Sentencia Social 1203/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1256/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que ha existido cesión ilegal de trabajadores, lo que apoya en que su verdadera empleadora, desde el inicio de la relación laboral y a pesar de las sucesivas subrogaciones empresariales producidas por parte de las empresas codemandadas, es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que hoy a pasado a denominarse Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional. En base a dicha cesión ilegal, la trabajadora solicitaba su adscripción como personal indefinido de dicha Consejería, con los derechos legalmente establecidos, con contrato fijo a jornada completa por fraude de ley, con antigüedad de 10 de septiembre de 2019. A esta acción acumulaba la actora en su demanda otra de reclamación de cantidad por las diferencias entre los salarios percibidos y los que debería haber percibido de aplicarle el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía desde una anualidad anterior a la reclamación (7545,06 €) hasta la fecha de sentencia firme y/o su regulariazción, más los intereses de mora correspondientes.

Al no estimarse la existencia de la cesión ilegal denunciada por la trabajadora, en la meritada sentencia se desestima también la acción de cantidad aparejada a la misma.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados a) b) y c) del artículo 193 LJS Concluye este recurso con la súplica de que "dicte en su día Sentencia por la que, con expresa estimación de los motivos aducidos.....:

b).- Reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción alegada en el Motivo Primero del Recurso, o subsidiariamente resuelva esa Ilma. Sala, por economía procesal, revocando la sentencia de instancia y estimando la pretensión de esta parte en cuanto a conceder que se ha producido cesión ilegal de la trabajadora desde el inicio de la prestación del servicio el 10/09/2019, en la que el empresario real es la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con adscripción como Personal Laboral indefinido continuo no fijo a tiempo completo a la misma y categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial).

Así mismo, condene a abonar las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir por un importe de 22.563Ž25 €., más el 10% del interés anual, que a fecha de vista oral correspondería la suma de 2.673Ž44 €, o subsidiariamente la adscripción a la Consejería de Educación con otro carácter laboral (indefinido a tiempo parcial o fijo discontinuo) y abonar las cantidades por diferencias salariales proporcionales.

c) Estime la Adición, supresión y/o Modificación de Hechos Declarados Probados alegados en el Motivo Segundo de este Recurso.

El Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería codemandada y la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación han impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, se aduce en el recurso que la sentencia de instancia habría incurrido en un vicio de nulidad de los previstos en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto se dice que habría infringido el artículo 24 de la Constitución Española, en concurrencia con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los artículos 218, 317 y 319 de la LEC. La infracción de dichos preceptos se pone en relación con la de los art. 124.3 y 132 de la Ley Orgánica de Educación 6/2006 de 3 de mayo, y arts. 70 y 74 del Decreto 328/2010, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de las escuelas infantiles de segundo grado, de los colegios de educación primaria, de los colegios de educación infantil y primaria, y de los centros públicos específicos de educación especial) en cuanto a los principios de motivación, valoración de la pruebas, aplicación e interpretación del derecho, precisión, pretensión y de congruencia.

Pues bien, el artículo 24 CE garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. Los artículos 97.2 LRJS y 218 LEC se refieren a la forma que deben tener las sentencias, el primero, en el ámbito laboral y, el segundo, con carácter general, las cuales deben ser exhaustivas y congruentes. Por lo que se refiere a los artículos 317 y 319 de la LEC regulan el concepto de documento público y su valor probatorio.

Por otro lado, el artículo 132 L.O 6/2006 regula las competencias del Director o Directora de los centros educativos. Por su parte, el Decreto 328/2010 regula las competencias de la Secretaria de los centros a los que se refiere.

Pues bien, el art. 193 a) de la LRJS tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Según el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 1997\9) (con cita de SSTC 154/1991 [ RTC 1991\154], 366/1993 [ RTC 1993\366] y 18/1995 [ RTC 1995\18] entre otras), ha señalado "que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales".

Pero la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada."

