Sentencia Social 45/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2070/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en procedimiento de oficio frente a Music Time Canarias, SL, D. Evaristo y D. Ezequias, y declara la laboralidad de la prestación de servicios como trabajadores por cuenta ajena de éstos dentro del marco del Régimen Especial de Artistas, objeto de acta de liquidación de cuotas de seguridad social identificada en demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha resolución.

Constan en el relato de hechos probados los siguientes datos de interés:

- Music Time Canarias, SL es una mercantil que proporciona músicos para tocar en directo en establecimientos hoteleros.

El establecimiento contacta con la mercantil demandada y ésta remite a un músico que se ajuste al perfil requerido, ofreciendo un precio al artista por actuación, importe del que descuenta su comisión.

- Ezequias y Evaristo son cantantes y llevan a cabo actuaciones musicales en establecimientos hoteleros.

Cobran por actuación y ambos constan de alta en el RETA

En las actuaciones que les ofrece realizar Music Time Canarias, SL, liquidan sus servicios mediante facturas que giran a Music Time Canarias, SL, que es la que les paga el servicio.

Son los cantantes quienes ponen el equipo para la actuación, o utilizan el que tiene el establecimiento hotelero.

- Ezequias ha prestado servicios en exclusiva para Music Time Canarias, SL entre 2017 y 2019. A partir de esta fecha también para otros si su programación con Music Time Canarias le deja la oportunidad.

El 1 de mayo de 2020 dejó de realizar actuaciones a través de Music Time Canarias, SL.

La mercantil era quien remitía a Ezequias los planes semanales de trabajo, mes a mes con indicación del precio de cada actuación, que el artista no podía variar ni negociar directamente con el hotel.

La mercantil no le ha puesto objeciones a suspender o rechazar días previstos para las actuaciones en ocasiones.

- Evaristo actúa a través de Music Time Canarias SL desde finales de 2017.

La mercantil le indica hora, día, y duración de la actuación, que no cobra directamente del establecimiento donde actúa, sino de la demandada.

No hace publicidad de su trabajo sino que está a expensas de que la mercantil lo llame para trabajar.

Trabaja para otras empresas si no está comprometido con la demandada, cuadrando los días que le ofrece actuaciones para poder mantener otras fuera de las ofertadas. La mercantil no le ha puesto objeciones a rechazar clientes y cambiar actuaciones en ocasiones.

Frente a la anterior sentencia la empresa Music Time Canarias, SL recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario por la TGSS.

SEGUNDO.- Con fundamento en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende el recurrente "reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión", por infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE, en relación con el art. 209 LEC y arts. 92.3 y 97.2 LRJS, al haberse valorado de forma arbitraria e ilógica la única prueba testifical que propuso la empresa en el acto del juicio, lo que provoca indefensión, al margen del escueto relato de hechos probados, que hubiese quedado más completo con dicha testifical.

El recurrente aprecia la valoración arbitraria e ilógica de la testifical practicada cuando señala la sentencia de instancia en el fundamento primero lo siguiente:

"El testimonio de D. Silvio, persona propuesta por la empresa no causó convicción, se trata de un empleado de la sociedad con interés en el resultado del litigio."

Desconoce la recurrente por completo qué interés personal o profesional puede mantener el único testigo que depuso en el acto del juicio en el resultado del procedimiento, ya que el Sr. Teofilo no es empleado de la mercantil, sino que fue empleado de la misma, en el pasado (tal como se constata en el minuto 21,35 de la grabación), siendo el administrativo de la empresa en el periodo en que la TGSS levanta acta de liquidación de cuotas y, por ende, la persona que conocía los términos en que se desenvolvía la relación entre los músicos y la sociedad, de ahí su relevancia.

Cita a continuación la empresa recurrente sentencias del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de diversos TSJ (que como es sabido, no constituyen jurisprudencia) relativas a la indefensión que ocasiona a la parte la denegación de determinadas pruebas, pues impide a la parte el ejercicio del derecho de defensa, debiendo la parte argumentar la trascendencia de la prueba en cuestión, lo que en el caso de autos considera que resulta de lo expuesto anteriormente. Y aun cuando en este supuesto no hubo rechazo de la prueba pues se permitió, la "deducción del todo incoherente realizada por la Magistrada a quo para descartar a posteriori la testifical practicada" vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y le causa indefensión.

