El accidente se produjo durante el proceso de galvanización que se lleva a cabo sumergiendo el alambre en un baño de zinc fundido a 450º de temperatura aproximadamente.
El trabajador estuvo en situación de IT derivada de accidente de trabajo. Mediante resolución del INSS de 14/05/2021 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes y el derecho del trabajador a percibir la suma de 2.950 euros.
Según el informe de investigación del accidente de trabajo realizado por la empresa se apreciaron los siguientes puntos descubiertos: no existencia de SOP (manual operativo) de la tarea, el trabajador no se encuentra en su puesto habitual, no hay EPI que cubra esta zona de piel ante una salpicadura, trabaja con prisas pues la instalación tiene bastantes hilos parados. El informe apunta las siguientes medidas correctoras: realizar SOP y formar a los trabajadores en esta, buscar un EPI que cubra la zona, formación del trabajador tras su incorporación y seguridad y SOP del puesto.
El informe de investigación del accidente también propuso como acciones a emprender, entre otras, estudiar la posibilidad de utilizar un EPI que cubra la zona y su utilidad en el puesto, adoptando finalmente la decisión de poner unas orejeras que cubran la zona así como formar a todos los trabajadores en la nueva SOP (informe de investigación del accidente)
El trabajador también había recibido toda la formación conforme a la documentación aportada por la actora que se da por reproducida a efectos expositivos.
a) "proyecciones de fragmentos, partículas o alambre / quemaduras de productos químicos o a alta temperatura", durante las tareas de "soldadura puntas, limpieza - alimentación de baños o control de instalaciones", con severidad alta, probabilidad baja y una gravedad calculada del riesgo como moderada; y
b) "exposición a productos químicos por contacto" durante las tareas de control / dosificación de productos en baños de galvas (corrosivos, altas temperaturas, inhalación...), con severidad alta, probabilidad baja y una gravedad calculada del riesgo como moderada.
- Proyecciones de fragmentos, partículas o alambre - Quemaduras prod. químicos o a alta temperatura: Durante tareas de soldadura puntas, limpieza - alimentación baños o control instalaciones:
Sustituir periódicamente las pantallas de protección transparente de los carros de soldadura - esmerilado móvil utilizados en zona de trabajo, cuando estén rotos o opacos.
Verificar que los trabajadores del puesto, poseen y utilizan los EPIs, proporcionados por la empresa, para la realización de las tareas que implican proyección de partículas - alambre o quemaduras de p. químicos - alta temperatura.
Uso obligatorio de gafas de protección para la realización de las tareas del puesto de trabajo, con riesgo de proyección de partículas o materiales.
Uso obligatorio de pantalla facial, guantes de protección adecuados y ropa de protección ignifuga - manga larga, para la realización de las tareas del puesto de trabajo, con riesgo de proyección de productos químicos o productos a alta temperatura, como puede ser la limpieza de los baños, dosificación de productos o tareas de paso de hilos en cubas.
- Exposición a prod. químicos por contacto: Control/ dosificación de productos en baños de Galvas (corrosivos, altas temperaturas, inhalación,..)
Proporcionar información y formación a los trabajadores de forma periódica, sobre los riesgos derivados de los productos químicos utilizados, normas correctas de utilización, medidas preventivas a aplicar y medidas de actuación en caso de emergencia.
Proporcionar información y acceso sobre la ubicación de las fichas de seguridad de todos los productos químicos manipulados en la zona, actualizándolas de forma periódica.
Formar e informar a los trabajadores del puesto sobre el uso, mantenimiento y riesgos de los que les protegen, los Equipos de Protección Individual proporcionados por la empresa, en especial, durante las tareas en las zonas de riesgos de contacto con productos a altas temperaturas (baños plomo, Zinc, circulación hilos, quemadores...), sustancias corrosivas (Baños de HCl) o inhalación sustancias nocivas (quemadores).