En el caso que ahora, en el recurso se argumenta, en síntesis, que el hecho de que el Magistrado a quo no haya otorgado a los certificados emitidos por el Secretario de los centros educativos en los que ha venido prestando servicios la trabajadora recurrente, los cuales llevan el visto bueno de los Directores correspondientes, el valor de documento público del art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, le ha causado indefensión. Y este posible vicio relativo al hecho de no haber apreciado aquel la prueba practicada en el sentido pretendido por el recurrente, puede tener su encaje bien en el apartado c) del art. 193LRJS, que regula la posible censura jurídica a la sentencia de instancia, bien en el apartado b) del mismo artículo, relativo a la posible rectificación de hechos probados; pero no en el apartado a), pues no existe una falta de motivación, dado que en la sentencia se explica la causa por la que se ha negado todo valor probatorio a dichos documentos.

Lo realmente invocado por el recurrente,en la otra parte del desarrollo del motivo es la incongruencia interna de la sentencia, que viene siendo entendida como la falta de coherencia lógica, en el sentido de ausencia de relación entre los razonamientos de la sentencia y el fallo ( STS 4.3.1996) o, de manera más completa, la ruptura de la concatenación de todas sus partes como ilación racional que conduce al fallo, manifestada en la falta de correlación entre los presupuestos de hecho y de derecho, o los de éstos o aquellos con el fallo ( STC 54/2000, de 28 de Febrero). En dicho sentido, puede generar indefensión a las partes, pudiendo afectar a derechos fundamentales consagrados en el artículo 24 CE, con el consiguiente efecto anulatorio.

Además se aduce, que existe incongruencia omisiva por falta de valoración de determinados medios probatorios. Y, además, se discrepa sobre otros contenidos de la sentencia, en relación a lo que se comprende bajo el concepto de educación. Así como sobre el alegado fraude en la contratación y la normativa invocada.

El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 (RJ 1990 , 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

4. En cuanto a la falta de motivación, por considerar la parte recurrente que no se efectúa una exposición sobre la valoración de los medios de prueba con claridad y precisión, no cabe su estimación, dado que la sentencia de instancia, en su fundamento primero, valora dichos medios probatorios especialmente los denominados por el recurrente certificados, diciendo " la mayor parte de los mismos carecen de la citada condición de certificado, pues o no han sido emitidos por el citado Secretario con relación a datos obrantes en un archivo o registro público, luego carecen de la fuerza probatoria establecida en el art. 319.1 de la LEC ., ni tampoco son documentos administrativos que recojan hechos, actos o estados de cosas, que gozan de la fuerza probatoria prevista en el punto 2 del citado precepto; o solo han sido emitidos por el Director del Centro reuniendo la naturaleza de prueba testifical documentada."

Todo ello, sin perjuicio de que el artículo 24.1 de la Constitución Española, no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995).

Por lo que no existe la referida incongruencia omisiva.

Igualmente se basa la nulidad en la imputación de un error por la Magistrada de instancia, desde la subjetiva posición del recurrente, al confundir las funciones educativas con el personal docente (maestros o profesores) y las funciones asistenciales o auxiliares con el personal no docente (Personal Técnico de Integración Social). Y afirma que, enseñar a comer, a, asearse, etc, son también funciones educativas

La mera discrepancia jurídica de la parte, sobre valoraciones razonadas en la sentencia de instancia, conforme a las facultades que le confiere a la Magistrada el artículo 97.2 LJS, no es sustento jurídico para la nulidad pedida.

En cuarto lugar, tampoco es admisible fundar la nulidad en la falta de respuesta pormenorizada a cada uno de los alegatos contenidos en la demanda, dado que lo constitucionalmente exigible es la respuesta a las pretensiones de la parte, y no a las alegaciones, lo que efectivamente efectúa la sentencia recurrente.

En quinto lugar, se aduce la falta de contestación al fraude en la contratación, solicitando la parte " para el caso de estimarse la cesión ilegal, que el carácter de fija discontinua estaba en fraude de ley, al ser la actividad desarrollada en fechas ciertas ( art. 16 ET)...", y al no estimarse la cesión ilegal, decae el alegato sobre el fraude.

