PRIMERO.- Por Dª. Asunción se formuló demanda frente al PATRONATO MUNICIPAL DE ESCUELAS INFANTILES, perteneciente al AYUNTAMIENTO DE ALBACETE, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, postulando se declare la existencia de violación del derecho fundamental a la no discriminación y se condene a la entidad demandada a permitir con carácter inmediato la situación de jubilación parcial, en los mismos términos que al personal fijo comparable.
La demanda se tramitó en el proceso 40/2023 del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete y concluyó por sentencia de 30 de junio de 2023 que estimó la demanda y declaró la nulidad de la Resolución de 11/11/2022 del Ayuntamiento demandado, por lesionar el derecho a la no discriminación de la demandante, condenando a la entidad demandada a permitir a la actora con carácter inmediato la situación de jubilación parcial, en los mismos términos que al personal fijo comparable y a que le indemnice con la cantidad de 1.501 € como indemnización por daños morales por la vulneración del citado derecho fundamental.
Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la entidad demandada, instrumentado en cuatro motivos de recurso, dos para la revisión fáctica y otros dos destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.
SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado sexto a fin de que se suprima del mismo la expresión que indica que: "Es de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento de Albacete (BOP nº 40, de 4 de diciembre de 2013)", y se sustituya por otra que diga: "Es de aplicación el art. 21 del convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, de fecha 15 de septiembre de 2021 (BOE 27/09/2021)".
Como se desprende del art. 97.2 de la LRJS, el contenido propio del relato fáctico lo constituyen los hechos que se estimen probados, tras la apreciación de los elementos de convicción llevados al proceso por las partes. Sin embargo, no constituye objeto propio del contenido de los hechos probados las normas jurídicas, estatales o pactadas, que resulten aplicables al caso, o su exégesis, ya que en aplicación del principio iura novit Curia, tales normas deben ser aplicadas en todo caso, siendo improcedente la mención o trascripción de las mismas en el relato fáctico de la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2010, rec. 211/09; 13 de diciembre de 2010, rec. 20/10 y 24 de marzo de 2011, rec. 73/10).
Pese a ello, dado que en la sentencia de instancia se hace constar expresamente ser de aplicación el convenio colectivo del Ayuntamiento de Albacete (BOP 04/12/2013), cuando la parte recurrente sostiene que, en realidad, siendo demandado el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles, perteneciente al Ayuntamiento de Albacete, el convenio colectivo aplicable sería el convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (BOE 27/09/2021), se hace necesario aclarar tal divergencia.
Según el art. 3 (ámbito personal) del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, el convenio afectará "a todo el personal en régimen de contrato de trabajo, que preste sus servicios por cuenta ajena en y para una empresa educativa, cualquiera que sea la titularidad empresarial privada de la misma". Por su parte, el art. 1 del convenio colectivo del Ayuntamiento de Albacete, dispone que el convenio será de aplicación al personal laboral fijo y temporal del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, siempre que se encuentren en activo.
Por tanto, prestando servicios la demandante para el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles, perteneciente al Ayuntamiento de Albacete, como cuidadora polivalente, especialidad de Educación Infantil, ha de concluirse que el convenio colectivo de aplicación será el VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, procediendo por tanto la modificación fáctica solicitada.
TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la adición de un nuevo hecho probado séptimo a la sentencia de instancia que exprese: "Todas las Resoluciones de jubilación parcial dictadas en los últimos tres años por la Vicepresidencia del Patronato Municipal de Escuelas Infantiles de Albacete, afectan a trabajadoras laborales fijas".
La revisión fáctica solicitada no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).
En el presente caso, la nueva adición fáctica que se solicita es irrelevante, pues no aporta ningún elemento novedoso o necesario para la resolución de la pretensión ejercitada, que se funda precisamente en que mientras que la entidad demandada ha reconocido la posibilidad de jubilación parcial a trabajadoras fijas, no lo ha hecho a la demandante debido a su condición de trabajadora indefinida no fija.
CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 215 de la LGSS, en relación con el art. 14 de la Constitución, art. 21 del convenio colectivo de aplicación y doctrina jurisprudencial que se cita, al considerar la parte recurrente que no se ha producido un trato discriminatorio respecto de la demandante, al serle denegada la posibilidad de la jubilación anticipada, debido a su condición de trabajadora indefinida no fija.
1.- El art. 215 de la LGSS/2015 establece dos supuestos diferentes de jubilación anticipada: a) la regulada en su apartado primero, referida a trabajadores que ya han cumplido la edad ordinaria de jubilación y reúnen los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación. En este caso la reducción de jornada (entre el 25 y el 50%) permite acceder a la jubilación parcial "sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo"; y b) la regulada en su apartado segundo, sujeta a que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los porcentajes de jornada indicados, en los términos del art. 12.7 del ET, siempre que se cumpla determinados requisitos de edad, antigüedad en la empresa y cotización, que es la que se solicita en este proceso.
Por su parte, el art. 12.6 del ET dispone que: "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador."
El art. 12.7 del ET fija las reglas a las que se sujetará el contrato de relevo, indicándose en el apartado e) del precepto que: "En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo".
