Sentencia Social 2234/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 103/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el trabajador demandante, y revocó por ello la denegación administrativa de imposición de un recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo por él sufrido. Se condenó a las tres empresas demandadas y a las tres personas físicas codemandadas, en régimen de solidaridad, fijando el recargo en un 50%.

Frente a la citada sentencia VOLKSWAGEN AG formula el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a motivos dedicados a denuncia de infracción de normas de procedimiento, a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso fue impugnado por el trabajador, que sostuvo el acierto de la sentencia recurrida y por ello solicitó su confirmación.

SEGUNDO.- Motivo dedicado a la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Al amparo del artículo 193 a) LRJS la mercantil recurrente denuncia la infracción del artículo 97 LRJS, así como del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española.

En síntesis la recurrente afirma que " los hechos declarados probados son claramente insuficientes", " en la sentencia ahora recurrida no existe ninguna referencia a cuáles han sido los elementos de convicción que han llevado al juzgador a dictar la sentencia", " la sentencia no se recoge por qué razón se produjo el accidente de trabajo del actor", " no hay ni un solo dato en el relato de hechos probados, que determine, ni tan siquiera insinúe, que la empresa Volkswagen AG haya infringido una sola norma en materia de prevención" ni tampoco " hay un solo dato en el que se recoja que el resto de las empresas codemandadas hayan infringido normas preventivas, no consta que hayan sido sancionadas, ni que exista un acta de infracción" y que " estamos ante una sentencia que incurre en incongruencia".

Como vemos la recurrente mezcla de forma recurrente dos argumentos de recurso, por un lado la insuficiencia de hechos probados y por otro la incongruencia. Los analizaremos separadamente en relación con la resolución recurrida.

En cuanto a la suficiencia de los hechos probados hemos de recordar que su redacción debe ser completa y contener no solo los que sean precisos para justificar su propio fallo, sino todos los necesarios para resolver los recursos extraordinarios que contra la sentencia pudieran interponerse (TS 1-7-97, EDJ 21256; 10-7-00, EDJ 24426; 18-9-12, Rec 4184/11). La valoración acerca de la suficiencia de los hechos probados es facultad privativa de la Sala (SSTS/4ª de 11 de noviembre de 2.009 y 21 de octubre de 2.010), y respecto de esa valoración la jurisprudencia señala que la insuficiencia de hechos probados sólo precipita la nulidad de la sentencia cuando no se han reflejado todos los elementos fácticos integrantes del debate procesal, que sean relevantes para la decisión del órgano judicial a quo, y también para la eventual solución del recurso, y además que esa ausencia cause indefensión ( SSTS/4ª de 19 de diciembre de 1989, 22 de octubre de 1.991). Añadiremos que la declaración de nulidad de la sentencia por tal causa debe entenderse como último y excepcional remedio, para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no puedan subsanarse por una u otra vía ( STS/4ª de 17 de octubre de 1.989, y sentencias de esta Sala de 23 de octubre de 2002, 14 de junio de 2.011, y 24 de enero de 2.012, entre otras).

En este caso no advertimos ninguna insuficiencia, sobre todo si el contenido del registro histórico se complementa, como es obligado a la luz de reiterada doctrina casacional, con las afirmaciones contenidas en los fundamentos que tengan valor fáctico. En los hechos probados se recoge, con amplitud suficiente, que el trabajador accidentado prestaba servicios para una empresa, se alude a la vinculación de ésta con las restantes y con las personas físicas codemandadas, y también se consigna que " el accidente se produce por la caída sin control un troquel de estampación desde un equipo grúa provocando el atrapamiento parcial del pie izquierdo del trabajador" (hecho probado cuarto), añadiéndose luego que " en el momento del accidente de trabajo sufrido por el actor, el equipo grúa estaba siendo manipulado por el trabajador D. Alfonso " y que en ese momento el actor " estaba realizando tareas de montaje" (hecho probado quinto). Con valor fáctico en el Fundamento de Derecho Sexto el Magistrado añade en relación con la mecánica lesiva que " el accidente ocurrió al accionar el Sr. Alfonso el mando del puente grúa, mientras su compañero de trabajo, el actor, estaba realizando tareas de instalación de una matriz, de un peso de 21 Toneladas, en el campo de acción de la misma ". Tales descripciones de hecho son, a nuestro juicio, suficientes para aplicar sobre ellas la normativa correspondiente al recargo de prestaciones, sobre todo si se tienen en cuenta las previsiones del art. 97.2 LRJS a las que luego haremos referencia. No hay por lo expuesto nulidad por insuficiencia de hechos probados.