La mera discrepancia sobre el contenido de un hecho probado, en relación con los medios probatorios desplegados y partes litigantes asistentes al juicio oral, no es causa de nulidad, ya que no se produce indefensión material, entendida como imposibilidad o restricción de los derechos de defensa de la actual recurrente.

Por lo que dicho motivo de nulidad de la sentencia, debe ser rechazado.

TERCERO.- Al estar dedicado el segundo de los motivos del recurso a la revisión de hechos probados, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS resulta obligado recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

CUARTO.- La parte recurrente solicita en concreto:

A).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo sexto para el que propone la siguiente redacción:

" En BOJA de 27 de diciembre de 2016 se publica el informe de fiscalización de regularidad del Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos y Seguimiento de Recomendaciones del año 2013, se establece que: para Monitores de contratación de los servicios de asistencia escolar al alumnado con necesidades especiales -educación especial e interpretación de lenguaje de signos- y de apoyo administrativo a la gestión académica y económica, figura a extinguir en el futuro se integrará en la oferta pública de empleo de la Consejería".

Lo funda el documento 17 de la actora. Página 8 del documento y 190 del índice del ramo de pruebas actora.

No debe aceptarse la reforma solicitada, que se corresponde con un contenido normativo publicado oficialmente y que puede ser tanto conocido como invocado a efectos de resolución del recurso interpuesto.

B).-Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado decimoquinto con la siguiente redacción:

"Consta informe de la Inspección de Trabajo de enero de 2018 contra Celemín & Formación SL, donde contestando a la denuncia de varias trabajadoras, comparte el criterio de la Sala del TSJA Málaga en cuanto a la consideración de cesión ilegal del colectivo de profesionales que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales y que la contratación de este servicio debe ser con carácter indefinido a tiempo parcial por ser una actividad

que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación"

Invoca para ello el (Doc. 8 actora. Pags. 149 a 154 ramo pruebas actora. folio 3 de la prueba párrafos 5, 6, 7 y 8; folio 4 de la prueba, párrafos 2, 3 y 4 Informe ITSS).

No debe darse lugar a la reforma solicitada al contener una básica valoración jurídica cuyo lugar adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

C).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo sexto, para el que propone la siguiente redacción:

"Existen PTIS (Personal Técnico de Integración Social) como Personal Laboral en otros centro público educativos de la provincia de Jaén"

Lo funda en el Doc. 3 actora Pags. 3 a 6 ramo actora. RPT de centros públicos educativos.

Debe admitirse la reforma solicitada al corresponder efectivamente con el contenido de los documentos mencionados a efectos de revisión.

D).-Que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como décimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

" El salario mensual de los Monitores de Educación Especial (actualmente denominados Personal Técnico de Integración Social) (grupo III) del VI CC del Personal laboral de la Junta de Andalucía para 2020 es de 2.009Ž48 €/mes (SB.-757Ž48 € Compl Categoría.-428Ž46 € Compl Puesto.- 246Ž77 € anual, Plus Convenio.- 274Ž85 € PPE-ADIC- 301Ž92 €) más complemento antigüedad de 34Ž65 por trienio más Compl Productividad. - 339,72 € anual; y el horario del mismo es de 30 horas semanales de dedicación directa al puesto de trabajo y con los alumnos más 3 Ž3 horas en función de las necesidades relacionadas con la actividad, según establece el Jefe de servicio del personal no docente de la Dirección General de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía".

Lo funda en el doc. Nº 10 de la actora. Pág. 162 ramo actora. Aclaración jornada del personal laboral JA, y doc. Nº 12 de la actora. Pág. 167 y ss ramo prueba actora, nómina PTIS y tablas retributivas Personal Laboral JA.

No obstante, si bien la redacción propuesta responde a los documentos que se invocan, resulta innecesaria por cuanto la acción ejercitada de reclamación de cantidad depende de la estimación de la acción principal cesión ilegal, lo que como se argumentará en sede de censura jurídica, debe ser rechazado.