Vigilar por la correcta utilización por parte de los trabajadores, de los equipos de protección individual indicados.
Verificar que los trabajadores encargados, poseen formación y llevan a cabo las normas establecidas en el procedimiento operativo de trabajo, de puesta en marcha y cambio de botellas de H2S. En caso contrario, volver a formar a los trabajadores encargados de esta tarea sobre el procedimiento operativo establecido".
La Dirección Provincial del INSS dictó resolución en fecha 23/2/2021 declarando la falta de medidas de seguridad en el accidente y un recargo del 40% en todas las prestaciones que derivasen del mismo. Formulada reclamación administrativa previa por la empresa demandante, fue desestimada mediante resolución de fecha 16/07/2021. (expediente administrativo)
PRIMERO.- La representación letrada de la empresa demandante interpone recurso de suplicación en base a cinco motivos; los dos primeros se formulan al amparo del art. 193, b) LRJS, solicitándose la revisión en dos ordinales del relato fáctico de la sentencia de instancia. En los tres últimos motivos de suplicación, que se plantean al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de diferentes preceptos legales y reglamentarios. El recurso finaliza interesando la revocación de la sentencia de instancia, la exoneración del recargo a la empresa accionante y que se determine la anulabilidad del expediente administrativo o, en su caso, de los efectos económicos del recargo y, de mantenerse la responsabilidad empresarial, que se retrotraigan los mismos al 16/06/2020, y subsidiariamente, se minore el porcentaje de recargo de prestaciones económicas al 30%.
El recurso interpuesto por la empresa demandante ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador demandado, que se ha opuesto a todos y cada uno de los motivos de recurso, concluyendo su escrito interesando que se desestime íntegramente el recurso de suplicación y se confirme la sentencia de instancia que confirmó el recargo de prestaciones acordado por la Entidad gestora demandada, con imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la parte demandante -y aquí recurrente- solicita la agregación de un nuevo párrafo en el hecho probado 8º, cuyo tenor literal se da aquí por reproducido. Esta adición fáctica halla su fundamento en documentos integrantes del expediente administrativo cuyos folios se citan expresamente.
Con carácter previo a examinar la concreta adición propuesta, debe recordarse la jurisprudencia laboral vigente al respecto, doctrina que es totalmente asumida por este Tribunal Superior y que se sintetiza con precisión en la STS, 4ª, de 30-05- 2017, recurso 283/2016, en la que se explica que: "[...] 2.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec.1959/9-;...28 / 05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).
[...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)."
En el presente caso, a pesar de que la revisión fáctica propuesta cumple con ciertos requisitos formales, pues la modificación que se solicita se concreta en un texto alternativo y, además, viene avalada por documentos que obran en autos, documentos cuyo valor probatorio no ha sido cuestionado por las partes, no puede acogerse favorablemente la agregación propuesta por ser reiterativa y, por ello mismo, por resultar completamente intrascendente. En efecto, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, la juzgadora a quo resuelve esta cuestión partiendo implícitamente del hecho de que transcurrió un plazo superior a los 135 días entre la solicitud y la resolución administrativa que impuso el recargo de prestaciones económicas, resolviendo la cuestión jurídica de la anulabilidad del expediente administrativo a partir de la doctrina jurisprudencial que transcribe. Además, tal y como se subraya en el escrito de impugnación, se trata de un hecho pacífico, cuyo alcance jurídico habrá de determinarse conforme a la hermenéutica jurisprudencial que resulte de aplicación. La irrelevancia de la adición fáctica propuesta se pone de manifiesto por el simple dato de que su incorporación a la sentencia de instancia en nada incidiría en el sentido del fallo, puesto que la juzgadora a quo ha partido de esa premisa fáctica para resolver en sentido desestimatorio de la demanda interpuesta por la empresa. Por todo ello, no puede tener favorable acogida la primera revisión fáctica interesada.
TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado también al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la recurrente solicita añadir al relato fáctico un nuevo hecho probado, que se numera como 8º BIS con el siguiente tenor literal: Consecuencia del AT, se han causado las siguientes prestaciones: prestación de IT, prestaciones de lesiones permanentes no invalidantes. A tenor de las mismas, la Empresa transfirió en fecha 4.01.2023, como capital coste reclamado a la Tesorería General de la Seguridad Social, la cantidad total de 4.729,44 euros, 3.549,44 euros por el proceso de IT en el que estuvo incurso el trabajador, y 1.180 euros por las lesiones no invalidantes. Para avalar la adición de tales circunstancias fácticas, la recurrente señala como documentos los numerados como 7 y 8 del ramo de la parte actora, que se corresponden a los folios 380 a 387.
Tampoco puede tener favorable acogida la agregación del texto postulado por cuanto que tales datos son totalmente intrascendentes a los efectos de condicionar la parte dispositiva de la sentencia recurrida, fundamentalmente porque se trata de cuestiones nuevas, pues en el relato fáctico de la demanda no se concretó ninguna de las cantidades ni conceptos aludidos ni tampoco en el suplica de dicho escrito se interesó una determinada cuantificación del recargo, limitándose el petitum -tanto de la demanda como del recurso de suplicación- a solicitar pronunciamientos declarativos, sin concretar cuantías que pudieran derivar de los mismos, de tal suerte que, aun incorporando al relato fáctico judicial las cuantificaciones postuladas, ninguna incidencia podrían tener en el fallo de la sentencia, y ello por pura congruencia ex art. 218.1 LEC con lo peticionado en su día. En definitiva, debe rechazarse la adición de unos hechos nuevos, por cuanto que no fueron aducidos en la demanda y respecto de los cuales las partes demandadas no pudieron practicar prueba en juicio. En este sentido, debe recordarse que dispone el art. 233.1 LRJS que la Sala no admitirá a las partes alegaciones de hechos que no resulten de los autos, regla que consagra el principio de congruencia de las pretensiones procesales de las partes entre el primer y segundo grado jurisdiccional ( SSTSJ de Catalunya de 8 de febrero de 2019, rec. 6010/2018 i 19 de febrero de 2021, rec. 4461/2020). Esta prohibición constituye un mecanismo procesal que tiene como finalidad evitar que se cause indefensión al resto de partes ( STSJ de Catalunya de 16 de abril de 2019, rec. 641/2019), dado que sobre las cuestiones nuevas planteadas en suplicación la contraparte no pudo alegar ni practicar prueba alguna en el acto del juicio, hecho que la coloca en total indefensión. Consecuentemente, no puede tener acogida la segunda y última de las revisiones fácticas solicitadas, manteniéndose el relato fáctico en idénticos términos a los de su redacción original.
CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, articulado al amparo del art. 193, c) LRJS, la parte recurrente denuncia la vulneración e interpretación errónea de los arts. 14 y 15 de la Orden de 18 de enero de 1996, del art. 71 LRJS en anuencia con el art. 21 y 48 de la Ley 39/2015, así como del art. 53 LGSS, denunciándose igualmente la infracción de la doctrina jurisprudencial contenidas en las SSTS, 4ª, de 15 de setiembre de 2016 y de 12 de noviembre de 2013. Expuesto de forma resumida, considera la recurrente infringidos tales preceptos por cuanto que la Entidad gestora se excedió del plazo reglamentario de 135 días para dictar la resolución del expediente de recargo, invocando los arts. 21 y 48 de la Ley 39/2015, para sostener la anulabilidad del expediente administrativo.
Por parte del beneficiario recurrido se manifiesta oposición al motivo de recurso, recordando que el plazo de 135 días para la resolución del expediente constituye un término de garantía de los derechos del trabajador, sin que el incumplimiento del término pueda redundar en su perjuicio, invocando doctrina jurisprudencial en apoyo de dichos argumentos.