En cuanto a la incongruencia, y la pretendida infracción del art. 218 LEC, tiene dicho el TC en SSTC Sentencia núm. 13/1987 de 5 de febrero, 73/1991 de 8 de abril, 171/93 de 27 de mayo 111/1997 de 3 junio RTC 1997\111, STC 369/1993 ( RTC 1993\369 ) (fundamento jurídico 3.º), sintetizando, a su vez, doctrina anterior, lo siguiente:

" En reiteradas ocasiones, desde la STC 20/1982 ( RTC 1982\20 ), hemos tenido ocasión de declarar que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio. De este modo, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum ), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes".

La lectura del motivo permite comprobar que lo que en realidad lo vertebra es la discrepancia de la parte recurrente acerca de la aplicación del derecho, dado que la pretendida incongruencia no consiste, según la mercantil, en un desajuste entre lo pedido y lo resuelto, sino entre los hechos probados y el derecho aplicado, lo que constituye un motivo de infracción del art. 193.c) LRJS, y no del apartado a). No es en sede de denuncia de infracciones procedimentales donde debe cuestionarse si debieron apreciarse incumplimientos en materia preventiva, porque ello es el resultado de la aplicación a los hechos probados de normas sustantivas, y por tanto tiene que ver con un posible error in iudicando que debe examinarse en sede de censura jurídica. Cuanto hemos razonado determina la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Motivo dedicado a la revisión de hechos probados.

Los motivos de revisión fáctica se formulan correctamente al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y, en ellos la recurrente solicita sustituciones, supresiones y adiciones.

Para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el primer apartado se solicita la modificación del hecho probado decimocuarto, en concreto que la alusión a que ni en el parte de accidente elaborado por la recurrente ni en el informe de los bomberos " consta que se tomara declaración al actor ni al otro trabajador implicado en el accidente, Sr. Alfonso " por una en la que se indique que esos documentos " se elaboraron en base a la declaración por parte de los testigos del accidente de los hechos acaecidos". No procede lo que se solicita en primer término porque no se denuncia ningún error evidente o palmario, ya que en ningún momento niega la recurrente que los informes se elaborasen sin contar con la específica versión del trabajador accidentado o del Sr. Alfonso. En segundo lugar no daremos lugar a la modificación porque, como se acaba reconociendo en el apartado, lo que se pretende es que se altere la convicción judicial que se alcanzó con base en una testifical para que se sustituya por lo que resulta de aquellos informes, lo que es inviable en un recurso extraordinario como lo es de suplicación, debiendo añadir que la responsabilidad empresarial en un accidente nunca resultará de cómo se investigó después de suceder (ello podrá dar lugar a una sanción administrativa). Por ello si se tomó declaración a unos u otros testigos no incide en la existencia de incumplimientos, sino sólo en la valoración de unos documentos que el juez a quo, en regular ejercicio de las facultades que en exclusiva le atribuye el art. 97 LRJS, ha preferido preterir a la vista de que ante él declaró un testigo presencial de los hechos.

En el segundo apartado lo que se solicita es la adición de un hecho probado en el que se recoja que " No existe resolución que determine la existencia de un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas codemandadas." La recurrente explica la importancia de la revisión señalando que " uno de los requisitos esenciales para la imposición de un recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social, consiste en la existencia de la comisión de una infracción en materia preventiva por parte de las empresas codemandadas". Rechazaremos lo que se solicita por dos motivos. El primer es que el que se pretende incorporar es un hecho negativo, que por tanto no debe formar parte del registro fáctico de la sentencia. El segundo es la irrelevancia, dado que la imposición del recargo no encuentra como requisito el de que previamente se haya dictado una resolución administrativa apreciando la existencia de infracciones en materia preventiva, pues de hecho en ese caso se estaría negando de forma absoluta el derecho de las personas accidentadas a obtener, en vía judicial, un recargo negado en vía administrativa. Por otra parte la redacción que se propone induce a confusión dado que parece dar a entender que en vía administrativa no se apreciaron infracciones pero, como recoge el hecho probado, la ITSS se limitó a afirmar que " esta Inspección de Trabajo no es competente para llevar a cabo la investigación del presente accidente de trabajo ya que el mismo ocurrió en una localidad de una país extranjero (Alemania)".