E).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal décimo séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

" Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MICROORDENADORES COMPACTOS DE PANTALLA TÁCTIL PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIALES Y MICROCOPIADORAS PARA CENTROS PÚBLICOS DEPENDIENTES DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN. EXPEDIENTE 00014/ISE/2016/SC" (Documento nº 6 de la actora. Pág. 25 a 84 ramo prueba actora)

"Se suscribe por la Agencia Publica de Educación y Formación (Consejería de Educación) documento administrativo de formalización del PLIEGO DE CLAUSULAS ADMINISTRATIVAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SUMINISTRO Y ENTREGA DE MATERIAL ESPECÍFICO PARA AYUDAS TÉCNICAS PARA ALUMNOS CON NECESIDADES EDUCATIVAS ESPECIFICAS DERIVADAS DE DISCAPACIDAD. EXPEDIENTE NUM003, por un valor de 1.295.169Ž30 € para la distribución en todos los centros educativos de Andalucía. (documento nº 7 de la actora. Pág. 85 a 148 ramo prueba actora)".

Lo funda en las pruebas nº 6 y 7 de la actora, Pliego de Cláusulas Administrativas.

Debe ser aceptada la reforma propuesta al corresponderse con el contenido objetivo de los documentos invocados a estos efectos en el que se contienen los particulares del Pliego de Clausulas Administrativas.

F).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal decimonoveno, para el que propone la siguiente redacción:

"Con fecha 10 de diciembre de 2019 se convocó la Bolsa Única Común en la Categoría de Personal Técnico de Integración Social del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía".

Lo funda en el doc. 19 de la actora. Págs. 570 y ss ramo prueba de la actora. Pag. 1 y 2 del documento.

No es adecuada la práctica de la modificación solicitada en el relato de hechos probados, al tratarse de un elemento de carácter normativo que puede ser conocido e invocado a efectos del recurso.

G).- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal vigésimo, para el que propone la siguiente redacción:

"La actora está en posesión del Título de ciclo Superior de Integración Social"

Lo funda en la (Prueba nº 36 actora) Pag 1007 y ss ramo actora. Titulacion académica y formación especifica).

Debe aceptarse igualmente la modificación solicitada, al corresponderse con el contenido del documento que se invoca a estos efectos.

H).- Se continua la censura de derecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como vigésimo primero y para el que propone la siguiente redacción:

"Consta informe de la Inspección de Trabajo de marzo de 2019 contra Eulen Servicios Sociosanitarios SA, donde contestando a la denuncia de representación sindical CCOO, requiere a la empresa a la transformación de los contratos del servicio que atienden al alumnado de necesidades educativas especiales de centro públicos de Jaén de fijo discontinuos a indefinido a tiempo parcial por ser una actividad que se realiza en fechas ciertas Art. 16 ET y no cumplirse correctamente el convenio colectivo de aplicación"

Invoca para ello el Doc. 9 págs. 156 y ss. actora. Pág. 3, 4 y 5 de la prueba. Informe ITSS).

Y para su denegación debemos reiterar lo que hemos dicho antes , esto es que no debe darse lugar a la reforma solicitada al contener una básica valoración jurídica cuyo lugar adecuado no es el del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

J).-( pues en el recurso no se contiene la letra I).-Se solicita la adición de un nuevo hecho probado enumerado vigésimo segundo con la siguiente redacción:

"Los coordinadores del servicio no pertenecen a la unidad productiva de las licitadoras ya que son subrogadas y licitadas como el resto de trabajadores del servicio de atención de alumnos con necesidades educativas especiales"

Invoca para ello (Doc. 26 págs. 836 ramo pruebas actora. Pliego de Cláusulas Administrativas).

Debe rechazarse la modificación solicitada al aparecer referida a una categoría profesional distinta de la reclamada por la actora, conteniendo además una conclusión que cabría extraer en su caso del documento mencionado tomado en su conjunto y no de los aspectos concretos del mismo que se consideren adecuados al interés de la parte.

