Sentencia Social 127/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 736/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 40 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 1 de septiembre de 2023, en el procedimiento 1085/2021, sobre revisión de grado de incapacidad permanente en el que son parte Ibermutua Mutua colaboradora con la seguridad social Nº 274, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Eugenio como demandados, desestimando la pretensión contra la revisión de la incapacidad permanente total solicitada por la Mutua, habiéndose mantenido ésta con la resolución administrativa que se impugnaba.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la Mutua solicitando que se revoque la sentencia que se impugna y se "dicte una nueva por la que se anule la Incapacidad Permanente Total reconocida".

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión de hechos probados por las siguientes razones:

A. Modificación del hecho probado sexto que quedaría con el siguiente contenido, figurando en letra resaltada en negrita el añadido:

" SEXTO: Iniciado Expediente de Revisión de Grado a instancia del trabajador, en el Dictamen Propuesta de 27 de abril de 2021 se hace constar que "Vistas las lesiones siguientes que determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de agente de ventas derivada de la contingencia de Accidente de Trabajo: cervicalgia crónica, irradiación miembro superior izquierdo, dorsalgia, artrodesis cervical C6-C7 (octubre 2011), antecedentes de Intervención Quirúrgica con prótesis discal C6-C7 (enero de 2010), determinando el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes:

cervicalgia crónica, irradiación miembro superior izquierdo, dorsalgia, artrodesis cervical C6-C7 (octubre 2011), antecedentes de Intervención Quirúrgica con prótesis discal C6-C7 (enero de 2010), y analizadas las secuelas descritas y tareas realizables por el titular, el Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del INSS mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total, por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente.

La facultativa inspectora del INSS emite informe médico de revisión de grado en el que establece como lesiones que determinaron la incapacidad permanente total el siguiente cuadro clínico en su apartado de diagnóstico y limitaciones:

"ARTRODESIS C6-C7.MIELOPATÍA SECUELAR C6-C7, RADICULOPATÍA MOTORA CRÓNICA C5-C6 DERECHO Y C7 IZQUIERDO. PROTUSIONES DISCALES, DORSALES Y LUMBARES.TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO MAYOR MODERADO".

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES: "Intervenido en dos ocasiones a nivel cervical, última con artrodesis C6-C7. Secuelas por lesión medular a nivel cervical y afectación paravertebral con protrusiones discales múltiples: limitación dolorosa de la movilidad a nivel cervical, disminución de BM en manos:4/5 drcha,3/5 izda. Hipoestesia táctil en MMSS con disestesias dolorosas. Grado Total de discapacidad del 54%, reconocida situación de dependencia".

En el apartado 3º de DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL se hace constar dentro del epígrafe 3.2 de diagnóstico, como cuadro clínico residual actual derivado del Accidente laboral: "cervicalgia crónica, artrodesis C6-C7 en 2011, Antecedentes de prótesis discal C6-C7, 2010), Mielopatía secuelar (RMN de 2016), señalándose en su apartado de evaluación clínica laboral en el que concluye que existen las mismas limitaciones a nivel cervical: "no repetida RMN cervical según datos de HORUS desde 2016". Y por la contingencia de Enfermedad Común: Conectivopatía indiferenciada diagnosticada en 2019".

"El resto del hecho probado queda inalterado por esta parte, por lo que nos

remitimos íntegramente al recogido en la Sentencia".

B. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal séptimo, con el siguiente contenido:

" SÉPTIMO: "El 24 de febrero de 2021 el Departamento de Biomecánica de la entidad demandante efectuó valoración funcional de la columna cervical. El estudio de biomecánica evidencia una movilidad de columna cervical en flexoextensión dentro de la normalidad".

C. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal octavo, con el contenido siguiente:

" OCTAVO: "Tal y como resulta del Documento nº 1 del ramo de prueba de Ibermutua emitido por el Detective con número de licencia 5610, y que es acompañado del soporte audiovisual de grabación reproducido en el acto del juicio obrante en los autos, D. Eugenio ejerce como profesor de padel en el Club Deportivo La Moraleja (folio nº 337, párrafo segundo y al folio nº 350, conclusión tercera). El pasado martes 4 de abril de 2023, puede observarse en las imágenes enumeradas siguientes: 30 y 31 (al folio nº 345 del Documento nº 1) , 35 (folio nº 347), 36 y 37 (al folio nº 345) así como 38 y 39, que como profesor de padel ejerce ese deporte (folio nº 350, último párrafo in fine), para lo cual realiza movimientos con el cuello indistintamente a izquierda o derecha y puede movilizar su espalda con total normalidad, todo ello sin signos de dolencia o limitación física (folio nº 350, párrafo segundo, y folios 348 a 349)

En su perfil de Facebook puede observarse al Sr. Eugenio declarar (imagen nº 1 del Documento nº 1 al folio nº 323 de las actuaciones) que "no todos los discapacitados van en silla de ruedas (conforme al emoticono que consta), algunos: Montamos en MTB (apreciándose un emoticono de bicicleta, lo que permite determinar que hace alusión a la "mountain bike" o ciclismo de montaña), Jugamos al padel, entrenamos hit".

Consta como Documento Nº 3 del ramo de prueba de la mutua que el entrenamiento hit según la web: www.feda.net (folio nº 360 y 317), de la Federación española de actividades dirigidas y Fitness, corresponde al concepto en ingles de High intensity interval Training, es decir, Entrenamiento Interválico de Alta Intensidad.

Según la Guía de valoración profesional del INSS para la profesión de Instructores de Actividades Deportivas (CNO 3723) que consta aportada por la Mutua al folio nº 357, el trabajo que realiza D. Eugenio en la actualidad como Profesor de Padel se encuadra en el código señalado (CNO 3723), con una carga física grado 3, carga biomecánica a nivel de columna cervical y dorsolumbar de grado 3. En el caso de asesor comercial ( según la Guía del INSS al folio nº 356, CNO 3510), la carga física es de grado 1 y por lo que respecta a la carga biomecánica a nivel de columna cervical y dorsolumbar es de grado 2 ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. Infracción "por aplicación indebida del art. 193 en relación con el 194 b) y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el T.R. de la ley General de la Seguridad Social".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Además, la valoración de la prueba le corresponde al órgano de instancia pues como se ha reiterado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( SSTS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019, 25 de enero de 2021, recurso 125/202020 de julio de 2022, recurso 85/2021; 6 de octubre de 2022, recurso 29/2021; y ) " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En definitiva, las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las leyes y a las reglas de la sana critica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

No obstante, la previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia , entre otros requisitos (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) lo siguiente:

1. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

5. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

6. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

La parte recurrente solicita que se modifique el hecho probado sexto en el que el Juzgado ha descrito la situación médica actual del trabajador, incluyendo antecedentes, revisión por especialidades y el cuadro clínico y de limitaciones que se considera concurrente. Se sustenta en "los folios nº : 304, consistente en el Dictamen Propuesta del INSS y en el que se establece un cuadro clínico anterior y actual que como puede colegirse de forma objetiva, sin ningún tipo de conjeturas, es discrepante en ambos casos en relación al que refleja la médico evaluadora en su informe médico de revisión de grado al folio nº 247".