TERCERO.- Primer apartado del motivo dedicado a la censura jurídica. Procedencia de la atribución de responsabilidad a la titular del centro de trabajo donde tuvo lugar el accidente.

En el primer apartado de este motivo del recurso, correctamente formulado por el cauce del art. 193.c) LRJS, la mercantil denuncia la infracción del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En apretada síntesis la empresa alega su falta de legitimación pasiva porque lo que contrató con las empresas empleadoras del trabajador eran " unas actividades que absolutamente nada tienen que ver con la actividad propia de Volkswagen" ya que esta última se dedica a la fabricación de automóviles y el contrato mercantil tenía por objeto " desinstalar maquinaria antigua e instalar maquinaria nueva". Considera la mercantil que " la relación entre empresas no se puede considerar de ninguna de las maneras una contrata o subcontrata, no puede ser de aplicación el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ".

La recurrente VOLKSWAGEN AG Y no cuestiona en su recurso el dato contenido en los hechos probados de que suscribió con TRY OUT METCEL, S.L. un contrato mercantil para que la segunda, durante seis meses, se dedicase al montaje, desmontaje y modificaciones de instalaciones y utillajes en uno de sus centros de trabajo en Alemania, y que en él tuvo lugar el accidente cuando el trabajador se dedicaba a las tareas que contemplaba el aludido contrato mercantil. Con esa premisa fáctica la genérica exclusión de responsabilidad que se pretende en este motivo del recurso no puede prosperar. Aún no se cuestiona aquí por la recurrente que le sea imputable alguna infracción en materia preventiva (a ello dedica el siguiente motivo) sino que pretende que, al no ser su actividad la de montaje y desmontaje de maquinaria y utillaje, no debe ser calificada de empresa principal que subcontrató unos trabajos y ello la excluye de raíz de la cadena de responsabilidades derivadas del accidente.

Aunque la sentencia de instancia recoge la ausencia de " controversia en cuanto al foro competencial de éste órgano jurisdiccional", aplicando la normativa española y europea, y nada plantean las partes al respecto en trámite del recurso, conviene recordar que el artículo 1.4 del ET extiende la protección de la norma laboral " al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo". Por su parte el artículo 3 LPRL exige su aplicación a todas las relaciones laborales reguladas por el ET. En ningún momento el recurso cuestiona que, pese a tratarse de una empresa de nacionalidad alemana, con sede en Alemania, y haber ocurrido el accidente en Alemania, sea aplicable al supuesto de autos la normativa aplicada en la sentencia de instancia, por lo que pese a las dudas que pudieran suscitarse al respecto la Sala se limitará a examinar las concretas infracciones denunciadas en el recurso, que nada tienen que ver con el elemento de extranjería presente en el litigio.

En cuanto a la concreta cuestión planteada en el recurso, lo primero que debemos señalar es que la alusión al art. 416.1 LEC como infringido parece obedecer a un error material, toda vez que el mismo hace referencia a las circunstancias que impiden el término del proceso mediante sentencia, así como al examen y resolución de cuestiones procesales, sin que ello guarde relación alguna con lo que se argumenta en el motivo.

En cuanto a la denunciada infracción de los arts. 42 ET y 24 LPRL no compartimos la tesis de la recurrente según la cual la titular de un centro de trabajo es totalmente ajena al cumplimiento de las medidas preventivas a aplicar en el proceso de desmontaje e instalación de la maquinaria que sirve a su proceso productivo, por no ser su actividad.

Respecto de la asignación de responsabilidades cuando concurren en una prestación de servicios una empresa principal y otra contratista, el Tribunal Supremo ha venido a resumir criterios en su sentencia de 6-5-2021, en la que, con referencia a previos pronunciamientos, recoge lo siguiente:

"A) STS 5 mayo 1999 (rcud. 3656/1997 (RJ 1999, 4705) ).