QUINTO.- En el primer motivo destinado a la censura jurídica, y en el que hay que entrar al plantearse de manera subsidiaria al motivo primero que hemos desestimado amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción del art 43 ET (en relación con el 1.2 ET) y la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo STS 539/2021 de 18 de mayo de 2021 (rcud 646/2019); ( STS 4941/2016 de 26 de octubre, STS 362/2020 de 19 mayo (rcud 2494/2017); STS 27/01/2011), en relación con los artículos 27.2, 50, 113.4, 116.2, 117.1 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, art 52 Estatuto de Autonomía de Andalucía, art. 41 Ley 3/2004 de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, art 11 Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad de la Educación, Ley de Educación General (LOMCE), La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE)(capítulo I arts. 71, 72, 73, 74 112.3, capítulo II y IV), art 9 Decreto 147/2002 de 14 de mayo de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, el Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (entre otros el art. 18 y disposiciones adicionales tercera y novena) y art. 29 ET.

La parte recurrente realiza un alegato que termina con la petición de que se revoque la sentencia de instancia y se declare a la demandante personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social (antes Monitor de educación especial) y antigüedad desde el 26 de octubre de 2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía; y ello por aplicación del art. 43 ET. De forma muy sintética, pero centrándonos en lo realmente relevante a los efectos pretendidos, lo que el recurso sostiene es que la demandante sí ha sido, durante todo el tiempo que ha durado la relación laboral objeto de este proceso, sometida a una cesión ilegal, por cuanto la verdadera empleadora habría sido la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y no las sucesivas empresas concesionarias del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas especiales que formalmente han ido contratando a aquella.

Comenzaremos haciendo constar que el monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

Por otro lado, la Consejería demandada es la titular de los centros públicos docentes en los que la demandante ha venido prestando sus servicios y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar a los mismos de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio.

La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería demandada, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma.

Dicho lo anterior, el principal precepto a tener en cuenta para resolver esta litis es el contenido en el apartado 2 del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, el cual define la cesión ilegal en los siguientes términos: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

Para la resolución del presente recurso se va a seguir la reciente doctrina expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de fechas 12-01-2022 (rcud 1903/2020 y rcud 1307/2020), 13-01-2022 (rcud 2715/2020) y 7-02-2022 (rcud 175/2020), recaídas en idénticos supuestos de hecho y que determinan el cambio del criterio expuesto por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 25/2/21 (REC 1443/20) y 10/6/21 (REC 385/21), en aras del respeto del contenido de la jurisprudencia como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil.

Dicho cambio de criterio no conculca el principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley, por los siguientes motivos:

El Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 117/2004, de 12 de julio (Recurso de Amparo núm. 2971/2002 [RTC 2004, 117], cuyo criterio fue seguido por Auto núm. 404/2004, de 2 de noviembre, del mismo Tribunal (Recurso de Amparo núm. 910/2003 [RTC 2004, 404]), expresaba lo siguiente: "es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional en relación con el principio de igualdad, en su vertiente de aplicación judicial de la Ley, recogida, más recientemente, entre otras, en las SSTC 210/2002, de 11 de noviembre (RTC 2002, 210), 46/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 46), y 70/2003, de 9 de abril (RTC 2003, 70), según la cual, para que pueda considerarse vulnerado el mencionado derecho fundamental, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre [RTC 1994, 266]; 285/1994, de 27 de octubre [RTC 1994, 285]; 4/1995, de 10 de enero [RTC 1995, 4]; 55/1999, de 12 de abril; 82/1999, de 22 de abril, F. 4; 102/1999, de 31 de mayo [RTC 1999, 102]; 132/2001, de 8 de junio [RTC 2001, 132]; 238/2001, de 18 de diciembre [RTC 2001, 238], por todas).

b) La existencia de alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en todo alegato de discriminación en aplicación de la Ley, excluyente de la comparación consigo mismo ( SSTC 1/1997, de 13 de enero [RTC 1991, 1]; 150/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 150]; 64/2000, de 13 de marzo [RTC 2000, 64]; 182/2001, de 5 de julio; 229/2001, de 26 de noviembre [RTC 2001, 229]; 74/2002, de 8 de abril [RTC 2002, 74]; 111/2002, de 6 de mayo [RTC 2002, 111]).