Tales normas aparecen desarrolladas en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.
Finalmente, el art. 21 del convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, de fecha 15 de septiembre de 2021 (BOE 27/09/2021)", bajo la rúbrica de "contrato de relevo", establece que: "Las empresas podrán celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial con sus propios trabajadores o trabajadoras que reúnan las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación, excepto la edad, que habrá de ser como establezca la legislación vigente.
El contrato de relevo se formalizará a jornada completa o a tiempo parcial. La continuación de la actividad laboral a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la percepción de la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador o trabajadora.
Para poder celebrar este contrato, la empresa contratará, simultáneamente, mediante el contrato de relevo a otro trabajador o trabajadora en las condiciones que establezca la legislación vigente.
Las demás condiciones del contrato de relevo se regirán por la normativa en vigor".
Los preceptos citados anteriormente han sido interpretados por la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 984/2022 de 20 diciembre, rec. 3442/2021; núm. 236/2023 de 29 marzo, rec. 2322/2020 y 632/2023, de 29 de septiembre, rec. 2086/2021, y las numerosas que en ella se citan), del siguiente modo:
* La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos.
* No se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET, ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).
* Tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET.
* La previsión ex art. 12.6.II d) ET relativa a que "En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo", cabe interpretarla en el sentido de que se hace referencia a medidas para "impulsar", las que cabe configurarlas como equivalentes a "fomentar", "estimular" o "promover", pero no a "obligar" a los trabajadores a jubilarse anticipadamente con carácter parcial para posibilitar la celebración de contratos de relevo. Estas medidas de fomento, en cambio, si podrían consistir en la asunción de la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara o de abonar complementos o mejoras a los trabajadores para fomentar este tipo de jubilación.
Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza ( STS 948/2022).
* En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo.
2.- En el presente caso, la demandante inició su relación laboral con la entidad demandada suscribiendo un contrato de interinidad por vacante, pero con posterioridad obtuvo el reconocimiento de la condición de personal laboral indefinido no fijo, reconocida por sentencia de fecha 12/02/2018, dictada en el proceso 494/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, y presta servicios a jornada completa como cuidadora polivalente para el Patronato Municipal de Escuelas Infantiles, perteneciente al Ayuntamiento de Albacete.
La actora solicitó el 17/03/2022 la jubilación parcial con reducción de su jornada laboral en un 50% con fecha de inicio del 01/10/2022, que le fue denegada por Resolución de 11/11/2022 al no considerarse viable acceder a tal solicitud, habida cuenta de que la plaza que ocupa la actora ha sido convocada para su cobertura en la Oferta de Empleo Público (OEP) 2021, que debe resolverse antes del 31/12/2024.
La figura contractual del trabajador indefinido no fijo viene resumida en la STS núm. 421/2017 de 12 mayo, rec. 1717/2015, en los siguientes términos:
"la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11.1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal".
"el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".
"la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo".
"la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato".
Esta misma doctrina ha sido reiterada más recientemente en la STS núm. 88/2022 de 31 enero, rec. 3775/2020, en la que se afirma lo siguiente:
" la figura del trabajador indefinido no fijo, desde su creación y evolución jurisprudencial, así como las previsiones legislativas que, a raíz de esa jurisprudencia se ha ido introducción en nuestro marco normativo, como la que refiere el Estatuto Básico del Empleado Público, todo ello bajo el régimen constitucional del que es exponente, a esos efectos, el art. 103 de la Constitución Española . En ese entorno,, la sentencia nos viene a decir, tras una referencias a nuestra doctrina, que "cabe concluir que la figura del PINF ha tendido a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del personal fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)".
3.- Del contenido del art. 21 del convenio colectivo de aplicación, antes citado, puede extraerse dos conclusiones: a) que el precepto solo contempla la posibilidad, que no la obligación, de que la entidad demandada pueda suscribir contratos de relevo para facilitar el acceso de sus trabajadores a la jubilación anticipada ( Las empresas podrán celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial...) ; y b) que para el acceso a la jubilación anticipada, el precepto no hace diferenciación alguna entre los trabajadores afectados ("Las empresas podrán celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial con sus propios trabajadores o trabajadoras que reúnan las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación, excepto la edad,...) ;
En relación con la primera cuestión, como se afirma por la doctrina jurisprudencial ya mencionada, (núm. 236/2023 de 29 marzo, rec. 2322/2020): " Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza ( STS 948/2022 ).
Respecto de convenios en que aparece plasmado "el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente" hemos entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ( STS 534/2020 ").
Por tal razón se concluye que: "cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el "derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente", sin mayores precisiones (como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo) no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes de contrato de trabajo".
Por ello, atendiendo a los términos del convenio colectivo aplicable y en atención a la doctrina jurisprudencial citada, ha de concluirse que la empresa demandada no está obligada legalmente ni convencionalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial de sus trabajadores, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo que lo permita.
