Sentencia Social 1968/2022 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1583/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo se ha tramitado el procedimiento número 662/2020, instado por Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 61 frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil Buenlova S.L y D. Ovidio en materia de reintegro de prestaciones, dictándose sentencia el 22.06.2021 en cuya virtud se condena a la empresa al abono de la cantidad de 126.018,88 euros en concepto de capital coste renta, mas 45.928,55 euros en concepto de incremento del CCR por aumento de la pensión cualificada y 24.347,72 euros en concepto de gastos de asistencia sanitaria, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social con relación a tal cuantía en caso de insolvencia de la empresa.

Frente a dicha resolución se ha formulado recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social alegando dos motivos destinados respectivamente a la revisión fáctica y normativa de la misma.

A dicho recurso se ha adherido la empresa condenada.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS la parte recurrente solicita modificación del hecho probado segundo , con base en la resolución desestimatoria de la reclamación previa de fecha 29/06/2020 (pág. 49 del expediente administrativo) a fin de añadir el siguiente texto: " SEGUNDO [ ...]

Por resolución de fecha 21/1/2008 el interesado es declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivado de accidente de trabajo de 15/2/2006, cuando prestaba sus servicios para la empresa ASECOM SL, reconociéndose prestación a tanto alzado por importe de 27.557,52 € a cargo de la mutua FREMAP, con quien la mencionada empresa tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo.

El Equipo de Valoración de Incapacidades en sesión de 16/10/2019 efectúa propuesta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de albañil, por valoración conjunta de lesiones causadas por los accidentes de trabajo de fecha 15/2/2003 y 30/10/2018 (valoración conjunta de lesiones) que dan lugar a este grado superior de incapacidad permanente.

A la vista de lo expuesto anteriormente procede la tramitación de este expediente como revisión por agravamiento, situación que se comunica a la mutua FREMAP en escrito de alegaciones de fecha 22/10/2019, sin que se haya manifestado a respecto una vez vencido el plazo."

En orden a la resolución del motivo expuesto debe comenzar señalándose que la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS destinado a la revisión de los hechos probados exige como requisitos para que ello: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso y por principio se requiere que la revisión tenga transcendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total; d) se limitan los medios que pongan en evidencia el error del juzgador pues únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada-siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; e) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; f) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado, en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas , hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Ello significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y g) No pueden ser combatidos los hechos probados si estos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La aplicación de los requisitos indicados a este concreto caso va a dar lugar a la desestimación de la petición formulada, pues a través de la revisión pretendida, se pretende introducir datos relacionados con un anterior accidente sufrido por el trabajador, cuando prestaba servicios en una empresa distinta a la demandada, lo que es intrascendente para la resolución del tema objeto de litigio, en el cual únicamente se está examinando la responsabilidad directa de la empresa demandada en relación con las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador mientras prestaba servicios en la misma, ante la situación de descubierto en las cotizaciones de la Seguridad Social, en el momento de acaecer el accidente de trabajo.

TERCERO.- Al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, la parte recurrente ha alegado que la sentencia impugnada incurre en vulneración de los artículos 149.1 apartados 16 y 17 de la Constitución Española; 32.3, 33 y Disposición Transitoria Segunda del Estatuto de Autonomía de Castilla La Mancha; 167 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con los artículos 94.2 a) y 94.4 de la Ley de Seguridad Social de 1966; así como articulo 102.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 16 de la Orden de 25 de noviembre de 1966; articulo 102.8 e) del Real Decreto Legislativo 1/2015 de 24 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; Anexos V apartado 3.3 b) VI y VIII del Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre , por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización; y articulo 17 de la Ley 17/2003 de 28 de mayo, sobre cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en relación con el artículo 11 del Real Decreto 2766/1967 por el que se dictan normas sobre prestaciones de asistencia sanitaria y ordenación de los servicios médicos en el Régimen General de la Seguridad Social , así como los artículos 1 y 2 de la Orden TIN/971/2009 de 16 de abril , por la que se establece la compensación de gastos de transporte en los casos de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales y de comparecencias para la realización de exámenes y valoraciones médicas y la jurisprudencia concordante, argumentando con respecto a los gastos exigidos por FREMAP: a) gastos de farmacia los desembolsos por este concepto son asumidos por el Servicio Público de Salud de modo gratuito para el beneficiario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 bis de la Ley 29/2006 , el artículo 102. 8 e) del Real Decreto Legislativo 1/2015 de 24 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el Anexo V apartado 3.3 b) del Real Decreto 1030/2006 por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento paras su actualización, por lo que no cabe que las mutuas asuman dichos importes y los reclamen.

