Sentencia Social 7211/202...e del 2023

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05/04/2024

Sentencia Social 7211/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3641/2023 de 19 de diciembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 19 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: AMPARO ILLAN TEBA

Nº de sentencia: 7211/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023107323

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:11931

Núm. Roj: STSJ CAT 11931:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2021 - 8014362

mmm

Recurso de Suplicación: 3641/2023

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. JESUS GOMEZ ESTEBAN

En Barcelona a 19 de diciembre de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7211/2023

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Prudencio y D. Ramón frente a la Sentencia del Juzgado Social 34 Barcelona de fecha 29-7-2022 dictada en el procedimiento nº 314/2021 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), D. Romualdo y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29-7-2022 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada por D. Prudencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Ramón y D. Romualdo; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en sendos accidentes de trabajo sufridos por D. Prudencio en fechas 02/03/2016 y 30/12/2016, declarando, en consecuencia, que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de ambos accidentes de trabajo (de fechas 02/03/2016 y 30/12/2016) se incrementarán en un 40 % con cargo a la empresa D. Ramón, condenando a estar y pasar por tal declaración al INSS y TGSS, con plena absolución de la pretensión formulada frente al codemandado D. Romualdo."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. - El trabajador demandante D. Prudencio ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario codemandado D. Ramón, dedicado a actividad agropecuaria; en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con una antigüedad a 06/10/2005; con la categoría profesional de peón agrícola; prestando sus servicios, principalmente, en el centro de trabajo sito en la granja La Caseta, s/n, de la localidad de Cànoves I Samalús, así como en la granja de vacas sita en la localidad de Viladrau. Con fecha de efectos a 01/01/2016 el empresario D. Ramón se subrogó en la posición de empleador de la relación laboral iniciada entre el trabajador D. Prudencio y el anterior empresario D. Romualdo, respetando todos los derechos laborales, profesionales y económicos (antigüedad, categoría, salario, etc.).

En fecha 02/03/2016, sobre las 11:00 horas, D. Prudencio se hallaba prestando servicios para la empresa indicada, en el centro de trabajo de la granja de vacas sita en la localidad de Viladrau, cuando sufrió un accidente de trabajo, que tuvo lugar cuando se

encontraba ayudando en las tareas de vacunación del ganado, y en un momento dado se escapó una vaca, procediendo el trabajador accidentado a perseguirla por el recinto introdujo un pie en un agujero que había en la tierra del terreno, produciéndose una caída al suelo e, ilativamente, la rotura del ligamento cruzado de la rodilla derecha. A consecuencia del accidente de trabajo el actor estuvo incurso en proceso de incapacidad temporal con baja médica de fecha 02/03/2016, hasta la fecha del alta médica a 02/10/2016.

Tras su reincorporación a trabajo, el demandante sufrió una caída en fecha 30/12/2016 cuando se encontraba prestando servicio en la granja La Caseta, s/n, de la localidad de Cànoves I Samalús, durante el proceso de separación de las ovejas preñadas de las que no lo están, en el momento de abrir las puertas de un pequeño redil -para la inspección de las ovejas- el actor resbaló con la orina del ganado cayéndose al suelo, ocasionándose la fractura de la cadera. A consecuencia del accidente el actor estuvo incurso en un nuevo proceso de incapacidad temporal con baja médica de fecha 02/01/2017, hasta la fecha del alta a 28/05/2017.

El actor ha tenido otros procesos de IT por contingencias profesionales de fechas 29/05/2017 a 10/07/2017 y de 03/01/2019 a 14/03/2019.

Mediante resolución del INSS de fecha 20/05/2019 el trabajador D. Prudencio fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

SEGUNDO. - En fecha 27/05/2020 el demandante presentó ante el INSS solicitud de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente a D. Ramón y D. Romualdo en relación con los accidentes ocurridos en fechas 02/03/2016 y 30/12/2016.

En fecha 12/01/2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción/informe de accidente de trabajo n.º NUM000), obrante en el

expediente administrativo, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, con declaración de que con respecto al accidente de fecha 30/12/2016 no ha podido acreditarse la responsabilidad empresarial, existiendo responsabilidad empresarial con respecto al accidente de trabajo de fecha 02/03/2016.