La censura jurídica sostenida en este motivo de recurso no puede ser compartida por los mismos argumentos que se contienen en la sentencia de esta Sala de 9 de noviembre de 2018, rec. 3891/2018, en la que se explique que: El Tribunal Supremo ha venido a declarar que "En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente, sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06 , EDJ 282235; 5-12-06 , EDJ 331237; 6-6-07 , EDJ 70582; 27-6-07, EDJ 144120 ; 3-7-07, EDJ 144141 ; 12-7-07 , EDJ 144159, STS 12-11-13 ). En realidad, esta conclusión del Alto Tribunal tiene su fundamento normativo en el apartado 3 del art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1996, en el que se dispone que: Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado, en el número 1 de este artículo, la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral [...]. Por tanto, estableciendo esta norma reglamentaria las reglas específicas para la tramitación del expediente administrativo ante el INSS y previendo que la no resolución en plazo del expediente administrativo comportará entender la solicitud desestimada, dando lugar a que el interesado pueda ejercitar la acción ante el órgano jurisdiccional, parece bastante obvio que no serán de aplicación las reglas generales previstas sobre la misma cuestión en la tramitación del expediente administrativo común que se contienen en los arts. 21 y 48 de la Ley 39/2015, y ello sin perjuicio de que tampoco parece viable la anulabilidad de la resolución administrativa por aplicación de la propia regla contenida en el apartado 2 del art. 48 de la Ley 39/2015, en el que se dispone que: La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Y precisamente por tener el plazo de 135 días para dictar resolución un carácter claramente garantista para el beneficiario, el incumplimiento del mismo por parte de la Entidad gestora debe dar lugar al silencio administrativo y a la apertura para el interesado de la vía jurisdiccional ex art. 71 LRJS, tal y como dispone la propia norma reglamentaria especial antes reproducida.
En el mismo sentido se pronuncia la STS, 4ª, de 11 de noviembre de 2013, rec. 3117/2012:
En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 (sic; quiere decir el 136) desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.
Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06 ) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP -PAC- hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.
En cuanto a la eventual infracción del art. 53 LGSS, tampoco consta que la sentencia recurrida haya infringido dicho precepto, pues si se tiene en cuenta la naturaleza mixta del recargo de prestaciones -carácter sancionador y prestacional-, la jurisprudencia ha considerado aplicable al recargo de prestaciones económicas del art. 164 LGSS -antes 123 LGSS/1994- los plazos prescriptivos del reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social ex art. 53 LGSS, antes 43 LGSS/1994. De esta forma, tal y como reza el apartado 1 del precepto, el derecho al reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate [...]. Una interpretación estricta del plazo prescriptivo a la luz de este precepto fijaría el dies a quo de los cinco años en la fecha del accidente de trabajo que causó las prestaciones de Seguridad Social (IT, LPNI, IP, etc.). Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica la doctrina no rigorista de la prescripción para el cómputo del plazo de cinco años, colocando el dies a quo a fechas posteriores a la producción del siniestro laboral, como pueden ser las datas en que recae resolución administrativa o judicial de carácter firme que declara la contingencia profesional de las prestaciones de Seguridad Social que serán objeto del recargo. Así, en la STS, 4ª, de 17 de julio de 2013, rec. 1023/2012, que reproduce literalmente la sentencia de 18 de diciembre de 2015, rec. 2720/2014, se razona que: La sentencia del Pleno de la Sala de 17 de julio de 2013 (Rcud. 1023/2012 ) se hace eco de la doctrina más relevante sobre la materia y de sus afirmaciones merecen destacarse, entre otras, las siguientes:
..." Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" " ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).".
"Sobre como juega la prescripción del derecho al recargo se añade: "El criterio general es que " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).".
"2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que "si el quantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un quantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos ". De ahí que esta Sala IV concluyera que " el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad".
"Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, "el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10- diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 -rcud. 4491/2005 -)".