La STS 5 mayo 1999 (rcud. 3656/1997 ) aborda el supuesto de un accidente sufrido por trabajador de empresa contratista que realiza tareas de pintura en las instalaciones de la principal (similar al de la sentencia referencial en el presente recurso). En ella se siente una doctrina luego repetida una y otra vez:

La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta.

[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

B) STS 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 (RJ 2005, 9702)).

La STS 26 mayo 2005 (rcud. 3726/2004 ) enumera los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en supuestos de intervención de empresa principal (contratas y subcontratas), comenzando por señalar el artículo 23.3 de la LPRL para, a continuación, razonar que esta norma se corresponde con el artículo 42.2 de la LISOS , debiendo ponerse en conexión dichos preceptos con el artículo 123 de la LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170), sin mención alguna al artículo 42.2 ET .

Y respecto del recargo de prestaciones, dada su compleja ontología, descarta que opere el precepto del ET, debiendo estarse a los términos del artículo 42.2LISOS en conexión en el correspondiente de la LGSS .

C) STS 20 marzo 2012 (rcud. 1470/2011 (RJ 2012, 4189) ).

La STS 20 marzo 2012 (rcud. 1470/2011 ) afronta un supuesto en que empresa principal y subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación e información previa necesaria. Resumiendo, la doctrina sentada en múltiples resoluciones precedentes en ella se expone lo siguiente:

El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL );

D) STS 842/2018 de 18 septiembre (RJ 2018, 4577) (rcud. 144/2017 ).

Al hilo de reclamaciones sobre imposición del recargo de prestaciones hemos analizado el alcance de la responsabilidad derivada de los arts. 24.3 LPRL y 42.3 LPRL , en conexión con el antiguo art. 123 LGSS (actual art. 164). La STS 842/2018 de 18 septiembre (rcud. 144/2017 ) reproduce diversos pronunciamientos y extrae las siguientes conclusiones:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

Es decir, para que se imponga el recargo a la empresa principal hay que apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables. De ese modo se concilia lo previsto en la LPRL y la LISOS con la exigencia de la LGSS de que el recargo lo afronte el "empresario infractor"."

De la expuesta doctrina resulta que no puede descartarse sin más su responsabilidad, como pretende la recurrente, por la circunstancia de que se dedique a la fabricación de automóviles y el accidente ocurriera mientras se realizaban, en sus instalaciones, trabajos de desmontaje e instalación de la maquinaria propia del proceso productivo, porque la empresa principal o titular del centro donde ocurre el accidente puede acabar siendo responsable aunque no se produzca en el ámbito de su propia actividad, siempre que exista una infracción que le sea imputable. Debía por tanto analizarse en la sentencia de instancia, como así fue, si existió o no infracción que le fuera imputable a la recurrente por encontrarse dentro de su esfera de responsabilidad, así que está abocado al fracaso un motivo de recurso en que la exoneración de responsabilidad pretende basarse en que " la empresa recurrente no tiene ni puede tener ni ninguna responsabilidad para con el actor, quien ni forma parte de su plantilla, ni tan siquiera fue subcontratado para realizar funciones de su proceso productivo".

CUARTO.- Segundo y tercer apartado del motivo de censura jurídica. Concurrencia de los requisitos para imponer el recargo de prestaciones a la recurrente como titular del centro de trabajo donde se produjo el accidente. Incumplimientos en materia preventiva y relación de causalidad.

También por el cauce del art. 193.c) LRJS, la mercantil recurrente denuncia que la sentencia, al imponerle la responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones, infringe el artículo 164 LGSS, así como la doctrina contenida en la sentencia del TSJComunitat Valenciana de 6/02/2004, la del TSJCataluña de 12/11/1991, la "STSJBurgos" de 17/10/1991 (entendemos que se quiere hacer referencia al TSJCastilla y León), la del TSJ Andalucía de 11/12/2008 y las STS de 11/07/1997, 02/10/2000, 28/02/2019, y 16/1/88.