En el acta de infracción se subsumen los hechos investigados en la comisión de una infracción tipificada como grave de conformidad con el art. 12.16 b) de la LISOS, apreciada en grado mínimo, y no en su cuantía inferior, ante la concurrencia de una circunstancia agravante conforme al art. 39.3 h) LISOS; no obstante, sin imposición de sanción habida cuenta de la prescripción de la infracción, atendida la fecha de los hechos, de acuerdo con los plazos del art. 4.3 LISOS.

TERCERO. - Asimismo, en la misma fecha, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Catalunya remitió a la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social informe ( NUM000) sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud, con propuesta de recargo de las prestaciones económicas, que pueda recibir el trabajador accidentado D. Prudencio, en relación con el accidente de trabajo de fecha 02/03/2016, frente a la empresa D. Ramón en el porcentaje del 30 %.

En virtud de resolución del INSS de fecha 26/02/2021 (dictada en expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, instruido a nombre de D. Prudencio, frente a la empresa D. Ramón; ref. n.º NUM001; con respecto al accidente ocurrido en fecha 30/12/2016) se denegó la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y no declarar ningún recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de accidente laboral. Contra dicha resolución la parte actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20/09/2021. Frente a la desestimación de la reclamación previa la parte actora presentó demanda incoadora del presente procedimiento.

En virtud de resolución del INSS de fecha 20/04/2021 (dictada en expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, instruido a nombre de D. Prudencio, frente a la empresa D. Ramón; ref. n.º

NUM002; con respecto al accidente ocurrido en fecha 02/03/2016)

se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Prudencio en fecha 02/03/2016, declarando, en consecuencia, que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se incrementarán en un 30 % con cargo a la empresa D. Ramón, responsable del accidente, con fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones a 27/02/2020.

Contra dicha resolución la parte actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por silencio administrativo. Frente a la desestimación de la reclamación previa la parte actora presentó demanda incoadora del presente procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte actora D. Prudencio como la demandada D. Ramón, que formalizaron dentro de plazo y que, dado el legal traslado, lo impugnaron de contrario y que D. Romualdo también impugnó el recurso interpuesto por la actora, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 29-7-2022 el Juzgado de lo Social Nº 34 de Barcelona ha dictado sentencia en Autos acumulados 314/2021, 606/2021 y 607/2021, de procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por D. Prudencio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Ramón y D. Romualdo, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en sendos accidentes de trabajo sufrido por el demandante en fechas 2-3-2016 y 30-12-2016, así como el incremento de las prestaciones de seguridad social derivadas de ambos accidentes de trabajo, en un 40% con cargo a la empresario D. Ramón, condenando a estar y pasar por tal declaración al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, con plena absolución de la pretensión formulada frente al codemandado D. Romualdo.

En dicha sentencia se eleva el recargo de prestaciones impuesto por la resolución administrativa, respecto al accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante el 2-3-2016, desde el 30% al 40%, apreciando la existencia de una circunstancia agravante referida a la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas de prevención de riesgos laborales, por la absoluta falta de adopción de medidas de preventivas y de seguridad e higiene en el trabajo; y se impone un recargo de prestaciones del 40% respecto al accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante el 30-12-2016, apreciando la existencia de responsabilidad empresarial por falta medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Ambos recargos con cargo al empresario D. Ramón, por ser el empleador en el momento de ocurrencia de ambos accidentes de trabajo, absolviendo al codemandado D. Romualdo, que fue empleador anterior del trabajador, por no tener la condición de empresario infractor. El Magistrado de instancia determina que ha existido una incumplimiento en el deber de protección en materia de seguridad y salud de los trabajadores, como impone el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en concreto, los artículos 17.2 y 30 de la citada Ley, en relación con los artículos 10 y siguientes del RD 604/2006, sobre Reglamento de los Servicios de Prevención, y argumenta: " Ambas caídas que ha sufrido el actor fueron producidas a consecuencia del trabajo, sin justificar el empresario haber evaluado los riesgos inherentes a las tareas y operaciones a realizar por sus trabajadores; sin adoptar un plan de prevención de riesgos; sin formar ni informar al trabajador demandante de los riesgos inherentes, de las medidas que hubieran debido adoptarse por el empresario para evitar esos riesgos (por ejemplo, caídas); y sin acreditar que hubiera entregado al trabajador accidentado los adecuados EPIS (por ejemplo, botas adecuadas para caminar por terrenos con hoyos o desniveles, o suelos resbaladizos; aparte de evitar o adoptar medidas preventivas para evitar o corregir la existencia de esos desniveles, hoyos o suelos resbaladizos en el terreno del centro de trabajo).