La redacción del hecho probado sexto ocupa más de dos folios de la sentencia y aunque no hay en la fundamentación jurídica, ni para este ni para ningún hecho probado, dación de cuenta o argumentación de las pruebas que le han llevado a declarar probados los hechos (solo se ha citado en el hecho tercero una sentencia anterior) de las manifestaciones luego desarrolladas por la sentencia y la recurrente se deduce que viene a recoger en su plenitud el informe del Médico Evaluador emitido con la revisión de grado que ahora nos ocupa; y para modificar su contenido, amplio y multicomprensivo, se alude al folio 304 que no es sino el Dictamen del EVI que ni contradice el hecho probado ni contiene todo lo que se propone en la alternativo de revisión. Para su propuesta, además, la recurrente realiza argumentaciones valorativas que evidencian que el documento de sustento no ofrece de manera clara, plena y directa el error de la sentencia. Por último, debe destacarse que, en el entorno de ese hecho probado tan extenso, no se especifica ni queda claro, y para conseguirlo se exigiría al Tribunal el examen de la prueba y su valoración, cual es el contenido que habría que descartar y cual el contenido residual que permanecería en el hecho probado ya que en la propuesta se expresa el contenido que se quiere introducir, pero no el que se excluye, haciendo luego remisión al resto del hecho probado que quedaría inalterado remitiéndose íntegramente al recogido en la Sentencia, y en este recurso extraordinario no se permite al Tribunal realizar labores de investigación, averiguación y valoración de la prueba o alteración de los hechos. Todo lleva a la desestimación del motivo que no responde a las exigencias legales y jurisprudenciales antes expresadas.

Con el hecho probado séptimo se quiere introducir en el relato de hechos el que existe un informe del Departamento de Biomecánica de la Mutua (la demandante y ahora recurrente) con un contenido concreto.

Sin embargo, la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene.

Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica. El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )" .

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencias como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014.

Se interesa también por la parte recurrente la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal octavo, en el que se quiere recoger diversos aspectos que interesan a su posición jurídica. La primera referencia es a la información del Detective que emitió información testifical en el juicio oral. Debe destacarse que extraña el silencio de la sentencia sobre la valoración de esta prueba que se ha admitido y practicado y a la que no se han opuesto las partes, tal como resulta de sus conclusiones, aunque dicho silencio no es sino la concreción respecto de una de las pruebas que en su conjunto no han sido concretadas en su valoración en ninguno de los casos, algo sobre lo que no se ha establecido reproche por las partes. Pero debemos añadir que esta prueba no tiene carácter de prueba documental porque lo que se aporta como documento es un informe que constituye y emite el propio detective sobre lo que dice haber presenciado, aportando también fotografías y video que, como tales, no pueden constituir documento a efectos de prueba en el recurso de suplicación; la esencia del hecho es que el trabajador realiza actividad como profesor de padel en un club deportivo, pero eso es información testifical que no puede sostener una revisión de hechos probados.

El segundo inciso del hecho nuevo se refiere al perfil de Facebook del trabajador del que pretende recoger parte de su contenido, pero introduciendo valoración argumental de carácter lógico jurídico, lo cual no es admisible. En todo caso, lo que pueda decirse en un perfil como el de Facebook no da realidad al hecho que se expresa, lo único que hace cierto es que en ese perfil el autor ha expresado algo, pero no la veracidad de lo que expresa, veracidad que exige no solo otras pruebas sino una interrelación entre ellas que está vedada al Tribunal en el recurso de suplicación.

El tercer inciso se refiere al contenido de la Guía de valoración profesional del INSS para la profesión de Instructores de Actividades Deportivas. Dicha Guía no constituye un documento válido para provocar revisión de hechos probados porque, en sí misma, se configura como una valoración de una de las partes, de trascendencia interna para su uso valorativo en los expedientes administrativos en los que se implique una determinación de circunstancias identificativas de una rama de actividad profesional; ni es documento público de los previstos en el artículo 317 LEC, ni como documento privado ( artículo 326 LEC) puede tener trascendencia en su contenido porque como se ha dicho es valorativo y no constitutivo ni identificativo de circunstancias de hecho concretas ineludibles. Por todo lo expuesto, tampoco puede aceptarse la introducción de este hecho probado nuevo.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció al trabajador en resolución de 19/12/12 una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de asesor comercial, conforme al cuadro clínico residual siguiente: "Cervicalgia crónica. Irradiación Miembro Superior Izquierdo, dorsalgia, artrodesis cervical C6-C7 (octubre 2011). Antecedentes de Intervención Quirúrgica con prótesis discal C6-C7 (enero 2010).