Dedica la recurrente el motivo a explayarse en la exposición de los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones, negando su concurrencia. Con carácter previo a analizar las cuestiones planteadas por la mercantil conviene recordar que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dispone lo siguiente:

" Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"

El primer requisito cuya concurrencia parece cuestionar la empresa es el de la " existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social" porque, si bien se reconoce que ocurrió el accidente, se vuelve a indicar aquí que la sentencia no recoge de forma suficiente la mecánica lesiva añadiendo que el accidente no es responsabilidad de la recurrente porque " en ningún caso se produjo a causa de un elemento que dependiera de la recurrente". El primer requisito exigibles es, pura y simplemente, que exista un accidente y haya dado lugar a prestaciones de Seguridad Social, y desde luego que el mismo se cumple, siendo cuestiones ajenas al requisito tanto si los hechos probados son o no suficientes (cuestiones que ya resolvimos con anterioridad) como si puede imputarse responsabilidad a la empresa titular del centro (cuestión que analizaremos al examinar la falta de medidas de seguridad).

Acto seguido la recurrente alude al requisito de que se haya producido un déficit en las medidas preventivas, afirmando su ausencia por no existir acta de infracción y no haber sido capaces ni el INSS ni la ITSS de especificar ninguna infracción preventiva cometida por VOLKSWAGEN AG. Niega después que haya infringido ningún precepto de la LISOS y recuerda que es necesaria el incumplimiento de una obligación específica para que se imponga el recargo, afirmando que el lugar donde se produjo el accidente no era el centro de trabajo del trabajador, que estaba en España, ni tampoco el supuesto lo es de desarrollo de actividades concurrentes en el mismo centro por diferentes empresas porque " las empresas codemandadas no comparten un lugar común" sino que " sencillamente vinieron de forma puntual a realizar una tarea como proveedor de un servicio". Por último, se opone a la concurrencia de un nexo de causalidad entre una hipotética infracción en materia preventiva y el concreto accidente.

Lo primero que debemos señalar en relación con tales alegaciones es que, como ya adelantamos al hilo del examen de la revisión fáctica, la inexistencia de acta de infracción, o de resolución del INSS que aprecie responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, no excluye que tras la práctica de la prueba en sede judicial pueda imponerse el recargo de prestaciones a instancia de la persona accidentada, puesto que lo contrario supondría de facto convertir en irrecurribles las resoluciones administrativas que no apreciaran la señalada responsabilidad. El acta de infracción, además, no es antecedente del recargo de prestaciones. El origen de la resolución del INSS sobre el recargo de prestaciones no se encuentra en el acta de infracción que da inicio a un expediente sobre infracción administrativa. De acuerdo con el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social la ITSS, practicadas las medidas de averiguación correspondientes, puede dar inicio de una actividad sancionadora y extender, en el ámbito de sus competencias, el acta de infracción regulada en el art. 12 de la citada norma. De forma independiente, aunque innegablemente vinculada, de acuerdo con el art. 27 del texto legal la ITSS está también legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para la imposición de un recargo. Dado que la competencia para la resolución corresponde al INSS lo que se confecciona entonces no es un acta de infracción, sino el informe-propuesta al que alude el segundo párrafo del artículo citado. El precepto prevé, evidenciando el carácter diferenciado de ambos actos administrativos, que " si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación" y " si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia". Es decir que la propia norma prevé que pueda existir propuesta de recargo sin acta de infracción (por ejemplo, por apreciar prescripción) y que el acta de infracción únicamente es un documento más a unir al expediente de iniciación que se envía al INSS y que se inicia con el informe propuesta. La ausencia de acta de infracción o propuesta de recargo no impide la apreciación de responsabilidad en vía judicial, pero además en este caso la ITSS no extendió ni uno ni otro porque se consideró incompetente en razón al lugar donde había ocurrido el accidente. La circunstancia de que la ITSS no citara a la recurrente para escuchar su versión y ofrecerle la práctica de diligencias no resulta un dato "imprescindible", contrariamente a lo que se señala en el recurso, ya que ni la sentencia se basa en un informe de la ITSS que no propone sanción ni recargo, ni tampoco nada impidió a la recurrente comparecer a juicio para alegar y probar todo lo que tuviera por conveniente.