Es evidente, por tanto que en ambos accidentes de trabajo de 2016 el actor ha sufrido sendas caídas, con resultados lesivos, que generaron sendas prestaciones económicos en procesos de incapacidad, existiendo en ambos una relación de causalidad con la absoluta falta de cumplimiento de las obligaciones que tiene todo empresario en materia de prevención de riesgos laborales, sin efectuar una evaluación de riesgos laborales y planificación preventiva, y, mucho menos, una adecuada adopción de medidas de seguridad y salud en el trabajo, no pudiendo considerarse que las caídas que ha sufrido el trabajador, sean imputables a un mero caso fortuito. Si estuvieran correctamente evaluados los riesgos, con el establecimiento de métodos de trabajo adecuados para cada una de las operaciones y tareas a realizar por los trabajadores, con formación al trabajador demandante sobre dichos riesgos, entregándose los EPIS adecuados, y con adopción de las medidas correctoras o preventivas adecuadas, se podría haber reducido o evitado la materialización de riesgos (de caídas con hoyos o desniveles o resbaladizos en el centro de trabajo)."

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandante formula recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que se imponga un recargo del 50% en las prestaciones derivadas de ambos los accidentes de trabajo, condenando solidariamente a los codemandados D. Ramón y D. Romualdo al pago del mismo.

Los codemandados D. Ramón y D. Romualdo han presentado sendos escritos de impugnación del recurso de suplicación formulado por la parte demandante.

El demandado D. Ramón ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que se revoque la de instancia y se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en los accidentes acaecidos en fecha 2-3-2016 y 30-12-2016, dejando sin efecto el recargo de prestaciones del 40%, o, subsidiariamente, se declare la responsabilidad empresarial y el recargo de prestaciones en un 30%.

Las restantes partes no han presentado escrito de impugnación.

TERCERO.- Para una mayor claridad expositiva, se examinarán los motivos de revisión fáctica planteados en los dos recursos de suplicación formulados, con amparo en el artículo 193b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.- Sobre los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida

I.- En el recurso de suplicación de la parte demandante se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, en el sentido de que se le adicione el siguiente contenido : " El Sr. Romualdo y Sr. Ramón presentan escritos de alegaciones en fecha 13-07-2020 en el que exponen conjuntamente las razones por las que consideran que no debe imponerse el recargo de prestaciones y cuyo contenido consta en el expediente administrativo. En este escrito designan el domicilio sito en La Caseta del municipio de Cànovas i Samalús que coincide con el centro de trabajo.

Las notificaciones del INSS se han dirigido a este mismo domicilio.

Es el Sr. Romualdo quien acompaña a las instalaciones al técnico de prevención Sr. Alberto para investigar las circunstancias del accidente y elaborar el informe de fecha 11-6-2021 que aporta la demandada al acto de juicio. Es el mismo empresario quien da la razón de las características del centro de trabajo, circunstancias e historial de accidentes del Sr. Prudencio."

Como fundamento de dicha adición se citan los folios 233 (reverso a 234) consistente en escrito de alegaciones presentado en el expediente administrativo, folios 279, 280, 281 y 282 consistentes en notificaciones realizadas en el expediente administrativo, folios 250(reverso) a 254 consistente en la reclamación previa presentada por el trabajador, y folios 177 a 184 consistente en el escrito de demanda del trabajador presentado el 22-7-2021, folios 463 y 464 consistente en el informe realizado por un Técnico Superior de Prevención de Riesgos laborales de fecha 1-6-2021 aportado en el ramo de prueba de la parte demandada, y el interrogatorio del demandado D. Romualdo.

Se desestima la adición solicitada. Pues, en primer lugar, la parte recurrente se fundamenta, en su mayor parte, en los escritos de alegaciones, reclamación previa, y demanda, que no constituyen prueba documental, y en el interrogatorio de parte que no es prueba hábil a los efectos de revisión fáctica; y, en segundo lugar, los términos que se pretenden introducir no tienen relevancia a los efectos de modificar el fallo de la sentencia.