Por tanto, habrá de concluirse que la sentencia de instancia ha aplicado en toda su extensión la doctrina jurisprudencial que se acaba de reproducir, pues el dies a quo del plazo prescriptivo de cinco años no viene determinado por la fecha del accidente laboral que dio lugar a las prestaciones de Seguridad Social -22-02-18- sino la fecha en que se le reconoció por el INSS la lesión permanente no incapacitante y, por tanto, se confirmó la contingencia profesional de las prestaciones, es decir, el 14-05-21, de forma que ninguna prescripción se ha producido sobre el recargo de las prestaciones económicas de Seguridad Social, de manera que tampoco puede reprocharse a la resolución recurrida la eventual infracción del art. 53 LGSS. En consecuencia, es claro que debe desestimarse en su integridad el tercer motivo de recurso al no verificarse la conculcación de ninguno de los preceptos legales y reglamentarios aducidos en el encabezamiento.
QUINTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la parte recurrente en el cuarto motivo de recurso la infracción del art. 164 LGSS, arts. 14 y 17 LPRL, art. 4 RD. 773/1997 y art. 96.2 LRJS. Considera la empresa recurrente, expuesto sucintamente, que se infringen tales preceptos por cuanto que el trabajador disponía de formación e información del puesto de trabajo y, además, también disponía de los equipos de protección individual adecuados - arts. 17 LPRL y 4 RD. 773/1997-, habiéndose acreditado - arts. 14 LPRL y 96.2 LRJS- haber adoptado las medidas necesarias para prevenir y evitar los riesgos laborales.
Sin embargo, no pueden acogerse favorablemente las tesis de la recurrente porque, a partir del relato de hechos probados, ha quedado plenamente acreditado que el accidente laboral se produjo como consecuencia -H.P. 3º y 4º bis- de la salpicadura del baño de zinc fundido a 450º que se lleva a cabo durante el proceso de galvanizado y que alcanzó una zona de la piel del operario que estaba desprotegida, tal como relata el informe de investigación, acordándose como medida correctora tras el accidente facilitar un nuevo EPI que cubriera la zona de piel descubierta, así como proporcionar unas orejeras para proteger el pabellón y el órgano auditivo. Asimismo, a partir del relato de hechos probados, ha quedado acreditado -H.P. 7º- que no existía un manual operativo de las tareas de limpieza de hilo con zinc solidificado, de forma que tras el siniestro se acuerda su elaboración y entrega a los operarios que puedan desarrollar su actividad en dicho puesto de trabajo. Igualmente, tras el accidente, se procede a proporcionar formación preventiva de dicha posición productiva a los empleados. En definitiva, aunque es cierto, tal y como se declara probado -H.P. 5-, que al trabajador accidentado se le habían proporcionado diferentes elementos del equipo de protección individual-EPI -gafas de seguridad, protectores auditivos, casco protector, guantes de resistencia máxima, semi-máscara con filtro, botas de seguridad, pantalla facial y ropa ignífuga-, a partir de las características del accidente de trabajo, se pone en evidencia que los EPIs facilitados no eran adecuados, tal y como exigía la normativa preventiva - arts. 17.2 LPRL y 4 RD. 773/1997-. Asimismo, tal y como se declara probado -H.P. 7º-, la empresa no había puesto a disposición del trabajador accidentado con anterioridad al siniestro un manual operativo para desarrollar una tarea de riesgo como es la operación de limpieza de hilo de zinc solidificado, pues ni tan solo consta la existencia de SOP para dicha actividad productiva con anterioridad al accidente. En fin, es claro que, a partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la Sala debe concluir en los mismos términos que la magistrada a quo, resultando muy evidente la conculcación por parte de la empresa recurrente de los arts. 14 y 17.2 LPRL y 4 del RD. 773/1997. Es por todo ello que debe convenirse que la resolución recurrida aplica rectamente tales preceptos, así como los arts. 164 LGSS y 96.2 LRJS.