Tras reincorporarse al trabajo tuvo nuevos procesos de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en relación con cervicalgia y lumbalgia, iniciándose en marzo de 2015 un expediente de revisión de grado que concluyó con resolución de 01/06/2015 por la que se confirmaba el grado de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, al descartarse un agravamiento. El 8 de febrero de 2016 es despedido de su empresa por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, despido por causas disciplinarias.

En octubre de 2016 fue dado de baja médica por su médico de atención primaria por un cuadro clínico de dolor cervical. Se inició entonces por solicitud del trabajador expediente de determinación de contingencia, declarándose que la situación de Incapacidad temporal derivaba de contingencia común, si bien, habiéndose formulado demanda, el proceso judicial concluyó con sentencia que calificó dicho proceso de incapacidad temporal como derivado de accidente de trabajo.

El trabajador presentó nueva demanda sobre grado de incapacidad permanente que concluyó con sentencia de 27 de julio de 2018, procedimiento 1108/2017, del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, siendo declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, conforme a su cuadro clínico residual de "cervicalgia crónica con irradiación por la extremidad superior izquierda, dorsalgia, artrodesis cervical C6- C7 en paciente con antecedentes personales de artroplastia cervical previa a nivel de C6-C7, lumbalgia y episodio depresivo reactivo.

La Mutua planteó la revisión del grado de incapacidad permanente por mejoría, dictándose Resolución el 7-5-2021 que denegó la pretensión. Contra ella presentó la Mutua demanda reclamando el mantenimiento de la incapacidad permanente total y la sentencia ha desestimado la pretensión actora. Con el recurso de suplicación la Mutua impugna la decisión judicial.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; en todo caso impidiéndole la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma; y tratándose de una revisión del estado clínico anterior lo que debe comprobarse es si la evolución de las dolencia, lesiones o enfermedades ha dado lugar a una recuperación de la capacidad laboral para la realización de la profesión habitual.

La profesión habitual es la de Asesor Comercial y en cuanto al estado clínico, las circunstancias de hecho concurrentes son las siguientes:

A. Cuando se le reconoció la incapacidad permanente parcial y en la primera revisión que mantuvo la incapacidad permanente parcial eran:

Cuadro Clínico

* Cervicalgia crónica, artrodesis cervical C6-C7 (octubre 2011). Antecedentes de Intervención Quirúrgica con prótesis discal C6-C7 (enero 2010).

* Irradiación Miembro Superior Izquierdo, dorsalgia

B. Cuando se le reconoció la incapacidad permanente total eran

Cuadro Clínico

* Cervicalgia crónica, artrodesis cervical C6-C7 (octubre 2011). Antecedentes de Intervención Quirúrgica con prótesis discal C6-C7 (enero 2010).

* Irradiación Miembro Superior Izquierdo.

* Lumbalgia.

* Episodio reactivo.

C. Las circunstancias de hecho concurrentes en la presente revisión:

Cuadro Clínico

* Marcha independiente. Hace tándem, con dificultad.

* Columna cervical flexión funcional, rotación izquierda limitada en últimos grados, rotación derecha limitada al 50%

* Columna dorsolumbar con MDS 20 cm. Maniobras radiculares negativas. Dolor en cadera con flexión MMSS.

* Miembros Superiores:

* Hombro derecho; flexión 120º, abducción 110º Ri no llega a tronco. Hombro izquierdo: movilidad completa

* Codos y manos sin limitaciones No signos inflamatorios.

* Discreta pérdida de fuerza en MSD proximal Funcionalidad conservada de manos en consulta.

* Miembros Inferiores:

* Caderas al menos 100º de flexión.

* Rodillas flexión 120º.

* Tobillos y pies con movilidad conservada. Hallux valgus izquierdo.

* No signos inflamatorios.

* No contracturas musculares

* Trastorno adaptativo, episodio depresivo mayor en remisión actual:

* Dado mejoría clínica y cese de estresores precipitantes o influyentes en la clínica adaptativa, se procede al alta de Psiquiatría para seguimiento en MAP

* Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Conservador, Fisioterapia mantenida, Farmacológico.

* No precisa tratamiento específico por conectivopatía.