II.- En el recurso de suplicación formulado por el demandado D. Ramón, se solicita la modificación del Hecho Probado Primero "in fine", para que se añada un nuevo párrafo , del siguiente tenor:

" El actor, en el momento en que acaeció el accidente de fecha 30-12-2016 estaba haciendo uso de las preceptivas botas de seguridad."

Como fundamento se cita el documento nº 2 (Folio 447 reverso), consistente en el informe de investigación del accidente, aportado en el ramo de prueba de la parte demandada.

No se estima la adición solicitada. Pues los términos que se pretenden introducir no resultan de forma clara, patente e indubitada del documento invocado.

QUINTO.- Seguidamente, se han de analizar los motivos de censura jurídica planteados en cada uno de los recursos de suplicación formulados.

Con carácter previo, y para una mayor claridad expositiva, expondremos los elementos fácticos sobre los que debe partirse para la resolución de dichos motivos; y que resultan del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado al no haber sido estimada la revisión fáctica pretendida, así como de las manifestaciones que con valor de hecho probado se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 3. De los mismos, y en lo que aquí interesa, se constatan los siguientes hechos:

-El trabajador demandante, D. Prudencio, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia del empresario D. Ramón, dedicado a la actividad agropecuaria, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, con antigüedad 6-10-2005, con la categoría profesional de Peón agrícola. Prestando los servicios, principalmente, en el centro de trabajo sito en la granja La Caseta s/n de la localidad de Cànoves i Samalús, así como en la granja de vacas sita en la localidad de Viladrau.

-El trabajador inició la prestación de servicios, por cuenta del empresario D. Romualdo, y con fecha de efectos de 1-1-2016, el empresario D. Ramón se subrogó en la posición de empleador de la relación laboral iniciada entre el trabajador y D. Romualdo, respetando todos los derechos laborales, profesionales y económicos.

-En fecha 2-3-2016, sobre las 11:00 horas, el trabajador se hallaba prestando servicios en el centro de trabajo de la granja de vacas, sita en la localidad de Viladrau, cuando sufrió un accidente de trabajo, que tuvo lugar cuando se encontraba ayudando en las tareas de vacunación del ganado, y en un momento dado se escapó una vaca, procediendo el trabajador a perseguirla por el recinto, e introdujo un pie en un agujero que había en la tierra del terreno, cayendo al suelo y produciéndose la rotura del ligamento cruzado de la rodilla derecha. Como consecuencia de dicho accidente, el trabajador estuvo incurso en un proceso de incapacidad temporal, con baja médica de fecha 2-3-2016 hasta la fecha de alta médica el 2-10-2016.

-Tras su reincorporación al trabajo, el trabajador sufrió una caída en fecha 30-12-2016, cuando se encontraba prestando servicios en la granja La Caseta, s/n, de la localidad de Cánoves i Samalús; durante el proceso de separación de las ovejas preñadas de las que no lo están, en el momento de abrir las puertas de un pequeño redil -para la inspección de las ovejas- el actor resbaló con la orina del ganado, cayéndose al suelo y produciéndosele la fractura de la cadera. A consecuencia de este accidente, el actor estuvo incurso en un nuevo proceso de incapacidad temporal, con baja médica de fecha 2-1-2017 hasta la fecha del alta el 28-5-2017.

-El trabajador ha tenido otros procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales de fechas 29-5-2017 a 10-7-2017 y de 3-1-2019 a 14-3-2019; y mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20-5- 2019 el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivado de accidente de trabajo.

-En fecha 27-5-2020 el trabajador presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud de prestaciones por falta de medidas de seguridad frente a D. Ramón y D. Romualdo, en relación a los accidentes ocurridos en fechas 2-3-2016 y 30-12-2016.

-En fecha 12-1-2021 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción/informe de accidente de trabajo, con declaración de que respecto al accidente de 30-12-2016 no ha podido acreditarse la responsabilidad empresarial, existiendo responsabilidad empresarial con respecto al accidente de trabajo de fecha 2-3-2016. En dicha acta, se subsumen los hechos investigados en la comisión de una infracción tipificada como grave, de conformidad con el artículo 12.16 b) de la LISOS, apreciada en su grado mínimo, y no en su cuantía inferior, ante la concurrencia de una circunstancia agravante conforme al artículo 39.3.h) de la LISOS; no obstante, sin imposición de sanción, por la prescripción de la infracción, atendida la fecha de los hechos, de acuerdo con los plazos del artículo 4.3 de la LISOS.

