Sentencia Social 512/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2225/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 27 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 25-11-2022, en Autos 816/2021 , en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Juan Ramón, confirmando las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de abril y de 26 de agosto de 2021.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, se revoque la sentencia y se declare que el actor es tributario de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de electricista, o, en su defecto, se revoque la sentencia recurrida con base a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31-3-2022, con las consecuencias económicas que de ello se deriven, con todos los demás pedimentos favorables.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha presentado un escrito de impugnación.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, viene planteado, por el cauce del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a " Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión". Denuncia la infracción del articulo 24 de la Constitución Española.

En primer lugar, la parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones, alegando la falta de práctica del reconocimiento por médico forense solicitado en la demanda, y acordado por el Juzgado en el Decreto de admisión de la misma; y que, si bien en el folio 74 de las actuaciones aparece una cédula de citación, la misma no ha sido notificada a dicha parte. Aduce que se trata de una prueba fundamental para la correcta valoración del grado de incapacidad permanente del que está afecto el actora, ahora recurrente, cuya no práctica ha producido indefensión a dicha parte, teniendo en cuenta que en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia sentencia se señala que "la parte actora no aporta informe pericial ni documental médica". Por lo que solicita que se retrotraigan las actuaciones hasta el momento procesal para la práctica del examen del actor por el medico forense.

En segundo lugar, y considera la recurrente que deben anularse las actuaciones al existir dos resoluciones contradictorias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo prevalencia la segunda, que rectifica la primera, y que se dictó con posterioridad a la presentación de la demanda, lo que se puso de manifiesto como hecho nuevo el día de la vista, sin que se haya tenido en cuenta por el Juzgador a quo.

TERCERO.- Respecto a la nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la LOPJ para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte, esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

Conforme a la STS 107/1999, de 14 de junio, entre otras, la " STC 231/1992, en su fundamento jurídico 3º, que reproducen las SSTC 140/1996 (fundamento jurídico 2º) y la 13/1999 (fundamento jurídico 2º), dejó establecido que "el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE incorpora como contenido esencial la exigencia de que no se produzca indefensión, lo cual significa que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses" ( SSTC 251/1987, 237/1988 y 6/1990). Un órgano judicial que impide a una parte en el curso del proceso alegar cuanto crea oportuno en su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias incurre en una vulneración del principio de contradicción ( STC 1/1992) y por ende, en denegación de tutela judicial sin indefensión. No es admisible un pronunciamiento judicial sobre materias respecto de las que no ha existido la necesaria contradicción ( STC 77/1986)".

Asimismo, en reiteradas sentencias ha declarado este Tribunal que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas. En este sentido SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996 entre otras muchas".

En sentencia de TS 22-9-2021 (Rec. 75/2021) se señala: "Con carácter general hay que señalar que, como ya dijimos en nuestra reciente STS de 9 de mayo de 2021, Rec. 192/2019 , conviene recordar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), derecho inseparable del mismo derecho de defensa, cuyas líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse (de conformidad con la STC 165/2001 ), entre otros, en los siguientes puntos: a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (Entre otras: STC 26/2000 ). b) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, teniendo relevancia constitucional la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992 ; 351/1993 y 131/1995 ). c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". A tal efecto, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material ( SSTC 1/1996 ; 164/1996 y 45/2000 ).

Por otra parte la STC 14/2011 de 28/2 señala que "este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 156/2008, de 24 de noviembre, F. 2).

Finalmente, ha declarado que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado". La indefensión ha de ser pues imputable a la actuación del órgano jurisdiccional, de manera que no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986, 98/1987, 41/1989; 207/1989; 145/1990, 6/1992 y 289/1993, entre otras), ya que, "como es reiterada jurisprudencia de este Tribunal (entre otras, SSTC 42/1989 y 101/1989) "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la CE es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden" ( STC 112/1993)".

CUARTO.- Aplicando los criterios expuestos al presente caso, debe desestimarse el motivo de nulidad formulado.

Pues, examinadas las actuaciones consta que la parte actora, en el Segundo Otrosí de la demanda solicitó como prueba el reconocimiento del médico forense (Folio 4 de las actauciones), que fue admitida por el Decreto de admisión de la demanda (Folio 14 de las actuaciones), habiéndose dirigido oficio al Instituto de Medicina Legal de Cataluña, de fecha 7-7-2021 de petición de informe mediante correo electrónco de 8-7-2021 (Folios 72 y 73 de las actuaciones), constando cédula de citación para que el actor, Juan Ramón, compareciese en el Instituto de Medicina Legal de Cataluña en fecha 20-7-2022 a las 11:00 horas, remitida desde el citado Instituto al Juzgado por correo electrónico (Folio 74 de las actuaciones); sin que haya constancia alguna de que dicha citación fuera notificada a la parte actora, ni tampoco que se haya emitido el informe médico forense.

Por tanto, a la fecha del acto de juicio, que se celebró el 21-11-2022, la parte actora ya tenía conocimiento de que la prueba de reconocimeinto médico no se había practicado; y, visionada la grabación del acto de juicio, se constata que la parte actora, ahora recurrente, ninguna referencia efectuó sobre este extremo, no reiteró la solicitud de dicha prueba ni formuló protesta alguna. En consecuencia, teniendo conocimiento en el acto de juicio de que dicha prueba no se había practicada, sin oponer objeción alguna ni formular protesta, ahora, la parte recurrente, no puede pretender la nulidad de actuaciones sobre dicha circunstancia, que pudo y debió poner de manifiesto en el acto de juicio y no lo hizo.