Sigue diciendo la recurrente:

"A modo de ejemplo en su declaración (min. 25 a 28 de la grabación de la vista oral, apenas 3 minutos), el Sr. Teofilo indicó -entre otros extremos-:

Que la empresa no abonaba gastos de desplazamiento, ni dietas.Que los músicos se desplazaban en sus vehículos. Que no se les abonaba gasolina. Que no ponían a su disposición los medios materiales para la ejecución de los trabajos (si bien, este extremo consta probado por otra vía, y no es menos importante, como veremos en el correlativo motivo c)). Que los precios los fijaba el cliente (hotel, habitualmente), y no la Empresa.Que los músicos tenían plena libertad en las actuaciones. Que los músicos podían contratar con terceros. Que los músicos no actuaban con material identificativo o logo de la Empresa (última pregunta de este letrado en el interrogatorio). Ello podría complementar, y con el lógico interés en modificar el fallo de la resolución, el relato de hechos probados, pues constituía la prueba de mayor peso de la Empresa en la celebración del juicio -no la única, obviamente-."

Pretende la nulidad de la sentencia para que por la juez se "motive su apreciación probatoria, explicando el material probatorio del que deduce sus conclusiones, a fin de que tanto las partes como ésta Sala tengan conocimiento del íter argumentativo que le ha llevado a las conclusiones alcanzadas, con inclusión de las declaraciones del único testigo que depuso en el acto del juicio y al que, por razones obvias, ningún interés le puede mover el resultado satisfactorio o no para cualquiera de las partes, en el procedimiento".

Resolución del motivo

Traemos a colación, en primer lugar, los requisitos necesarios para que prospere la nulidad pretendida. Como decimos en el rec. 1189.22:

"Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, entre otras, de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", y como dice la sentencia del TSJ CLM de 5 de febrero de 2019 recurso, 1836/2018 (y las que cita de la misma Sala entre otras muchas como las de 30-11-2009 o de 9-10-2018) describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de "nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso , es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "imposible reparación por otro medio".

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso. Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".

Debe destacarse también que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la4 Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2). Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Y a la vista de tal doctrina el motivo debe ser rechazado.

En el caso sometido a nuestra consideración no ha habido preterición de la prueba testifical. La juez la ha valorado y ha entendido que la misma no causa "convicción" por los motivos que expone en el fundamento primero. Y lo cierto es que, aun admitiendo que el testigo fue empleado de la empresa y ningún interés actual puede que tenga en el resultado del pleito, falta la prueba del requisito de la indefensión causada al recurrente por la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo, ya que no queda constancia de que la misma, de haber causado "convicción", pudiera haber determinado un fallo judicial distinto. El dato esencial consiste en que la tutela judicial efectiva ampara solo aquellos supuestos en los que la prueba, de haber causado "convicción", en los términos expuestos por el recurrente, sea decisiva en términos de defensa, con clara incidencia en la resolución del proceso y obtención de un pronunciamiento favorable para el que lo denuncia, de lo que no hay constancia en el caso analizado.

TERCERO.- En sede de revisión de hechos probados debe recordarse, en primer lugar, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presente caso solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes:

1) Adición de un nuevo hecho probado, que sería el tercero bis, con la siguiente redacción:

" Ezequias rehusó realizar una grabación de video para promocionarse en la pág. web de la Empresa, en fecha 24 de agosto de 2018.

Igualmente, Ezequias adoptaba descansos en períodos en que ya tenía apalabradas actuaciones, vid. Correo electrónico de fecha 21 de enero de 2019.

En fecha 21 de abril de 2019, Ezequias declinó prestar servicios los miércoles a partir del 1 de mayo de 2019, vid. Correo electrónico de fecha 21 de abril de 2019.

A partir del mes de septiembre de 2019, Ezequias comunica a la empresa que prestará servicios de jueves a domingo para la temporada de invierno, vid. Correo electrónico de 19 de septiembre de 2019"

(Documentos nº 6, 7, 9 y 10; folios nº 347, 349, 357 y 358 del ramo de prueba de Music Time Canarias, S.L.).

La adición se sustenta en los correos electrónicos remitidos por el Sr. Ezequias a Music Time Canarias, S.L.