-En la misma fecha, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitió a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, informe sobre responsabilidad empresarial por falta de seguridad y salud, con propuesta de recargo de las prestaciones referida al accidente de 2-3-2016, en porcentaje del 30% con cargo a la empresa D. Ramón.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2-2-2021 (dictada en el expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, respecto al accidente de 30-12-2016), se denegó la petición del trabajador sobre responsabilidad empresarial, declarando no haber lugar a ningún recargo de las prestaciones derivadas del citado accidente. Formulada reclamación previa por el trabajador, la misma fue desestimada por resolución de 20-9- 2021.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20-4-2021 (dictada en el expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, respecto al accidente de 2-3-2016), en la que se ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene n el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el 2-3-2016, declarando que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo se incrementarán en el porcentaje del 30% con cargo a la empresa D. Ramón, responsable del accidente, con fecha de efectos económicos del recargo de 27-2-2020. Formulada reclamación previa por el trabajador, la misma fue desestimad por silencio administrativo.

-La empresa, D. Ramón, en el año 2016 carecía por completo de una organización en materia de prevención de riesgos laborales.

-En relación a ambos accidentes de trabajo, según el informe de investigación, como causas, orígenes y prevención, se afirma que el empresario incumplió su obligación de identificar y evaluar los riesgos inherentes al trabajo del actor, sin realizar una adecuada planificación de la actividad preventiva, con métodos de trabajo adecuados en todas aquellas operaciones y tareas que pudieran suponer un riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Asimismo, respecto al trabajador demandante, el empresario incumplió su obligación básica de formar suficiente y adecuadamente en materia de prevención de riesgos laborales; incluso, tras sufrir el actor un primer accidente de trabajo y ser reincorporado a la actividad laboral, el empresario incumplió otra obligación básica en materia de prevención de riesgos y vigilancia de la salud, por cuanto tras una baja médica de larga duración no practicó una revisión médica al objeto de valorar la aptitud del actor para el puesto de trabajo.

-No consta que el empresario hubiera entregado equipos de protección individual al trabajador.

SEXTO.- Por razones de orden sistemático, se ha de analizar el motivo de censura jurídica planteado en el recurso de suplicación del demandado D. Ramón, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Soci al ; pues en el mismo se pretende, con carácter principal, la revocación del recargo de prestaciones impuesto. Se citan como infringidos los artículos 164 de la Ley General de la Seguridad Social, y los artículos 12.16 f) y 39.3.h) de la LISOS.

En este motivo se combate, en primer lugar, la existencia de los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones en los accidentes de trabajo ocurridos los días 2-3-2016 y 30-12-2016, y, en segundo lugar, y con carácter subsidiario, el porcentaje impuesto en la sentencia de instancia. En síntesis, se argumenta que, en este caso, no existe infracción de una norma concreta de seguridad, con la que puede establecerse la relación causalidad con las caídas sufridas por el trabajador demandante, por lo que no cabe la imposición del recargo de prestaciones en ninguno de los citados accidentes; con carácter subsidiario, que teniendo en cuenta que en el accidente sufrido el 30-12-2016, el trabajador sí llevaba la medida de seguridad necesaria, como es el uso de las botas de seguridad para transitar por campo abierto, únicamente procedería mantener el recargo de prestaciones del 30% propuesto por la Inspección de Trabajo e impuesto en la resolución administrativa. Con carácter subsidiario, considera que el recargo debe reducirse al porcentaje del 30%, al constatarse que el trabajador sí disponía de la única medida de protección individual necesaria para transitar por campo abierto, teniendo en cuenta, además, de que el demandante es un trabajador experimentado y con formación suficiente para desarrollar las funciones propias de su categoría profesional de peón agrícola.

El demandante, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que, en este caso concurren los requisitos exigidos para la imposición del recargo de prestaciones en los dos accidentes de trabajo sufridos, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia, y añadiendo que no concurre en este supuesto, caso fortuito, y que concurren circunstancias agravantes para la imposición de un porcentaje elevado.

SÉPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídica del recurso de suplicación del demandado, el empresario D. Ramón, se ha de precisar que, respecto a la responsabilidad empresarial declarada y el recargo de prestaciones impuesto respecto al accidente de trabajo ocurrido el 2-3-2016, dicha parte no puede discutirlo ni cuestionarlo, por cuanto fueron establecidas en la resolución administrativa de fecha 20-4-2021, que no ha sido impugnada por dicho empresario; pudiendo únicamente, respecto a este accidente, discutir el aumento en el recargo, al 40%, que ha efectuado la sentencia de instancia. En consecuencia, esta Sala entrará a resolver sobre la cuestión relativa a la existencia de responsabilidad empresarial y la imposición del recargo de prestaciones, únicamente en el accidente de trabajo ocurrido el 30-12-2016, y en los porcentajes del 40% referidos a ambos accidentes; esta última cuestión, se examinará junto al motivo de censura jurídica planteado en el recurso de suplicación del demandante, en el que también se discute el porcentaje impuesto.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ".

Respecto a la relación de causalidad, recuerda la sentencia de esta Sala de 20-7-2021 (Rec. 2514/2021): << Y en que la relación de causalidad adecuada entre la infracción legal o reglamentaria y la lesión sea una relación de causalidad adecuada entre el acto y el resultado en orden a la producción del mismo ( STS Sala 1ª 4/1/88 , 16/1/88 ), de forma que la jurisprudencia tiende a interpretar que debe aplicarse a la relación de causalidad entre el acto y el daño la doctrina de la causalidad adecuada, la cual exige la determinación de si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de una conducta de una clase dada y determinada, y tan sólo en el caso de que la contestación fuese afirmativa cabría apreciar la existencia de nexo causal entre el acto y el daño para la existencia de responsabilidad ( STS 11/3/88 , 25/11/88, Sala 1 ª, entre muchas).

Para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente establecidas, de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido.

La exigencia de tales medidas no obstante, no han de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores.

Existen por ello normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa cuando de forma manifiesta por los criterios de la sana crítica se deduzca que se han violado, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso. En especial conforme al art. 15.1 a ), b ) y c) de la ley de prevención de riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos , previa su evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente "sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" (f) y adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual (h).. En lo que refiere a los equipos de trabajo, el empresario adoptará las medidas necesarias para que "sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adecuados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos". Para la identificación concreta de los aspectos de su actividad productiva en que ha de adoptar tales medidas, se le impone la obligación de efectuar el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales, en orden a identificar las potenciales situaciones de riesgo existentes en su empresa, conforme a las peculiaridades del proceso productivo de la misma, de forma que "si los resultados de la evaluación prevista ... pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos" ( art. 16.2 b LPRL ).>>

OCTAVO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, hemos de analizar el caso enjuiciado, a fin de determinar si, respecto al accidente ocurrido el 30-12-2016 concurren los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones. Y partiendo de los hechos probados, se ha de concluir que sí concurren en este caso los citados requisitos.

En primer lugar, se ha probado la existencia del daño, el 30-12-2016, el trabajador sufrió una caída, cuando se hallaba trabajando, durante el proceso de separación de las ovejas (las preñadas de las que no lo estaban), cuando al abrir las puertas de un pequeño redil, se resbaló con la orina del ganado, cayendo al suelo y fracturándose la cadera.

En segundo lugar, También se ha constatado la infracción de la normativa sobre prevención imputable al empresario, D. Ramón, tanto de la obligación general de proteger y garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, contenida en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como las más concretas señaladas por el Magistrado de instancia, previstas en el artículos 17.2 de dicha Ley , en materia de dotar de los equipos de protección individual al trabajador, y artículos 16 y 30 de la citada Ley, en relación de la evaluación de riesgos y actividad preventiva. Pues el mismo no tenía evaluación de riesgos laborales, no consta tampoco que se diera formación e información al trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo, ni sobre los métodos de trabajo más adecuados, tampoco que se proporcionara al trabajador los equipos de protección individual para minimizar o evitar los riesgos; y, en concreto, en este caso, tratándose de un peón agrícola, que desarrollaba actividad agropecuaria, y hacía trabajos con el ganado, el riesgo de pisar suelos resbaladizos o con desniveles, era perfectamente previsible y evitable, mediante el uso de un calzado de seguridad, antideslizante. También ha quedado probado que el empresario incumplió a obligación de vigilancia de la salud respecto al trabajador establecida en el artículo 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales pues tras sufrir el primer accidente de trabajo (2-3-2016) y estar en situación de incapacidad temporal durante un tiempo prolongado, no efectuó la revisión médica para valorar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo.