4.- Ha de resolverse, sin embargo, si la decisión empresarial desestimatoria de la solicitud de la actora puede calificarse de discriminatoria, en razón de ser su contrato de la modalidad indefinido no fijo o si, por el contrario, tal denegación presenta una justificación razonable y proporcionada a la concreta situación planteada.
En ese sentido la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 104/2004, de 28 de junio) ha venido manteniendo que "si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias en aquellas situaciones ( SSTC 136/1987, de 22 de julio, F. 6 ; 177/1993, de 31 de mayo , F. 3), las diferencias han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato (en particular en lo relativo a sus causas de extinción) que las expliquen razonablemente ( STC 177/1993 ), pero no alcanzan al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa, como ocurría en el caso de la exclusión del ámbito personal de aplicación del convenio colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio ( STC 136/1987 ) o en las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo que realizaban estos trabajadores en relación a los fijos ( STC 177/1993 )".
Esa misma doctrina, mantiene no obstante que: "Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida".
En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina del TJUE, a propósito de la interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (por todas, TJUE 22/12/2010, C-444-09 y C-456/09, acumulados).
Asimismo, el propio art. 15.6 del ET, al establecer que: "Las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".
También la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 352/2018 de 2 abril, rec. 27/2017, y las que en ella se citan), en relación con el contrato de trabajo indefinido no fijo sostiene que:
"El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo".
"De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia: El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".
" La mayoría de veces la propia la existencia de un trabajador indefinido no fijo revela la existencia de un empleo adicional a los previstos en su organigrama, por lo que se requiere la activación de un procedimiento selectivo de ingreso para su cobertura (...) "La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato)".
" La diferencia pues entre 'indefinido no fijo' y 'fijo' puede estar, en su caso -se insiste- en la causa de extinción del vínculo contractual. Sin embargo, durante la vigencia del vínculo, el trabajador 'indefinido no fijo', no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición. A este respecto conviene recordar, que el artículo 15.6 ET [...]. Esta protección -y por ende prohibición en su caso de establecer preceptos convencionales contrarios al sentido de la norma estatutaria- resulta sin duda de aplicación -con mayor razón si cabe- a los denominados trabajadores 'indefinidos no fijos'". ( STS 21 julio 2016, rec. 134/2015).
5.- En el caso de la actora, la Resolución de fecha 11/11/2022 expone en su resolución denegatoria las razones específicas en las que funda su negativa a acceder a la solicitud de la demandante (la próxima cobertura en OEP de la plaza ocupada por la misma).
En efecto, tal como se indica en la Resolución mencionada, la plaza o puesto de trabajo que viene ocupando la demandante se encuentra incluida en la Oferta de Empleo Público de 2021, con plazo de ejecución y provisión definitiva antes de finalizar el año 2024 (hecho probado quinto de la sentencia de instancia). La consecuencia inmediata de ello es que dicha plaza será ocupada por la persona que supere el proceso público selectivo, con la consiguiente extinción indemnizada del contrato de la actora (no consta en el relato de hechos probados que la actora participe en el proceso selectivo indicado).
Así las cosas, de haberse aceptado la jubilación anticipada solicitada por la actora, y ocuparse la plaza por la persona que ha superado el proceso selectivo, la consecuencia hubiera sido que la situación de jubilación parcial de la actora se hubiera mantenido en el tiempo, al menos durante la percepción de las prestaciones por desempleo tras su cese ( art. 16 d) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre) y, por tal razón, también la del trabajador relevista ( art. 12.7 b) ET), que coincidiría con la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo que la persona que hubiera superado el proceso selectivo ya convocado. Esto es, tal como se indica en la Resolución denegatoria, habría dos trabajadores para ocupar el mismo puesto de trabajo que antes desempeñaba la actora, la persona que hubiera superado el proceso selectivo que lo desempeñaría a jornada completa y el trabajador relevista que lo haría al 50% de la jornada.
Por tal razón, no se aprecia que la decisión denegatoria de la jubilación anticipada de la actora adoptada por la entidad demandada, obedezca a la existencia de trato discriminatorio por razón de la modalidad contractual que ostenta, sino que tal decisión aparece justificada en razones objetivas, reales, proporcionadas y razonables, expuestas en la propia Resolución, ajenas a todo propósito lesivo del derecho fundamental invocado.
En todo caso, ha de indicarse que la sentencia de esta misma Sala y Sección 2ª, núm. 1233/2019, de 25 de septiembre, rec. 689/2019, invocada por la parte impugnante del recurso (no consideración como despido improcedente el cese de una trabajadora relevista al tiempo de acceder el trabajador relevado a la jubilación ordinaria), no guarda relación alguna con la situación examinada en este recurso.
En consecuencia, debe estimarse el recurso formulado y revocarse la sentencia de instancia, siendo innecesario entrar a resolver sobre el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, en el que se denunciaba infracción del art. 179.3, en relación con los arts. 182 y 183.1 de la LRJS, y 218 de la LEC, y 24.1 de la Constitución, por estimarse que la sentencia de instancia incurren en el vicio de incongruencia extra petita, al reconocer una indemnización por daños morales derivados de la violación de derechos fundamentales, no solicitada por la actora en su escrito de demanda.