SEXTO.- En el último de los motivos de recurso, la parte recurrente denuncia la infracción por parte de la resolución recurrida de los arts. 5, b) ET, 29 LPRL, 39.3 LISOS y 164 LGSS, relatándose diferentes circunstancias fácticas que no se hallan expresamente recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, como sucede con la invocada concurrencia en el accidente de trabajo de una imprudencia del trabajador siniestrado. Al respecte, conviene advertir que esta práctica procesal ha sido rechazada explícitamente por la doctrina jurisprudencial ( STS, 4ª, de 22 de febrero de 2022, rec. 232/2021), la cual ha repudiado la denominada petición de principio o, también, hacer supuesto de la cuestión, defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que se declaran probadas en la resolución recurrida ( STS, 4ª, de 14 de mayo de 2020, rec. 214/2018, y las citadas por ésta). En realidad, la parte recurrente redacta este motivo de recurso como si se tratara de un recurso de apelación, ya que invoca diferentes circunstancias fácticas que no se han integrado en el relato fáctico de la sentencia recurrida. Y tal como ha declarado la doctrina jurisprudencial, no puede sustentarse un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en unos hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la censura jurídica en premisas fácticas diferentes a la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12-05-17, rec. 210/2015; 23-11-16, rec. 94/2016 y 16-12-16, rec. 65/2016). En resumen, ya puede anticiparse que difícilmente pueden prosperar las infracciones denunciadas al fundarse en aseveraciones fácticas no recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
En cuanto a la eventual infracción del art. 5, b) ET, debe recordarse que dicho precepto dispone que los trabajadores tienen como deberes básicos: Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten. Por otra parte, prevé el art. 29.1 LPRL que: Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Pues bien, tal y como se ha indicado en el párrafo precedente, no consta en el relato fáctico ninguna constatación de que el accidente fuera consecuencia o existiera concurrencia de actos imprudentes del trabajador siniestrado. Además, en cuanto a la imprudencia, debe recordarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha distinguido entre la imprudencia temeraria y la imprudencia profesional, cuestión esencial en supuestos en que una actuación imputable al trabajador y que podría etiquetarse eventualmente de imprudente puede hacer posible la producción del accidente. La jurisprudencia laboral ha examinado la caracterización jurídica de la imprudencia temeraria, señalando que en la misma se ha de producir un patente y claro desprecio del riesgo y la prudencia más elemental exigible ( STS, 4ª, de 16 de julio de 1885) y que presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves, ajenos al usual comportamiento de las personas, corriendo un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes de forma consciente ( STS, 4ª, de 18 de setiembre de 2007, rec. 3750/2006). La STS, 4ª, de 22 de enero de 2008, rec. 4756/2006, contiene una descripción sintética de la conceptuación jurisprudencial de la imprudencia temeraria del trabajador: "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social sobre la materia cabe resumirla tal y como se ha hecho en la STS de 18 de septiembre de 2.007 (recurso 3750/2006 ) en el sentido de que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal, desde el momento en que los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso son distintos, requiriéndose una mayor intensidad en la conducta cuando se trata de reprochar penalmente determinadas acciones u omisiones. En el ámbito laboral del accidente de trabajo se ha de establecer la imputación de responsabilidad en las prestaciones de Seguridad Social, que se han de abonar al trabajador.
Se debe decir también que la simple infracción de las normas reguladoras del tráfico no implica, por sí sola, la aparición de una conducta imprudente calificada de temeraria, pues es obvio que no todas ellas tienen el mismo alcance e intensidad,debiendo analizarse en cada caso concreto ( STS de 31 de marzo de 1999 --recurso 2997/1998 --) las circunstancias de hecho que concurren en el supuesto litigioso en relación con las particularidades que rodean la conducta del trabajador que ha de valorarse a los efectos de encuadrarla como temeraria o no.[...]"