Por otra parte, no puede válidamente negarse que las instalaciones de la recurrente en Alemania eran el centro de trabajo del trabajador toda vez que, más allá de cuál fuera la adscripción del Sr. Indalecio a efectos administrativos y en relación con su formal empleadora, según el art. 2.a del RD 171/2004 por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, constituye el centro de trabajo " cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo". El Tribunal Supremo, además, tiene dicho que a efectos de aplicación de la normativa de prevención debe estarse al más general concepto de "lugar de trabajo", señalando entre otras la sentencias de 26/05/2005 que "la doctrina científica y la jurisprudencia ( sentencia de esta Sala de 22/11/2002) vienen entendiendo que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión "lugar de trabajo"".

En cuanto a la posición de las empresas implicadas desde luego que se daba en este caso la exigible situación de concurrencia, que en palabras de la Nota Técnica de Prevención del INSHT nº 918 se produce cuando en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, considerándose empresas concurrentes a cada una de las empresas contratistas, subcontratistas o trabajadores autónomos que intervienen simultáneamente en el mismo centro de trabajo durante la ejecución de las actividades. En este caso el lugar del accidente era un centro productivo titularidad de VOLKSWAGEN AG, pues precisamente el evento lesivo se produjo al montar una máquina destinada a operar en él, lo que implica que la empleadora del Sr. Indalecio estaba desarrollando una actividad (montar la máquina) en un centro de trabajo en el que la recurrente desarrolla su actividad productiva, dándose la concurrencia que ocasiona el nacimiento de las obligaciones previstas en la LPRL para este tipo de supuestos, y a las que acto seguido haremos referencia.

De acuerdo con el artículo 24.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales " El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores".

El Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, distingue entre " b) Empresario titular del centro de trabajo: la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo" y " c) Empresario principal: el empresario que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquél y que se desarrollan en su propio centro de trabajo".

El antes aludido RD 171/2004 establece en su artículo 3 lo siguiente:

"La coordinación de actividades empresariales para la prevención de los riesgos laborales deberá garantizar el cumplimiento de los siguientes objetivos:

a) La aplicación coherente y responsable de los principios de la acción preventiva establecidos en el artículo 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por las empresas concurrentes en el centro de trabajo.

b) La aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes en el centro de trabajo.

c) El control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas en el centro de trabajo, en particular cuando puedan generar riesgos calificados como graves o muy graves o cuando se desarrollen en el centro de trabajo actividades incompatibles entre sí por su incidencia en la seguridad y la salud de los trabajadores.

d) La adecuación entre los riesgos existentes en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes y las medidas aplicadas para su prevención".

Por último, haremos alusión al artículo 7 del mismo texto legal según el cual:

" Información del empresario titular.

1. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar.

2. La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos.

3. La información se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves."

En este tipo de situaciones puede darse, o no, la circunstancia de que con ocasión de la concurrencia en las instalaciones presten servicios, de forma simultánea, trabajadores de más de una empresa, lo que es relevante porque como señala el INSHT en la antes aludida Nota Técnica " podemos diferenciar por una parte, un nivel de obligaciones de menor nivel de exigencia que se da en esta situación que se acaba de describir y en la que el empresario titular no dispone de trabajadores propios en el centro, y por otra, un nivel de obligaciones más exigente cuando sus trabajadores se encuentran en el centro de trabajo". La titular ve incrementadas sus obligaciones cuando tiene trabajadores de plantilla compartiendo espacio de trabajo con los de otra/s empresa/s.

En el presente supuesto la recurrente no es empresa principal, ni contrató con las empleadoras codemandadas trabajos de su propia actividad, sino que limita su condición a la de titular del lugar de trabajo donde ocurrió el accidente. Conocemos que el trabajador accidentado realizaba tareas de instalación de una máquina en el centro de la recurrente en Alemania y que, en un momento dado, otro trabajador de su propia empresa, manipuló indebidamente el puente grúa mientras el Sr. Indalecio se encontraba dentro de su radio de acción, de forma que la pesada matriz cayó sobre su pie. Son múltiples las infracciones que según la sentencia contribuyeron al accidente, pues se afirma (y así resulta de los hechos probados) que no existía evaluación de riesgos, ni planificación de prevención que integrara la técnica, la organización y condiciones del trabajo, ni consta tampoco que se dieran concretas instrucciones a los trabajadores, ni que se les diera información suficiente y adecuada, antes de acceder a zonas de riesgo grave y específico, añadiéndose que carecían los trabajadores, de la necesaria formación teórica y práctica así como de adecuados equipos de trabajo y medios de protección.