Tampoco puede prosperar la petición de nulidad basada en el hecho de que existe una resolución administrativa dictada con posterioridad, y que no fue tenida en cuenta por Juzgador de instancia, pues ello no puede motivar una nulidad de actuaciones, y, además, se constata que la resolución a la que parece referirse la recurrente es la dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31-3-2022, y sí es valorada por el Magistrado de instancia, refiriéndose a ella en el Fundamento de Derecho Tercero.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021 ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Solicita la modificación del Hecho Probado 2 cuya redacción es la siguiente : " Su profesión habitual es la de auxiliar de control de accesos en centro especial de empleo (folio 23 vuelto)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "Su profesión actual es la de auxiliar de control de accesos en centro especial de empleo (folio 23 vuelto), siendo su profesión habitual hasta el momento del inicio de la enfermedad de Parkinson y al momento de la solicitud de IP para la profesión habitual -año 2016- la de Electricista."

Como fundamento de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 77 a 98 (consistente en el informe de vida laboral, la solicitud de aplazamiento de pago de la deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social, y la información laboral obtenida del sistema por el Instituto Nacional de la Seguridad Social), así como en el folio 33 (vuelto), dictamen de la Direcció General d'Ordenació i Regulació Sanitària de 9-3-2021

No se accede a la modificación solicitada; pues de los documentos citados no resulta de forma clara y patente los términos que se pretenden modificar, pretendiendo la parte recurrente la introducción de una conclusión o conjetura sobre dichos documentos.

2.- Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, el 8º, con la siguiente redacción : << Antes de celebrarse la vista, el actor solicitó una revisión por mejoría de la incapacidad, obteniendo una resolución de fecha 31 de Marzo de 2022, que "declara que Juan Ramón- no se encuentra en la actualidad en ningún grado de incapacidad permanente, debiendo dejar de percibir la pensión a partir del día siguiente a la fecha de esta resolución .">>

Como fundamento de la adición se citan el documento obrante el folio 30 (vuelto) de las actuaciones (consistente en la resolución administrativa de fecha 31-3-2021).

Se estima la adición solicitada. Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara, patente e incontestable de la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 31-3-2022; y a ella se refiere también el Magistrado de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del articulo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 136 y 194 de la citada Ley, (que deben entenderse referidos a los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la citado Texto), sobre la incapacidad permanente absoluta.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que el actor no está inhabilitado por completo para toda profesión u oficio, sino únicamente para el desempeño de su profesión habitual, que alega es la de electricista, pudiendo, en consecuencia, desempeñar profesionales de carácter más liviano o sedentario, como la que venía realizando en el momento en que le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta, de Auxiliar de Control de Accesos, y que ha vuelto a realitzar tras haberle extinguido dicha incapacidad en revisión por mejoría.

OCTAVO.- Para resolver este motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le rete capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11- 87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible (TS 11-3-86).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

NOVENO.- Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Con carácter previo, debe precisarse que, en este caso, el actor impugna la resolución administrativa de fecha 21-4-2021 por la que se le reconoció en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, considerando que sus dolencias le impedían realizar la profesión de electricista, que alega era su profesión habitual, pero no todo tipo de actividad laboral, por lo que pretende que se le reconozca el grado de total para la profesión habitual de electricista. En consecuencia, lo que debe examinarse es si a fecha 21-4-2021, el actor presentaba dolencias que le hacían tributario de una incapacidad permanente absoluta, o, por el contrario, eran tributarias de una incapacidad permanente total, señalándose en este último caso, que la profesión habitual que debe tenerse en cuenta es la que consta declarada probada de auxiliar de control de accesos en centro especial de empleo, y no la de electricista, al no haber prosperado la revisión fáctica en este extremo.

Centrados los términos del debate, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido con la adición estimada. Del mismo resulta que el actor cuya profesión habitual probada es la de Auxiliar de control de accesos en centro especial de empleo presenta las siguientes patologías:

"- enfermedad de parkinson en tratamiento, diagnosticada en el 2016, estadio 2 de la clasificación H&Y, con trastorno de la marcha, sin braceo ni temblor, con alteración cognitiva.

-cardiopatía isquémica, con enfermedad de un vaso, antecedentes de IAM en el 2016, fracción de eyección conservada, limitación a grandes esfuerzos.

-trastorno adaptativo secundario a patología neurológica."

En el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se precisa que "...presenta alteración de la marcha, que es a pasos cortos, enlentecimiento y alteración cognitiva, temblor en extremidad superior derecha."

Del cuadro patológico expuesto, se ha de concluir, con el Magistrado de instancia, que implica una limitación funcional para el desempeño de cualquier actividad laboral, con un mínimo de eficacia, rentabilidad y continuidad, teniendo en cuenta las dificultades en la marcha que hacen muy penoso el desplazamiento al centro de trabajo, y la alteración cognitiva.

Debe señalarse que, si bien consta probado que el actor, con posterioridad, ha solicitado una revisión de la incapacidad permanente absoluta reconocida, habiéndose dictado resolución en fecha 31-3-2022, es decir, transcurrido un año, en la que ha apreciado la mejoría en la situación del actor, ello no desvirtúa el hecho de que en abril de 2021, se constataba una clínica que le impedía desarrollar cualquier tipo de actividad laboral; pues lo que se evidencia es que la clínica del actor ha experimentado una mejoría un año después.

Razones que llevan a desestimar este tercer motivo del recurso, al no apreciarse la infracción de la normativa denunciada.

DÉCIMO.- En virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de desestimarse el recurso formulado, confirmando la sentencia recurrida

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UNDÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, no procede la imposición de costas, al tener, la parte vencida en el recurso, el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,