En tercer lugar, también se aprecia la existencia de causalidad entre el daño producido y la infracción imputable al empresario. Ya que, si se hubiera identificado el riesgo y establecido las medidas preventivas respecto al mismo, y se hubiera formado al trabajador respecto a dichos riesgos y a los métodos de trabajo más adecuados, y dotado de un calzado de seguridad antideslizante, es evidente que el riesgo de caída se hubiera evitado, al menos, reducido o minimizado.

Por todo lo expuesto, no sea aprecia que la sentencia haya infringido la normativa denunciada, y debe desestimarse el motivo de censura jurídica del recurso formulado por el demandado, D. Ramón, en este extremo.

NOVENO.- Por último, debe examinarse la censura jurídica planteada en el recurso de suplicación formulado por el demandante, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Este motivo viene estructurado en dos apartados: el primero dirigido a establecer la responsabilidad solidaria de D. Romualdo en los recargos impuestos; y el segundo, dirigido a establecer un aumento del porcentaje de los recargos fijados en la sentencia de instancia, que se analizarán por separado

DÉCIMO.- En el primer apartado, del recurso la recurrente invoca la teoría del levantamiento del velo y la doctrina sobre la existencia de grupo patológico de empresas. En síntesis, y sobre la modificación fáctica solicitada, argumenta que ambos demandados, padre e hijo, han formado una unidad empresarial, en la que coincide centros de trabajo, con uso indistinto de instalaciones, herramientas y ganado, una dirección unitaria, habiendo existido fraude en la subrogación.

Los demandados, D. Ramón y D. Romualdo, en sus respectivo escritos de impugnación se oponen, negando la existencia de elementos que permitan establecer la responsabilidad del Sr. Romualdo, al no ser empresario en el momento en que ocurrieron los accidentes de trabajo sufridos por el trabajador.

Debe desestimarse este primer apartado del motivo de censura jurídica; pues se fundamenta en la modificación del Hecho Probado Cuarto, que no ha sido estimada; en consecuencia, inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia, no existen elementos para apreciar la existencia de la unidad empresarial ni grupo patológico alegados por la parte recurrente; constando que el trabajador, el 6-10-2005 inició la prestación de servicios por cuenta y dependencia de D. Romualdo, y con efectos de 1-1-2016, pasó subrogado al empresario D. Ramón, sin que se haya acreditado fraude alguno en dicha subrogación. En consecuencia, en las fechas de los accidentes de trabajo, 2-3-2016 y 30-12-2016, el único empresario era D. Ramón, sin que ninguna responsabilidad en el recargo puede predicarse del anterior empresario D. Romualdo.

UNDÉCIMO.- El segundo apartado del motivo de censura jurídica del recurso del demandante, se refiere al porcentaje del recargo de prestaciones;y que se ha de analizar junto al apartado del motivo formulado, con carácter subsidiario, por el demandado D. Ramón, referido también al porcentaje del recargo. Ambos recurrentes denuncian la infracción de los artículos 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El empresario demandado, D. Ramón,(ahora recurrente), pretende la reducción del porcentaje en los recargos impuestos, al 30%; argumentando, en síntesis, que debe tenerse en cuenta que, pese a carecer de un plan de prevención, el demandante sí hacía uso de la única medida de protección individual necesaria para transitar por campo abierto, y que se trata de un trabajador con antigüedad desde el 2005, experimentado y con formación suficiente para desarrollar las funciones propias de su categoría profesional de peón agrícola.

El trabajador demandante, (ahora recurrente), pretende el aumento del porcentaje de los recargos impuestos referidos a los dos accidentes de trabajo, al 50%. En síntesis, fundamenta el citado aumento al considerar que existen de las siguientes circunstancias agravantes:

-Carácter permanente de los riesgos inherentes a dichas actividades: alega que dicho riesgo se evidencia al no existir ninguna estructura preventiva.