Lo que se plantea en el recurso es si a la empresa titular se le puede hacer responsable de esas infracciones, y más concretamente de la que la sentencia considera como principalmente justificativa de la extensión de responsabilidad, la ausencia de la coordinación de actividades empresariales prevista en el art. 24 de la LPRL pero también en el art. 6.4 de la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, según la cual " sin perjuicios de las demás disposiciones de la presente Directiva, cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad a la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a los trabajadores respectivos y/o a sus representantes".

En el presente supuesto ninguna de las mercantiles, tampoco la recurrente, propusieron prueba tendente a acreditar el cumplimiento de ninguna medida preventiva con carácter previo al accidente. Yerra la recurrente cuando afirma que el trabajador era " responsable de la carga de la prueba" y que a él correspondía " acreditar el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y las dolencias ocasionadas por el accidente". En relación con la aplicación de la inversión de la carga de la prueba prevista en el art. 96.2 LRJS, podemos citar la sentencia de esta Sala de 10/03/2023 (rec. 5674/202) en la que luce el siguiente tenor literal:

"Así pues, nos hallamos ante una responsabilidad contractual que conlleva, conforme al artículo 217 de la LEC , que sea el empresario, como deudor de seguridad, quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como indica la STS/Sala IV, de Pleno, de 30 de junio de 2020 , "cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente". Esa doctrina jurisprudencial relativa a la carga de la prueba, como es sabido, es recogida por la LRJS, al disponer en su artículo 96. 2 º que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira" y el artículo 15. 4 º de la LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia, tal como recuerda la STS/Sala IV de 4 de mayo de 2015 . En suma, no existirá culpa del empleador cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable."

La posición de la recurrente en el litigio, también en el recurso, es la de pretenderse ajena a cualquier medida preventiva en relación con el trabajador accidentado. Se afirma, como colofón del motivo, que " el actor se accidentó realizando su trabajo de montaje de maquinaria, sin que interfiriera ningún elemento referente a Volkswagen", que " le hubiera sucedido lo mismo si la maquinaria hubiera sido montada en el centro de trabajo de Try Out Metcel en España y luego se hubiera trasladado a Alemania" y que " la coordinación entre empresas, incluso si se entendiera que no se ha producido, no hubiera tenido ninguna interferencia en el accidente acaecido, y por lo tanto no es la causa del accidente".

Ese posicionamiento defensivo no se corresponde con la carga probatoria que le afectaba de acuerdo con el citado art. 96.2 LRJS, ni con las previsiones de la LPRL y su desarrollo en el RD 171/2004, ni tampoco con las de la citada Directiva 89/391/CEE, cuyo artículo 12.2 establece, tal y como acertadamente recoge el juez a quo, que " el empresario deberá garantizar que los trabajadores de las empresas exteriores que intervengan en su empresa o establecimiento hayan recibido las instrucciones pertinentes en lo que respecta a los riesgos para la seguridad y la salud durante su actividad en su empresa y/o establecimiento". En la actividad de coordinación impuesta por la normativa, y en el intercambio de información con las empresas empleadoras, por parte de VOLKSWAGEN AG se podría haber advertido la radical ausencia de medidas preventivas por parte de las mercantiles a las que contrataba, que no consta tuvieran ni evaluación de riesgos ni tampoco que se hubiera diseñado de forma mínimamente segura el montaje de la máquina. El art. 4.2 RD 171/2004 establece que las empresas concurrentes deben " informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo" y que " la información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades".