c) La identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la Ley ( SSTC 134/1991, de 17 de junio [RTC 1997, 134]; 245/1994, de 15 de septiembre [RTC 1994, 245]; 62/1999, de 26 de abril [RTC 1999, 62]; 102/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 102], F. 2; 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122], entre otras).

d) La ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio, bien lo sea para separarse de una línea doctrinal previa y consolidada, esto es, de un previo criterio aplicativo consolidado (por todas, SSTC 122/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 122]; 193/2001, de 1 de octubre), bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició ( SSTC 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 152/2002, de 15 de julio [RTC 2002, 152]; 210/2002, de 11 de noviembre [RTC 2002, 210]), y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia ( SSTC 266/1994, de 3 de octubre; 47/1995, de 14 de febrero; 25/1999, de 8 de marzo [RTC 1999, 25]; 75/2000, de 27 de marzo [RTC 2000, 75]; 193/2001, de 1 de octubre [RTC 2001, 193]).

También ha dicho, el indicado Tribunal, que la justificación a que hace referencia el último de los requisitos señalados, no ha de venir necesariamente explicitada en la resolución judicial cuya doctrina se cuestiona, sino que podrá, en su caso, deducirse de otros elementos de juicio externos que indiquen un cambio de criterio, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta en la Sentencia impugnada que permitan apreciar dicho cambio como solución genérica aplicable en casos futuros y no como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( SSTC 63/1984, de 21 de mayo [RTC 1984, 63]; 108/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 108]; 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]; 201/1991, de 28 de octubre [RTC 1991, 201]). Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal, "es posible que el órgano judicial se aparte de la interpretación empleada en supuestos anteriores siempre que resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, como podrían ser posteriores pronunciamientos coincidentes con la línea abierta por la Sentencia impugnada" ( STC 200/1990, de 10 de diciembre [RTC 1990, 200]). En suma, "lo que invariablemente hemos exigido en tales supuestos es que un mismo órgano no modifique arbitrariamente sus decisiones, en casos sustancialmente iguales" ( SSTC 8/1981, de 30 de marzo [RTC 1981, 8], y 25/1999, de 8 de marzo), pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad ( STC 201/1991, de 28 de octubre, F. 2 y Sentencias en ella citadas)".

Pues bien, como ya se ha avanzado, el cambio de criterio de esta Sala viene originado por la reciente doctrina sentada por el Tribunal Supremo en unificación en las sentencias reseñadas y ante igual controversia, en relación a los monitores de educación especial de los centros educativos situados en Málaga, estimando el Tribunal Supremo el recurso de la Junta de Andalucía, rechazando la existencia de cesión ilegal.

Dicha reiterada línea jurisprudencial dio lugar a que se convocase la Sala General de este TSJA, sede de Granada, a fin de fijar la postura de esta Sala de lo Social, en relación a la citada problemática, cambiando su inicial pronunciamiento y adecuándolo al fijado por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ( artículo 1.6 CC).

La presente controversia, como queda expuesto y así le consta a las asistencias letradas de las partes, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las indicadas SSTS, en situaciones sustancialmente iguales y por ello aquí debemos de seguir la misma doctrina que la contenida en ellas, tanto por razones de igualdad en la aplicación de la Ley ( art. 14 CE), como de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). Y todo ello con el fin de "evitar que se produzcan situaciones de desigualdad respecto de un mismo colectivo de trabajadores", afectados por idéntica problemática (doctrina contenida en las SSTC 147/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 147) y 115/2017, de 19 de octubre (RTC 2017, 115), entre otras).