La jurisprudencia laboral también ha examinado determinadas conductas imprudentes del trabajador que, a pesar de no resultar temerarias, han podido coadyuvar a la producción del accidente. La STS, 4ª, de 12 de julio de 2007, rec. 938/2006, enjuicia un supuesto en el que se produce una imprudencia no catalogable de temeraria pero que contribuye a la producción del siniestro laboral: "3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.
Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."
La jurisprudencia laboral considera que cuando concurre una imprudencia de carácter profesional con la infracción de normas preventivas por parte de la empresa que han dado lugar al accidente laboral no se produce la ruptura del nexo causal, subsistiendo la responsabilidad empresarial, aunque debiéndose graduar la misma. Este es precisamente el supuesto examinado en la STS, 4ª, de 20 de enero de 2010, rec. 1238/2009: "... Lo que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina.Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , " el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".
En el caso que nos ocupa, tal y como se ha subrayado más arriba, en el relato de hechos probados de la resolución recurrida no se describe ninguna actuación imprudente por parte del operario accidentado, ni tan solo de imprudencia de carácter profesional, de manera que no puede presumirse ni afirmarse -tal y como hace la parte recurrente- su existencia, de lo que se colige que la juzgadora de instancia no ha conculcado para nada ni el art. 5, b) ET ni tampoco el art. 29.1 LPRL, pues no existe constancia acreditada que el trabajador incurriera en ningún tipo de imprudencia.
Y sobre la infracción del art. 164.1 LGSS, debe recordarse que este precepto dispone literalmente que: Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.
La representación letrada de la empresa recurrente cuestiona de alguna la existencia de nexo causal entre el eventual incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral señaladas por la Inspección de Trabajo por parte de la empresa y el accidente laboral. El respecto, ha de recodarse que la jurisprudencia unificada ha explicado que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable, por acción u omisión del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, debiéndose admitir al efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluida la prueba de presunciones ( SSTS, 4ª, de 30 de junio de 2003, rec. 2403/2002; 16 de enero de 2006, RJ 2006\816 y 30 de junio de 2008, RJ 2008\6098).
Esta Sala ha venido manteniendo desde tiempos inmemoriales sobre la figura del recargo de prestaciones del art. 164 LGSS -antes art. 123 LGSS/1994- la siguiente doctrina: "...TERCERO.- Regula el artículo 164 de la LGSS de 2015 una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas afines (como la sancionadora) que requiere el concurso de tres elementos: 1) la existencia de una accidente de trabajo o enfermedad profesional del cual se deriven prestaciones económicas de la seguridad social, 2) un incumplimiento empresarial de las obligaciones de seguridad y salud laborales y 3) un nexo causal entre el accidente o enfermedad profesional y el incumplimiento.
Respecto al segundo de dichos requisitos, y de acuerdo con el (ya consolidado) criterio que reiteran tanto la STS de 8 de octubre de 2000 (a la que, y entre otros pronunciamientos coincidentes, se remiten las de la Sala de 27 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006 , 23 de abril de 2008, 19 de enero y 25 de julio de 2011, 21 de mayo y 20 de julio de 2012 y 20 de marzo de 2013), como los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 12 de julio de 2007 y 23 de julio de 2010, debe ponerse de relieve como "mientras el 14.2 de (la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) establece que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..., el 14.5 del mismo Texto Legal viene a disponer que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, obligando el 17.1 al empresario a adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". ( STSJ de Catalunya de 13 de abril de 2021, rec. 401/2021).
Por lo que hace al nexo causal, la jurisprudencia unificada ha sostenido que es necesaria para la imposición del recargo de prestaciones una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario y el accidente o daño producido, habiéndose de valorar todas las pruebas admitidas en derecho. También ha destacado la jurisprudencia que la presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones al no tratarse de una sanción tipificada, pudiéndose acreditar la relación de causalidad entre el evento dañoso y la infracción de medidas de seguridad y salud laboral mediante prueba plena o por presunciones ( STS, 4ª, de 15 de octubre de 2014 (JUR 2015, 57023).