Con arreglo al art. 96.2 LRJS le correspondía a la recurrente haber acreditado el cumplimiento de las medidas de coordinación e intercambio de información y que, pese a su diligente observancia, no se hubiera evitado el accidente, por ejemplo, por no adecuarse la información que se le había facilitado con la forma en que luego se desarrollaron los trabajos de forma efectiva. La inactividad probatoria relativa a las medidas preventivas que se observaron antes del accidente, en el marco de una concurrencia de empresas en el centro de trabajo, dibuja un escenario en que la recurrente se limitó a contratar a las empleadoras del actor para luego desentenderse de forma absoluta de cualquier aspecto relacionado con la seguridad, siendo ello contrario a las disposiciones a las que hemos hecho reiterada referencia. El general y específico incumplimiento por parte de la recurrente guarda, a nuestro juicio, la necesaria relación de causalidad con el accidente, puesto que la observancia de las obligaciones de coordinación e información podrían haber incidido en el desarrollo de los trabajos con la grúa puente, evitando para el trabajador accidentado el riesgo inherente a prestar sus servicios en el radio de acción de una máquina que movía un elemento de gran peso.

No apreciadas las infracciones denunciadas en los apartados 2 y 3 del motivo, sólo cabe su desestimación.

TERCERO.- Cuarto apartado del motivo dedicado a la censura jurídica. Fijación del porcentaje del recargo de prestaciones.

Denuncia la recurrente en este último apartado la infracción nuevamente del art. 164 LGSS, considerando que la sentencia recurrida impone " de forma absolutamente arbitraria, y sin ningún tipo de exposición ni fundamento", el porcentaje máximo del 50%. Señala que "existen numerosas sentencias en las cuales, por esta misma infracción, se considera una reducción considerable del porcentaje" y en concreto se cita la del TSJ de Galicia de 6 marzo de 2015 concluyendo la recurrente que el 35% fijado en ésta, se corresponde con el que " sin duda, es un criterio compartido por todos los organismos del ámbito laboral y de prevención".

No es correcto afirmar que la sentencia no motiva el porcentaje impuesto ya que en ella se explica que el mismo se aplica " a la vista de la gravedad de las faltas cometidas", teniendo en cuenta que se " ha creado un riesgo muy grave para la integridad física y salud del trabajador afectado, que, no obstante, ha sido declarado en situación de incapacidad permanente Total, para su profesión habitual, como consecuencia del accidente sufrido, ocasionándole graves secuelas".

La jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que prevé el artículo 164 LGSS , se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19.1.1996 (RCUD 536/1995) señala lo siguiente:

"El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, esta Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013-, referida a la recurrente de autos , y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.

Esos criterios de graduación previstos en la LISOS son los siguientes: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) El número de trabajadores afectados; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

La sentencia de instancia fija el porcentaje en el 50% atendiendo básicamente a que las infracciones son graves y las consecuencias para el trabajador fueron muy graves, y potencialmente pudieron ser mucho peores. A nuestro juicio ese criterio debe mantenerse, puesto que la gravedad de la infracción se combina con la absoluta ausencia de medidas preventivas acreditadas, no constando formación, información, evaluación de riesgos, procedimiento de trabajo, entrega de equipos de seguridad ni actividad alguna de coordinación, cooperación e intercambio de información en relación con la concurrencia empresarial en el centro de trabajo, añadiéndose el grave riesgo inherente a una actividad que implica el transporte con un puente grúa de una carga de varias toneladas y la entidad del perjuicio ocasionado al trabajador, que vio drásticamente afectada su trayectoria profesional como consecuencia del accidente. Es cierto la recurrente no es directamente responsable de todos los incumplimientos, pero el recargo es único y de él se deriva una responsabilidad solidaria.

La práctica judicial desmiente la afirmación de la recurrente según la cual existe " un criterio compartido por todos los organismos del ámbito laboral y de prevención" según el cual a la infracción litigiosa le corresponde un 35%. Se trata de un porcentaje infrecuente, pues de ordinario se impone un 30%, un 40% y un 50%, y en todo caso en cada supuesto la administración competente lo fija de acuerdo con las circunstancias concurrentes, sin que pueda advertirse la existencia de un criterio general que, además, sería siempre revisable en vía judicial. Procede por lo expuesto la desestimación de este último apartado del motivo, y con ello del recurso en su integridad.

QUINTO.- Depósito y costas.

La desestimación del recurso de suplicación comporta la pérdida del depósito efectuado por la recurrente ( artículo 203 LRJS) y también implica la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS) dado que existió impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,