b) Prótesis: la prestación ortoprotésica tiene naturaleza jurídica de prestación de asistencia sanitaria, no siendo prestación autónoma o distinta, sino una parte del contenido de la asistencia sanitaria la cual está incluida en el Anexo VI Real Decreto 1030/2006, por tanto, la competencia es esta materia es de la Comunidad Autónoma y no del Estado. Siendo prestación de tal naturaleza jurídica , en caso de accidente de trabajo se considera determinante para fijar la imputación de responsabilidad la fecha en que acaece tal accidente de trabajo.

c) Transporte: según consta en la documentación aportada por Fremap en su escrito de demanda , salvo en tres ocasiones el trabajador se desplazaba hacia el centro donde recibía asistencia sanitaria en vehículos no sanitarios, debiendo ser únicamente satisfechos los gastos de transporte por los servicios de la Seguridad Social cuando se realicen en los medios propios del transporte especial sanitario, no pudiendo entenderse el vehículo particular del beneficiario un medio de transporte extraordinario y mucho menos sanitario toda vez que no ha sido autorizado por un facultativo.

d) Asistencia sanitaria: esta competencia corresponde a la Comunidad Autónoma, por lo que desde que la asistencia sanitaria ha sido transferida a la Comunidad Autónoma, el INSS no puede asumir como sucesora del FGAT el contenido de la prestación de la asistencia sanitaria por no ser competente.

e) Incapacidad Temporal: la cual ha sido abonada por la empresa al trabajador en concepto de pago delegado, sin que conste incumplimiento del empresario en este sentido, tratándose de un incumplimiento de las normas de recaudación en periodo voluntario, infracción que no puede dar lugar a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente al INSS porque Fremap no ha realizado ningún pago al trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario que ha pagado al trabajador, pero la ha descontado indebidamente a la muta estando ante un problema de recaudación en periodo voluntario que determinara en su caso el recurso a la vía ejecutiva pero la responsabilidad del INSS como sucesor del FGAT no se extiende a los perjuicios que la entidad colaboradora pueda sufrir por esta causa.

Tal y como informa la sentencia de instancia el trabajador Sr. Ovidio sufrió el 30.08.2018 accidente de trabajo al caerse desde una altura de un metro mientras prestaba servicios en la empresa Buenlava, la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap; permaneciendo en situación de baja médica desde ese momento hasta el 12.08.2019; siendo declarado en situación de Incapacidad Permanente Total en virtud de resolución dictada por el INSS con fecha 24.02.2020, procediendo la Mutua Fremap a abonar el capital coste de la prestación con fecha 26.03.2020, así como a abonar los gastos de asistencia sanitaria por importe de 24.347,72 euros dentro de los cuales se incluyen gastos de farmacia en cuantía de 740,28 euros y traslados sanitarios por importe de 8.750,27 euros; presentando la mercantil empleadora descubiertos en la cotización desde el mes de marzo de 2017 al mes de octubre de 2018.

En el recurso tal y como se ha reflejado la Entidad Gestora, sin oponerse a la responsabilidad subsidiaria en cuanto al abono del capital coste de la prestación reconocida, procede a argumentar su oposición frente al abono de distintos gastos, constatándose en la grabación del acto del juicio, en la contestación a la demanda, que en lo que a los concretos gastos objeto de reclamación afecta, únicamente se opuso a los gastos farmacéuticos minuto 2:17, a los gastos de transporte minuto 2:32 y a los gastos sanitarios minuto 2:47 y con respecto a estos últimos la oposición verso en relación con las facturas presentadas estimando que las mismas no acreditaban el concreto concepto de su realización, sin realizar ninguna otra alegación, lo que comporta que esta Sala únicamente se va a pronunciar sobre las cuestiones que han sido alegadas y debatidas en el acto del juicio, sin entrar a analizar el resto de cuestiones ahora planteadas, y ello por incurrir en la prohibición de introducir cuestiones jurídicas nuevas en suplicación, al ser alegada por primera vez en el recurso, en el cual solo cabe entrar en el examen de los aspectos planteados en la instancia y resueltos en la sentencia objeto de recurso, tal y como reiteradamente ha señalado la doctrina jurisprudencial y así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.03.2016 rcud 2797/2014 ha señalado al respecto " la doctrina sobre inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv art. 216, del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio-justicia rogada-el órgano judicial solo puede conocer de las pretensiones o cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente, ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)"..