De la prueba se deduce, con trascendencia para mutar el sentido del fallo, sin necesidad de conjeturas o suposiciones subjetivas, que el Sr. Ezequias tenía absoluto control y organización en su prestación de servicios como músico, "que se erigía en el verdadero definidor de sus obligaciones en la relación contractual (jurídico - mercantil) que le unía con la Empresa, pues (i) podía rechazar encargos de actuaciones, (ii) podía negarse a participar de videos promocionales en la web, (iii) podía escoger períodos de descanso en fechas que ya tenía asignadas actuaciones o, más a largo plazo, (iv) podía definir en qué fechas contratar con la mercantil (de jueves a domingo en temporada de invierno".

2) Adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto bis, con la siguiente redacción:

"En fecha 18 de octubre de 2019, Evaristo indica a la empresa que quedará libre el día 5 de noviembre de 2019, con motivo de un cumpleaños, vid. Correo electrónico, folio nº 401.

En fecha 20 de octubre de 2019, dos días después, Evaristo comunica a la Empresa que le retire de las actuaciones y programación del Radisson, vid. Correo electrónico de Evaristo, folio nº 402 y 403.

Evaristo rechaza actuar los sábados en Royal, vid. Correo electrónico de fecha 24 de octubre de 2019, folio nº 404.

Evaristo informa a la empresa en fecha 13 de febrero de 2020 que, a partir del mes de septiembre de 2020 permanecerá fuera de la isla -en Italia- para realizar un negocio en un estudio de grabación por período de un mes, vid. Correo electrónico, folio nº 405.

(Documentos nº 18, 19, 20 y 21; folios nº 401 a 405, inclusive, del ramo de prueba de la Empresa, obrantes en Autos)".

La adición se sustenta en los correos electrónicos remitidos por el Sr. Evaristo a Music Time Canarias, S.L.

Sobre los requisitos para el acceso a la adición pretendida, y por economía procesal, se remite a los aludidos para la adición del hecho probado tercero bis, toda vez que las comunicaciones remitidas por el Sr. Evaristo, al igual que los correos del Sr. Ezequias, revelan un verdadero poder de dirección sobre su propia prestación de servicios del músico, y en el que la Empresa actuaba como mera contratista.

Los motivos se desestiman al no tener relevancia para mutar el sentido del fallo, pretendiendo incorporar circunstancias de la prestación de servicios que ya constan la mayoría en los ordinales segundo a cuarto de la resultancia fáctica.

CUARTO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringido el art. 32 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, sobre la presunción de veracidad del acta de liquidación de cuotas, con cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia.

Entiende la recurrente que el acta liquidación de cuotas levantada por la TGSS carece de presunción de certeza pues ésta se sustenta exclusivamente en las declaraciones de los sujetos interrogados -a la postre sujetos objeto de la investigación-, lo cual es no es motivo válido e incumple los requisitos mínimos exigibles para poder apreciar la posible existencia de la sanción aludida en la referido Acta de Liquidación.

Es más, la sanción impuesta es por el período que transcurre desde mayo de 2017 hasta marzo de 2021 sin atender, a la declaración del propio Sr. Ezequias, quien afirmó en el propio acta de liquidación que desde 2019 "decidió ir por libre"; es decir, que no atiende a colaboraciones o contrataciones de eventos o actuaciones con la mercantil desde aquella fecha y, sin embargo, la TGSS declara el alta de oficio del actor desde 2017 sin solución de continuidad hasta marzo de 2021 y sucesivas mensualidades. Y, en cualquier caso, como figura en el hp 3º, el Sr. Ezequias dejó de realizar actuaciones a partir del 1 de mayo de 2020, tras comunicación remitida por éste a la empresa.

Resolución del motivo

El motivo se desestima. El acta de liquidación a partir del mes de mayo de 2020 solo se extiende por un trabajador (y no por dos como hasta entonces) y no es admisible que se retrotraiga la fecha al año 2019, pues el Sr. Ezequias solo admitió prestar servicios para otros si su programación con Music Time Canarias "le deja la oportunidad" (hp 3º, primer párrafo).

Tampoco es cierta la afirmación de que el acta de liquidación de cuotas descansa únicamente en la declaración de los trabajadores afectados, ya que de su lectura se desprende que también se tuvo en cuenta la documental aportada por todas las partes implicadas, referida en la misma, y la declaración del representante de la empresa. La presunción de veracidad del acta que le concede la juez de instancia, en uso de las facultades que tiene de libre valoración de la prueba, no queda pues desvirtuada.