Y en el caso que se enjuicia, del relato fáctico de la sentencia de instancia se deduce muy claramente la relación de causalidad entre las conductas infractoras imputadas a la empresa y el resultado lesivo del accidente. Causalidad exhaustivamente razonada por la juzgadora de instancia y que la Sala debe compartir en su integridad y que se concretan en que la empresa no facilitó al trabajador accidentado un equipo de trabajo adecuado que cubriera la totalidad del cuerpo, tal y como sugería la evaluación de riesgos laborales de la propia empresa -H.P. 6º-, en la que se advertía de varios riesgos en la operativa de galvanizado, entre los que constaban proyecciones de fragmentos y partículas del baño de zinc fundido y la exposición del operario al contacto directo con productos químicos, proponiéndose diferentes medidas preventivas, algunas de las cuales no fueron adoptadas por la empresa, habiéndose producido las lesiones corporales por no haberse proporcionado un equipo de protección individual que protegiera integralmente las zonas corporales del operario, al cual tampoco se le había proporcionado la información necesaria para desarrollar una actividad productiva de alto riesgo, pues ni tan solo existía manual operativo. En definitiva, partiendo de los hechos que han sido declarados probados, resulta suficientemente acreditada la relación de causalidad entre el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales y la producción del accidente. De todo ello debe colegirse que la sentencia de instancia no ha infringido las previsiones del art. 164. LGSS.
Finalmente, se invoca en este último motivo de recurso la infracción del art. 39.3, c) LISOS, por considerar que, concurriendo culpa del trabajador accidentado, debe modularse el recargo, minorando su porcentaje al mínimo del 30%. De nuevo la parte recurrente postula la infracción de un precepto partiendo de circunstancias fácticas que no han quedado acreditadas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Ninguna compensación por culpa cabe aplicar cuando no constan acreditadas ningunas actuaciones concretas del trabajador accidentado que permitan sostener la concurrencia de ningún tipo de imprudencia. Y en el supuesto hipotético de haberse producido alguna actuación imprudente -que no ha quedado descrita en la relación fáctica judicial-, es bastante evidente que la misma podría explicarse por la carencia de formación específica sobre la arriesgada operación de inmersión del hilo en el baño fundido de zinc a 450º, puesto que, tal y como se ha declarado probado, no constaba de la misma la existencia de un manual operativo. Por otra parte, tampoco puede sostenerse la infracción de tal precepto cuando el recargo de prestaciones no ha sido impuesto en su grado máximo del 50% ni tampoco en su grado mínimo del 30% sino en el porcentaje medio del 40%, que parece ser el apropiado para una falta administrativa grave, tal y como ha sostenido la doctrina jurisprudencial para la fijación de la cuantía del recargo y que se recoge en la STS de 17 de marzo de 2015, rec. 2045/2014: Debe partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. Y en el caso que nos ocupa, es evidente que la juzgadora a quo gradúa el recargo teniendo en cuenta la tipificación de la gravedad de la sanción administrativa y el grado medio que supone el 40% del recargo, de forma que siendo potestad del juez de instancia ponderar los diferentes elementos para graduar el recargo y habiéndose ajustado dicha ponderación a criterios totalmente objetivos y razonables, la Sala debe convalidar dicha valoración y, en consecuencia, considerarla ajustada a las previsiones legales que se denuncian como infringidas.
Por todo ello, como quiera que no se verifica la infracción de los preceptos legales ni reglamentarios invocados en el último de los motivos de suplicación, debe desatenderse este motivo de recurso y, con ello, desestimarse íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por MOREDA RIVIERE TREFILERÍAS, SA y confirmar la sentencia recurrida, absolviendo a las partes demandadas INSS, TGSS y a D. Jesús María de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