Partiendo de lo expuesto y en orden al examen de la cuestión relativa a los gastos farmacéuticos y de asistencia sanitaria en la cual se incluyen las prótesis, debe indicarse que el artículo 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud establece " el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención. Se consideran prestaciones de asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos", dicho catalogo " comprenderá las prestaciones correspondientes a la salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria , atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario".

Así pues, el derecho a la asistencia sanitaria del beneficiario del sistema público de seguridad social comprende según establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud la atención medica en toda su amplitud, farmacéutica y ortoprotésica.

A su vez en el ámbito prestacional nuestro ordenamiento jurídico el artículo 42.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social garantiza la asistencia sanitaria, en casos entre otros de accidente de trabajo, comprendiendo la recuperación profesional, derivándose de lo expuesto que la asistencia sanitaria que debe prestarse por accidente de trabajo o enfermedad profesional lo será del modo más completo posible de manera tal que pueda en la medida de lo posible recuperarse plenamente la capacidad laboral en lo que la doctrina ha denominado "reparación integra del daño causado". El artículo 80 del mismo texto legal establece que las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social tienen por objeto la gestión de las prestaciones económicas y de asistencia sanitaria incluida la rehabilitación comprendidas en la protección de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional; por lo que deberán contribuir a todas las prestaciones tanto sanitarias como farmacéuticas que se consideren necesarias por los facultativos para conseguir la recuperación laboral del trabajador previa al accidente de trabajo sufrido o en su caso la residual que pueda quedar después, y a este respecto tal y como consta en la sentencia la Magistrada de instancia tras la valoración global de la prueba practicada expresamente recoge que los gastos farmacéuticos que se reclaman han sido acreditados con la documental habiendo sido anticipados por la Mutua que cubría la contingencia profesional y tan solo deben ser asumidos por el INSS y la TGSS con carácter subsidiario como sucesores del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo ante la insolvencia de la empresa; valoración que debe ser mantenida atendiendo a la doctrina constante del Tribunal Supremo con respecto a la cual es al juez de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna por parte de la Entidad Gestora en orden a especificar que concretos gastos farmacéuticos o sanitarios no deberían haber sido atendidos por la Mutua demandante, y sin que de los documentos obrantes pueda deducirse que los gastos reflejados no responde a la recuperación del trabajador tras el accidente de trabajo sufrido, lo que comporta la desestimación del motivo objeto de examen.

CUARTO.- En relación con los gastos de desplazamiento, la norma citada como infringida por la parte recurrente ha sido interpretada , por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en sentencia dictada el 29.10.2020 rec. 1807/2019 con un criterio que esta Sección de Sala comparte argumentando: " (...) ) Y en cuanto a la alegación de que se han de excluir los gastos por desplazamiento hemos de recordar que, según dispone el Art. 7 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud "el catálogo de prestaciones del Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel adecuado de atención. Se consideran prestaciones de atención sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios preventivos, diagnósticos, terapéuticos, rehabilitadores y de promoción y mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos", dicho catálogo, sigue diciendo la norma, "comprenderá las prestaciones correspondientes a salud pública, atención primaria, atención especializada, atención sociosanitaria, atención de urgencias, la prestación farmacéutica, la ortoprotésica, de productos dietéticos y de transporte sanitario".

Así pues, el derecho a la asistencia sanitaria del beneficiario del sistema público de seguridad social comprende, según establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud, la prestación de transporte sanitario; en tal sentido dispone el Art. 19 de la Ley que "el transporte sanitario, que necesariamente deberá ser accesible a las personas con discapacidad, consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Esta prestación se facilitará de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan por las Administraciones sanitarias competentes".

El correspondiente desarrollo reglamentario de la ley se llevó a cabo, en lo que aquí importa, por el Anexo VIII del RD 1030/06, de 15 de noviembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. Dicho anexo señala que el citado transporte consiste en el desplazamiento de enfermos por causas exclusivamente clínicas, cuya situación les impida desplazarse en los medios ordinarios de transporte. Y concreta en cuanto al Acceso: "Tienen derecho a la financiación de esta prestación las personas enfermas o accidentadas cuando reciban asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud, en centros propios o concertados, y que, por imposibilidad física u otras causas exclusivamente clínicas, no puedan utilizar transporte ordinario para desplazarse a un centro sanitario o a su domicilio tras recibir la atención sanitaria correspondiente, en caso de que persistan las causas que justifiquen su necesidad. Pueden ir acompañados cuando la edad o situación clínica del paciente lo requiere."