Para decidir la cuestión litigiosa es preciso comprobar cuál era el estado anterior, el de la declaración de incapacidad, y cuál es el estado actual, y para ello debemos comparar el estado clínico de ambos momentos, lo cual hacemos con lo que nos proporciona la sentencia que es lo que acabamos de expresar. Cuando se reconoció la incapacidad permanente parcial el beneficiario sufría cervicalgia crónica, habiéndose sometido a prótesis discal C6-C7 en enero de 2010 y a artrodesis cervical C6-C7 en octubre de 2011; irradiación a miembro superior izquierdo y dorsalgia. Cuando el grado de incapacidad permanente pasa a ser total, a ese cuadro se le añade lumbalgia y un episodio reactivo; aunque ya no se dice que haya dorsalgia. En la actualidad, la descripción del estatus clínico es mucho más específica y se describe la columna cervical con flexión funcional, rotación izquierda limitada en últimos grados, rotación derecha limitada al 50%; en la columna dorsolumbar la flexión llega hasta 20 centímetros del suelo y las maniobras radiculares son negativas. En las situaciones clínicas precedentes no se refleja la situación de la funcionalidad de los miembros superiores e inferiores; pero lo que ahora se refleja es en los miembros superiores, que estarían en relación con la dolencia cervical, una situación de práctica normalidad donde solo hay una ligera limitación en el hombro derecho que, no obstante, mantiene rangos de movimiento dentro del uso normalizado de esas extremidades y una discreta -reducida- pérdida de fuerza en el miembro derecho, y en los miembros inferiores los rangos de movilidad de caderas y rodillas son también normalizados, no hay signos inflamatorios ni contracturas musculares y se tiene marcha independiente; realizando tándem, aunque con dificultad. Esta descripción no es coherente con una imposibilidad de realizar las labores fundamentales de un Asesor Comercial que no tiene requerimientos de columna cervical más allá de lo normal ni requerimientos de uso de miembros superiores con carga de pesos o posturas extremas o forzadas, mientras que en la disponibilidad de los miembros inferiores tampoco hay una exigencia elevada sustancial manteniendo la marcha sin afectación. En la descripción actual resulta que no hay una expresión de dolor incapacitante, las dolencias de columna dorsal no se han descrito como presentes y las de columna lumbar no identifican manifestaciones lesivas que afecten a la capacidad ordinaria y común, tanto menos a la laboral de Agente Comercial.

En cuanto a la afectación anímica concurre trastorno adaptativo, un episodio depresivo mayor que se encuentra en remisión actualmente, con una mejoría que es evidente en la mejoría clínica y el cese de estresores precipitantes o influyentes en la clínica adaptativa, dando lugar al alta de Psiquiatría para seguimiento en Médico de Atención Primaria, sin necesidad de tratamiento específico por conectivopatía. La situación anímica, por lo tanto, tampoco es indicativa de una incapacidad para realizar labores profesionales de asesoramiento comercial.

Cuando no hay una aportación de la descripción de los estados clínicos, del cuadro clínico y de limitaciones entre una y otras situaciones jurídicas declaradas, y cuando sí hay una descripción completa actual de la que no es posible obtener una conclusión de afectación de la profesión habitual, la comparación ha de someterse a la lógica para aceptar que ha existido una evolución de dolencias y menoscabos que si en un tiempo generaron incapacidad permanente total impidiendo la realización de las labores fundamentales o principales de la profesión de asesor comercial, ahora no la causan, lo que en términos jurídicos supone la revisión de la incapacidad permanente total reconocida.

Consecuentemente, debemos estimar el recurso de duplicación y revocar la sentencia del Juzgado, acordando en su lugar declarar que el beneficiario ya no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de asesor comercial, siendo los efectos jurídicos de esta decisión desde la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que denegó la revisión que ahora se reconoce ( artículo 6.3 RD 1300/ 1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social); esto es, desde el 7-5-2021.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de suplicación, pero no siendo recurrente el beneficiario que es además titular del derecho a justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación