscrito entre HC y ELECNOR SA,- supone el ejercicio de la «propia actividad» de la empresa principal, dedicada, como es conocido, a la distribución de energía eléctrica; y porque en donde se produjo el accidente laboral puede equipararse a lo que es un centro de trabajo, sin que a ello obste el que tal instalación esté en el campo y al aire libre, pues se trata del área geográfica de la propia actividad de la empresa, en donde se hallan los materiales - postes, conductores, cables- que son de su propiedad o están a su disposición, mediante los cuales realiza aquélla y cuya conservación y mantenimiento le corresponde ( STS 11/05/05 - rcud 2291/04 -)".
Tal es una argumentación que, por las razones expuestas, el motivo de recurso no desautoriza y conduce a su desestimación.
En virtud de lo expuesto, rechazado este último motivo, también el recurso interpuesto por HIDROCANTÁBRICO debe ser desestimado y, con ello, la sentencia de instancia confirmada en su integridad.
SÉPTIMO.- Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Dada la desestimación del recurso interpuesto por HIDROCANTÁBRICO -único que ha sido objeto de impugnación-, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponerle las costas causadas al recurrente, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 600 euros más IVA.
Se declara asimismo la pérdida de sendos depósitos efectuados por los recurrentes para recurrir (artículo 204.4 LJS), dando a éstos, consignaciones y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