Incluye dicho transporte sanitario, según el citado Anexo "el transporte sanitario no asistido, que es el indicado para el traslado especial de enfermos o accidentados que no requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta, y el transporte sanitario asistido, para el traslado de enfermos o accidentados que requieren asistencia técnico-sanitaria en ruta.".

Esa es la regulación común tanto para las contingencias comunes como profesionales, pero conviene recordar que respecto a las prestaciones sanitarias derivadas de contingencias profesionales se establecía específicamente en la Orden TIN/971/2009 de 16 de abril la compensación de gastos de transporte en los casos de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales y de comparecencia para la realización de exámenes o valoraciones médicas, con el fin de poner fin a la falta de previsión normativa existente en dicha materia, estableciendo una superior protección cuando en el art. 1 de dicha norma se disponía que los gastos de desplazamiento en que incurrieran los beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales, les serán resarcidos por la entidad gestora o mutua que en cada caso cubriera los riesgos, como parte integrante de la prestación de asistencia sanitaria a que se refiere el art. 11 del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre .

Para la puesta en práctica de dicha Orden se hacía necesario dictar las oportunas instrucciones de ejecución y desarrollo, y en uso de las facultades atribuidas en la Disposición final primera de la misma, se dicta la Resolución de 21-10-09 (BOE de 4-11-09) a cuyo tenor: (artículo Tercero 2):

"2. Personas residentes en distinta localidad de la que se preste la asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales o de la que sean citadas a reconocimiento médico. -

Estas personas tendrán derecho al abono de los gastos de desplazamiento en autobús, ferrocarril y taxi, así como, en casos de desplazamiento desde o hacia territorio extrapeninsular o entre las islas, en avión o en barco, tanto de ida como de regreso.

También tendrán derecho a la compensación por desplazamiento en vehículo particular en caso de que opten por este medio de transporte. En el caso de beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales, tendrán derecho a la compensación de los gastos de desplazamiento en taxi cuando la utilización de este medio de transporte sea prescrita por el facultativo que atienda o preste la asistencia sanitaria por ser exigido por razones médicas. Fuera de este supuesto, la utilización del taxi sólo se autorizará por la entidad gestora o entidad colaboradora, con carácter previo al desplazamiento, salvo excepciones por causas debidamente justificadas, en aquellos casos en que no exista otro medio de transporte colectivo o cuando el servicio no se ajuste a la fecha y hora de la citación.

En el supuesto de personas citadas a reconocimiento médico se tendrá derecho a la compensación por desplazamiento en taxi, previa autorización por la entidad gestora o colaboradora, cuando su utilización venga motivada por no existir ninguno de los referidos medios de transporte colectivo, o cuando el servicio no se ajuste a la fecha y hora de la citación médica. En estos casos se abonará el importe del taxi hasta la estación de ferrocarril o autobús, puerto o aeropuerto de línea regular más próximos y, si fuera necesario, hasta el lugar de citación. Cuando el estado del enfermo impida el desplazamiento en los referidos medios de transporte colectivo, le serán abonados los gastos de desplazamiento en taxi, siendo necesario el informe favorable del facultativo del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, de la correspondiente mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social."

Aplicando los criterios expuestos a este concreto supuesto se constata que el trabajador sufrió accidente de trabajo al caer desde una altura de 1 metro, resultando afectado por la caída el MID, teniendo el trabajador su domicilio en la localidad de Consuegra, habiendo acudido a consulta a localidades distintas a la de su residencia, tal y como consta en la documentación aportada por la parte actora a la cual se remite expresamente la sentencia en el hecho probado tercero, habiéndose hecho cargo de los gastos derivados del transporte del trabajador la Mutua Fremap, por lo tanto concurriendo los requisitos a los cuales la normativa expuesta vincula la obligación de abono de los mismos, y habiéndose cumplido dicha obligación por la Mutua actora, procederá su reintegro a la misma tal y como ha estimado la sentencia de instancia, lo que comporta la desestimación del recurso examinado con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina la imposición de las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando la misma goce del beneficio de justicia gratuita, supuesto que concurre en el presente caso, al ser el recurrente beneficiario de justicia gratuita a tenor de lo previsto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,