Por ello insistimos que para resolver esta cuestión entendemos aplicable la jurisprudencia reflejada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo recaídas con ocasión del trabajo prestado por el personal técnico en integración social (monitores de educación especial) en virtud de contratas administrativas del servicio de asistencia escolar a los alumnos con necesidades educativas especiales, supuesto que insistimos se vuelve a dar en el caso que ahora nos ocupa con parámetros muy semejantes.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2022 de 12 enero, se ha dicho lo siguiente:

"2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 (RJ 2016, 4282)). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (RJ 2012, 8551 ) ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 (RJ 2016, 5448)).

CUARTO.-

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida. En efecto, en el presente caso la prestación de servicios de la trabajadora se había vinculado a el cumplimiento de un contrato administrativo que su empresa había formalizado con la Junta de Andalucía. Dicha contrata se desarrollaba en los términos que han quedado establecidos, como hechos probados, en el relato histórico de la sentencia de instancia.

Destaca el hecho de que los trabajadores de la contratista y, en concreto, la demandante en este asunto, prestaba servicios como auxiliar técnico educativo realizando funciones exclusivamente relacionadas con el objeto de su prestación de servicios como monitora de educación especial, en el marco de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Ha quedado acreditado que la empresa contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que la empresa entregaba a la trabajadora un plan de actuación y el procedimiento a seguir, así como un uniforme de uso obligado y guantes, las herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, el certificado diario de horario y asistencia...etc. Igualmente es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo Finalmente, también es relevante el que fuera la UTE FEMAPIC la encargada de formar a sus trabajadores. Consta, igualmente que la empresa ha impartido un curso de primeros auxilios, y ha hecho entrega de un manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, recepción del programa anual de actuaciones 2018/2019, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, registro de visitas de control y el informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones.

No puede considerarse que esta realidad quede alterada en su valoración por circunstancias que son propias y definitorias de la relación existente entre una empresa adjudicataria de un servicio y su cliente, como lo son el que la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora......"

En el caso que ahora nos ocupa, aplicando la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, llegamos a la conclusión de que el recurso como se adelanto debe ser desestimado. Y es que de dichos hechos se deduce que las empresas contratistas del servicio en el que la actora ha venido trabajando como Técnico de Integración Social (antes monitor de educación especial) han ejercido actividades propias de quien dirige y organiza el trabajo de sus empleados. En efecto, la actora ha venido percibiendo sus retribuciones de la empresa para la que presta sus servicios, controlando la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, teniendo asignadas una supervisora y coordinadores de zona que acude periódicamente al correspondiente centro. Por otro lado, las empresas para las que la demandante ha prestado servicios, son las que han venido proporcionando a la actora la formación e información correspondiente al desempeño de su actividad, le han facilitado el material fungible que ha precisado y siempre que lo ha solicitado. Además la empresa adjudicataria es la encargada de autorizar las ausencias, permisos y posibles bajas de la demandante ,así como resolver cualquier gestión relativa a su relación laboral. Las funciones desarrolladas por la demandante se han ajustado al pliego de condiciones de la adjudicación del servicio, sin que conste el desarrollo de funciones educativas, sino solo funciones de apoyo o auxiliar, no pudiéndosele atribuir por ende la condición de profesorado para atender alumnado con necesidades educativas especiales, como si es la profesora a la que asiste ( art 4, 14, 16, 24, 72,y 74 de la LO 2/2006 de 3 de mayo de educación entonces vigente), no siendo óbice a esta conclusión de inexistencia de cesión ilegal, el hecho de que las funciones de la demandante deban ser articuladas en su desarrollo con el personal del centro, así como que su práctica deba desplegarse en el propio centro educativo y dentro del horario escolar, ya que la demandante como razona la Magistrada de instancia no puede tener otro horario que el que tenga el centro y el alumnado con necesidades educativas especiales, ni otro periodo vacacional al del propio centro asi como que los partes horarios se firman en el centro, ya que el efectivo control de la asistencia y las consecuencias de un eventual incumplimiento lo tiene la empresa empleadora adjudicataria del servicio, única con facultades disciplinarias sobre la demandante, siendo un hecho que solo puede verse debido a la situación excepcional el que la dirección del CEIP le haya proporcionado a la demandante el salvoconducto de movilidad durante el estado de Alarma por el COVID-19.