-Gravedad de los daños producidos: las lesiones impiden al trabajador no sólo el desempeño de su profesión habitual, sino todas aquellas eminentemente físicas.

-Medidas de protección individual o colectivas adoptadas por el empresario e instrucciones impartidas: no consta entrega de EPIS ni de protección colectiva en el centro de trabajo.

-Conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas de prevención de riesgos laborales: el empresario ni siquiera había contactado con un servicio de prevención n el momento en que ocurrieron los accidentes de trabajo.

DUODÉCIMO.- En cuanto a la fijación del porcentaje del recargo de prestaciones, debe señalarse, tal y como indica la sentencia de esta Sala de 13-1-2021 (Rec.1774/2021): <<...la jurisprudencia ha venido estableciendo que, en materia de graduación del porcentaje de recargo, esto es, entre el mínimo del 30% y el máximo del 50% que preveía el artículo 123 LGSS (1994 ) y establece el artículo 164 del texto vigente, la jurisprudencia del se confiere al juez de instancia un amplio margen de apreciación, si bien revisable en fase de recurso. En este sentido, la conocida STS -Sala 4ª- 19.1.1996 (RCUD 536/1995 ) dice (fundamento jurídico segundo):

"El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, nuestra Sala, a la hora de fijar los criterios que deben servir para graduar el recargo, ha acudido a los que figuran en el artículo 39.3 LISOS para graduar las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales (véanse, por ejemplo, sentencias de 26.7.2013 -recurso 65/2013 - y 19.6.2014 -recurso 2294/2014 -), pero rehuyendo implícitamente cualquier automatismo entre el escalado de las faltas laborales (leves, graves y muy graves) y el porcentaje de recargo. En este último sentido, pueden citarse las sentencias de 25.7.2013 (recurso 4607/2012 ), 24.2.2014 (recurso 5857/2013 ) y 29.4.2014 (recurso 239/2014 ), que gradúan el recargo sin automatismo alguno y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso.>>

Por otra parte, el artículo 39 de la LISOS contiene los criterios de graduación de las sanciones, y en su apartado 3 establece: " En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

En este caso, la Sala considera ajustado el porcentaje del 40% fijado el Magistrado de instancia, y que está fundado en la concurrencia de la circunstancia agravante contemplada en el artículo 39.3 h) de la LISOS, respecto a la conducta general del empresario en orden a la estricta observancia de las normas de prevención de riesgos laborales, por la falta de observancia de la normativa de prevención de riesgos laborales y medidas de seguridad en el trabajo; y ello teniendo en cuenta, también la gravedad del resultado lesivo para el trabajador, que ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total.

Sin que conste probada la alegación que el empresario realiza en su recurso, respecto a que proporcionó al trabajador calzado de seguridad. Y tampoco consta probado la concurrencia de otras circunstancias agravantes que justifiquen un mayor porcentaje, como aduce el trabajador en su recurso, no se aprecia que se trate de un riesgo permanente, y respecto a la gravedad del daño producido, ya se ha considerado para establecer el 40%, igualmente la falta de adopción de las medidas de protección individual o colectiva, ya está valorada al aplicar la circunstancia prevista en la letra h) del artículo 39.1.

Razones que llevan a desestimar también, en este extremo, los motivos de censura jurídica de ambos recursos de suplicación, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

DECIMOTERCERO.- Por todo lo expuesto, deben desestimarse los recursos de suplicación formulados, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOCUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede la imposición de costas al demandado recurrente, D. Ramón, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora, interviniente en el recurso por importe de 450 euros.

No se imponen las costas al demandante recurrente, al tener dicha parte el beneficio de justicia gratuita.

DECIMOQUINTO.- Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito y la consignación constituidos por el recurrente, D. Ramón, para recurrir, a los que se les dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por D. Prudencio y por D. Ramón, frente a la sentencia de fecha 29-7-2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Barcelona en los Autos 314/2021, confirmando dicha sentencia.

Con imposición de las costas al recurrente D. Ramón, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora actuante en el recurso, por importe de 450 euros.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación constituidos por el recurrente D. Ramón, para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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