QUINTO.- Al amparo del segundo motivo de censura jurídica el recurrente denuncia infracción del art. 1.1 ET, en relación con los arts. 139 y 140 LGSS y los arts. 29.1 y 32.3.1 RD, 84/96, entre otros.

Sostiene el recurrente que no concurren las notas de ajenidad y dependencia por los siguientes motivos:

- Los codemandados elegían libremente los periodos de descanso (vacaciones, permisos y licencias), tal como se desprende de los ordinales cuya revisión se ha interesado (tercero bis y cuarto bis).

- Libertad absoluta para aceptar o rechazar encargos, según se desprende de los ordinales tercero y cuarto.

- Inexistencia de órdenes y directrices sobre el desarrollo de la actividad.

El músico organiza el trabajo y no existe asignación de clientes impuesta por la empresa, pudiendo el músico actuar para terceros, teniendo su propia clientela, sin consecuencia alguna para ellos. Así constan acreditados los siguientes datos:

"Hecho Probado Segundo: "Son los cantantes quienes ponen el equipo para la actuación, o utilizan el que tiene el establecimiento hotelero".

Hecho Probado Tercero: La mercantil no ha puesto objeciones a suspender o rechazar días previstos para las actuaciones en ocasiones" (Sr. Ezequias).

Hecho Probado Cuarto: "Trabaja para otras empresas si no está comprometido con la demandada [.] La mercantil no le ha puesto objeciones a rechazar clientes y cambiar actuaciones en ocasiones" (Sr. Evaristo).

Por otro lado, en cuanto a las instrucciones impartidas por la empresa, ésta se limita a indicar al músico día, lugar, así como duración de la actuación, sin indicación alguna de cómo acometer su actuación. Además los músicos actuaban con su propio material o el del Hotel; eran sustituidos libremente por otros cuando no podían acudir a las actuaciones, que la juez califica como "flexibilidad "; los músicos o el Hotel fijaban los precios; estaban dados de alta y giraban sus propias facturas; escogían libremente el repertorio; asumían sus propios gastos de desplazamiento y utilizaban su vehículo, móvil y correo electrónico particular.Discrepa del argumento utilizado por la juez de instancia cuando señala que "el hecho de que el trabajador sea el que elija su repertorio y temática musical no excluye la dependencia", ya que se debe distinguir entre "instrucciones de realización del encargo", que es lo que hace la empresa, de las "instrucciones sobre el desarrollo de la actividad", que no hace la entidad, que son las únicas que conllevan indicio de laboralidad. Cita algunas SSTSJ, que como es sabido, no constituyen jurisprudencia, que diferencian los dos tipos de instrucciones antes referidas para distinguir una relación laboral de una mercantil y la ausencia de relación laboral cuando los servicios no se prestan dentro del ámbito de dirección y organización de otra persona. Y ello se acreditó con la testifical practicada en la persona del Sr. Teofilo y se desprende del propio relato de hechos probados.

Cita STS n.º 862/17 de 7.11.17, que no es asimilable al supuesto analizado, en la que el Alto Tribunal concluye que "no existe relación laboral cuando una Fundación Musical compensa a los músicos por una parte de los gastos que su actividad genera (sin salario alguno), éstos poseen libertad para acudir a ensayos o conciertos (no siendo sancionados si faltan), organizan su propia sustitución cuando su instrumento es imprescindible (para el ensayo o concierto) y aportan instrumental propio (cuyo mantenimiento soportan)". Así como tampoco son asimilables los casos contemplados en las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que el recurrente transcribe parcialmente, y que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia

Resolución del motivo

?El motivo se desestima.

El recurrente en parteviene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico de la sentencia recurrida sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Esto acontece, por ejemplo, cuando afirma que los músicos gozaban de libertad absoluta para aceptar o rechazar encargos y organizar libremente sus descansos pues del relato de hechos probados se desprende que la empresa solo no ha puesto objeciones a suspender, cambiar o rechazar días de actuación "en ocasiones"; no estando tampoco acreditado que asumían sus propios gastos de desplazamiento y utilizaban su vehículo, móvil y correo electrónico particular, datos que,en cualquier caso, son irrelevantes para descartar la existencia de relación laboral.

Lo cierto es que el recurrente no razona, argumenta y justifica las infracciones que se atribuyen a la sentencia de instancia de forma eficaz, lo que ya conllevaría la desestimación del recurso interpuesto.