Así las cosas, aplicando a esta relación de hechos probados la jurisprudencia antes expuesta, consideramos que hemos de cambiar el criterio que esta Sala sostenía antes de la misma y negar que estemos ante un supuesto de cesión ilícita de trabajadores y sí ante un supuesto de descentralización legal por parte de una Administración Pública a favor de empresas con existencia, no meramente aparente, sino real, que ejercen un auténtico poder directivo y organizativo del trabajo prestado por la trabajadora hoy recurrente. Y ello pese a que el material especifico de los alumnos con necesidades educativas especiales, así sillas de ruedas, camillas, grúas, andadores, y diverso material escolar que usan los menores es del centro educativo y lo proporciona la Consejería demandada. Estamos ante un supuesto a la vista del relato de hechos probados en que resulta de aplicamos reiteramos la STS 30/2022 de 12 enero (rcud. 1903/2020) que estima el recurso de la Junta de Andalucía y descarta la existencia de cesión ilegal pues la contratista ejerció como único y verdadero empresario de la trabajadora, resultando que ejercía sobre la trabajadora control de actividad, de horario, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora, formación inicial y continuada y prevención de riesgos laborales. Asimismo, contaba con 8 coordinadores en Málaga, uno por centro escolar, que realizaban 3 visitas al mes como mínimo, y era la encargada de formar a sus trabajadores, pronunciándose en los mismos términos las SSTS 33/2022 de 13 enero (rcud. 2715/2020); 59/2022 de 25 enero (rcud. 553/2020); 115/2022 de 7 febrero (rcud. 175/2020); 322/2022 de 6 abril (rcud. 2524/2019); 471/2022 de 24 mayo (rcud. 694/2020) estiman los recursos formalizados frente a sentencias que habían considerado concurrente la cesión ilegal.

SEXTO.- Se alega igualmente en el recurso que incurre la sentencia recurrida en infracción de los artículos 3.1, 4.2 f), 12, 16, 17, 26.1 y 3, 29.3, 43.4, 82.2 y 3, 83.1 del Estatuto de los Trabajadores; art. 1 y disposiciones adicionales tercera y novena del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA nº 139, de 28 de noviembre de 2002), en concordancia con el art. 268 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se invoca también la doctrina unificada de TS en sentencia 2785/2014 de 17-06-2014 Rec.1315/2013, ratificando STSJ AND(Málaga) de 7 de marzo de 2013 rec 1672/2012 sobre intereses de mora anuales y STS 362/2020 de 14 de mayo (Rcud 2494/2017) con respecto al art 43.4 ET, en cuanto a la acción declarativa, efectos de antigüedad y carácter de la relación laboral en la adscripción en los procedimientos de cesión ilegal.

En síntesis se alega que es procedente la reclamación de las diferencias salariales, atendiendo a la literalidad del artículo 43.4 ET, al haberse optado por la demandante por la adscripción a la Consejería de Educación, cuyo vínculo laboral sometido al VI Convenio de la Junta de Andalucía, lo es como indefinido a tiempo completo con una antigüedad desde el 8/10/2015 (inicio de la cesión ilegal), siendo celebrado el contrato de la actora en fraude de ley ( art. 12.4 y 16 ET).

No obstante, la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la existencia de cesión ilegal por parte de la empleadoras en favor de la Consejería demandada conlleva el rechazo de la reclamación de abono de diferencias salariales, basada en la aplicación del convenio colectivo que regula al personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, debiendo por tanto mantenerse la retribución que la actora viene percibiendo en virtud de la aplicación de los XIV y XV Convenios Colectivos Generales de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. Así las cosas no corresponde sino desestimar este último motivo, que aparece basado en consideraciones jurídicas acerca de la situación de la trabajadora en las entidades codemandadas derivadas de una situación de cesión ilegal de trabajadores y fraude por no aplicación de las normas propias del Convenio aplicable al personal laboral de la Consejería, que no ha sido apreciada en las presentes actuaciones.