En cualquier caso, la Sala, a la vista del relato de hechos probados, que permanece inalterado, comparte los argumentos expuestos por la juez de instancia para concluir que la relación es laboral, y que pasamos a transcribir:

"De examen de estos hechos según el relato de los declarados probados, resultan las notas propias del contrato de trabajo.

Así, la dependencia o subordinación que supone que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, dentro de su círculo rector y disciplinario, situación que resulta de la remisión mensual de planes semanales de actuaciones a los codemandados, con indicación de clientes a los que atender, condiciones de la actuación (solista o duo como se lee en varios de los e-mails aportados en el ramo del Sr. Ezequias), y horario. Estas circunstancias describen una relación en la que el trabajador no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde llevar a cabo la prestación de servicios, y son indicios habituales de dependencia pues hablan de sujeción a órdenes e instrucciones, y control en la ejecución.

El hecho de que el trabajador sea el que elija su repertorio y su temática musical no excluye la dependencia. La empresa tiene una cartera de artistas cada uno con su especialidad musical, quedando a la elección del cantante dentro de su perfil la elección de los temas. Al igual que ocurre con los profesionales cualificados, el contenido de la prestación queda a la decisión del trabajador, siempre que cumpla con el tiempo contratado y tipo de música o actuación solicitada.

Tampoco es indicio contrario a la dependencia el que pidan los trabajadores vacaciones en periodos determinados, o comuniquen que no pueden actuar por enfermedad u otros compromisos, pues igualmente son derechos propios de un empleado por cuenta ajena ( art 9 Real Decreto 1435/1985 que regula la relación especial de los artistas). De hecho, estas comunicaciones se llevan a cabo para que el trabajador sea oportunamente sustituido por la empresa (e-mails en ramo Ezequias), no se ocupa éste mismo de tal sustitución como sería lógico de ser empresario.

En cuanto a la flexibilidad, que demuestra el hecho de que el trabajador pida un cambio de días o elija determinada jornada, decir que se trata de peticiones puntuales, y que además se enmarcan en el seno de una relación laboral en la que se permite cierta flexibilidad en la prestación, al no haberse pactado la exclusividad en el servicio ( art. 6. cuatro Real Decreto 1435/1985).

Lo relevante es que la actividad se planificaba por la empresa mensualmente con antelación, decidiendo horarios y lugares de actuación, que se comunicaban al trabajador en esta forma desde al menos el año 2018, siendo la mercantil la que contactaba con los clientes directamente.

Estas circunstancias describen a los codemandados como trabajadores integrados en una organización ajena, cuya única capacidad de decisión es o era la de seguir o no con la empresa, pues solo ofrecen su trabajo sin posibilidad de negociar con los clientes, que lo son de Music Time Canarias, SL, única que negocia actuaciones y precios

Estos indicios igualmente lo son de ajenidad, que igualmente resulta apreciable al observar los ingresos de los demandados, conforme a las facturas y declaraciones que ordena y detalla el acta.

Estos ingresos hablan de una retribución constante y en cantidades aproximadas mes a mes (más elevadas en el caso de Ezequias), hasta el incio de la pandemia, que evidentemente suspendió la actividad.

Estas cuantías dependían del volumen de actuaciones encomendadas, en precio fijo, e independiente de los resultados de la empresa, cuya participación en el importe abonado por los establecimiento hosteleros se desconoce.

Es cierto que los equipos no los ponía la empresa, pero no siempre lo hacía el cantante, no existiendo problema en entender comprendido en el precio de la actuación este gasto, y tal precio como salario. Lo que desde luego no asumía cada cantante eran los gastos de la oficina y de los empleados de Music ,que llevaban a cabo la gestión de la actividad con los clientes.

Lo evidente y más relevante es que durante años los demandados tuvieron una retribución estable garantizada, sin asumir el riesgo de la actividad, independiente de la condición del cliente y de la complejidad del lugar de actuación.

Esta dependencia y ajenidad en la prestación de servicios, que nadie niega era personalísima y retribuida, permite estimar la demanda. La relación de los codemandados era laboral, con independencia de que formalmente estuvieran de alta como autónomos y cobraran a través de facturas por ellos emitidas, pues no se ha demostrado que actuaran como una organización empresarial".

Lo expuesto conduce a la Sala, a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando en su integridad la sentencia de instancia

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 204 LRJS se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.