Sentencia Social 1962/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6331/2023 de 02 de marzo del 2024

PRIMERO .- En fecha 14-7-2023 el Juzgado de lo Social Nº 12 de Barcelona ha dictado sentencia en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en la que ha desestimado la demanda interpuesta por la mercantil Novantia Integral, S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Guillermo, en impugnación del recargo de prestaciones impuesto del 30%.

En dicha sentencia se efectúan, en síntesis, los siguientes razonamientos:

Se determina que, en este caso, el accidente de trabajo se produjo cuando el actor realizaba trabajos en altura, (el trabajador estaba en un andamio a una altura 1,20 metros respecto al suelo), por referencia a la definición que hace la propia nota técnica del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre utilización del equipo de protección individual en trabajos con riesgo de caída en altura: << En general se entiende por "trabajos en altura" aquellos que se ejecutan en un lugar por encima del nivel de referencia, entendiendo como tal la superficie sobre la que puede caer la persona trabajadora y ocasionarle daños personales.>>

Se señala la aplicación del artículo 1.6 del Anexo I del RD 1215/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, cuando establece: " Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista, requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud." Argumenta la Magistrada que este apartado del precepto no exige que los trabajos se hagan a una altura superior a dos metros, respecto a los que el siguiente apartado contempla una norma más específica, y que el hecho de que los trabajos se realizaran a una altura inferior a los dos metros no significa que no fuera obligatorio ningún sistema de seguridad que impidiera o minimizara el riesgo de caída.

Se señala que, aun cuando no se sabe si el trabajador cayó por la parte en la que no existía barandilla o cayó por la parte delantera en la que sí existía, pasando su cuerpo por encima de la misma; en cualquier caso, se evidencia que esa medida de seguridad no era idónea para evitar el riesgo, al no haber evitado la precipitación.

Concluye que concurren en este caso los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones: la existencia de un accidente que ha dado lugar a las prestaciones; la existencia de infracción en materia de prevención de riesgos; y la relación de casualidad. Señala la Magistrada de instancia, respecto a la existencia de infracción "dado que si el trabajador codemandado debía trabajar subido a un andamio móvil (con ruegas) cuya plataforma estaba situada a 1,20 metros de altura respecto del suelo, necesariamente la empresa actora debía garantizar su estabilidad en ese medio. Y ello no sucedió porque al sufrir el desequilibrio tras un incidente en la ejecución de la maniobra, el trabajador se precipitó, constatándose que la parte posterior del andamio no disponía de barandilla. Por lo tanto, o bien la caída se hubiera evitado si la parte posterior hubiera estado también debidamente protegida, o bien, si hubiera caído por la parte delantera (según la tesis de la actora), también existe infracción porque ello revela la absoluta inidoneidad de la barandilla instalada. Todo ello supone una infracción del inciso primero del art. 1.6 del Anexo I del RD 1215/1997.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, alegando motivos amparados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se decrete la nulidad de actuaciones, con reposición de las mismas al momento del acto del juicio para que se practique en dicho acto la prueba pericial de D. Sergio propuesta, y que no fue admitida, siguiendo los autos el curso ordenado por la Ley; o, subsidiariamente, se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial de la empresa demandante, en el accidente de trabajo sufrido por D. Guillermo en fecha 18-7-2020, y se le exonere del recargo de prestaciones.

El codemandado, D. Guillermo, ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos esgrimidos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

El resto de demandados no han impugnado el recurso de suplicación formulado.

TERCERO .- El primer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la reposición de los autos al momento en que se encontraba cuando se produjo infracción de normas o garantía del procedimiento, que ha ocasionado indefensión. Se denuncia la infracción de los artículos 90 y 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24.2 de la Constitución Española.

La parte recurrente fundamenta este motivo en la inadmisión de la prueba pericial, en la persona de D. Sergio, Ingeniero Técnico Industrial, Graduado en Ingeniería MeŽcanica y Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, propuesta por dicha parte en el acto de juicio, y cuyo informe pericial consta en el ramo de la prueba documental como Documento nº 2. En síntesis, argumenta la parte recurrente que dicha prueba pericial es imprescindible para la defensa de sus intereses, a fin de demostrar que, desde un punto de vista técnico preventivo, que la normativa en cuya infracción se basa el Acta de infracción, y la resolución administrativa por la que se impone el recargo de prestaciones, no es de aplicación al accidente de trabajo.

La parte impugnante se opone a este motivo. En sustancia alega que la inadmisión de la prueba pericial por parte de la Magistrada de instancia. se ajusta a derecho, no siendo prueba idónea ni útil, remitiéndose a los argumentos de la Juzgadora.

CUARTO.- Para resolver este motivo de nulidad, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto a la admisión de las pruebas el artículo 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece: "1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. En este caso, se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario.

2. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 del la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes.

La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia.

Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso, acordar que continúe.

(...)

El artículo 90 de la citada Ley en su número 1, establece: "Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos"

El artículo 93 de la misma Ley, sobre la prueba pericial, establece en su número 1 "La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate."

Sobre la admisión de prueba, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 22-9-2021 (Rec. 75/2021), señala: " Con carácter general hay que señalar que, como ya dijimos en nuestra reciente STS de 9 de mayo de 2021, Rec. 192/2019 , conviene recordar la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), derecho inseparable del mismo derecho de defensa, cuyas líneas principales de esta doctrina pueden sintetizarse (de conformidad con la STC 165/2001 ), entre otros, en los siguientes puntos: a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" (Entre otras: STC 26/2000 ). b) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, teniendo relevancia constitucional la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992 ; 351/1993 y 131/1995 ). c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa". A tal efecto, la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material ( SSTC 1/1996 ; 164/1996 y 45/2000 )."

Aplicando la normativa y doctrina expuesta, no puede estimarse el motivo de nulidad. Debe señalarse que, visionado el acto de juicio, se constata que la parte actora (ahora recurrente), propuso la prueba pericial, a fin de acreditar que los trabajos en altura son los que se realizan al menos a los 2 metros, que el andamio era estable, y que la normativa en la que se fundamenta el acta de infracción no es aplicable, la Magistrada de instancia inadmitió dicha prueba argumentando que no era necesaria, pues la consideración de los trabajos en altura es una cuestión jurídica, sobre la definición que se hace en la normativa, que determinar la normativa de aplicación es precisamente la función jurisdiccional que corresponde a la Juzgadora, y respecto a la estabilidad del andamio que era irrelevante al no ser controvertido que la caída del trabajador no se produjo por desplome o movimiento del andamio.

La Sala considera que la inadmisión de esta prueba, se haya ajustada a derecho y ninguna indefensión ocasiona a la parte actora, ahora recurrente; pues, tal y como razona la Magistrada de instancia, la aplicación o no de una normativa al supuesto enjuiciado es una cuestión puramente jurídica, que corresponde a la Juzgadora, precisamente dentro de su labor jurisdiccional y como técnica en Derecho; siendo innecesaria, en consecuencia, la prueba pericial propuesta por la parte recurrente.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, viene amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia. Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado.

La parte impugnante del recurso, se opone a este motivo, alegando que, en sustancia, que la parte recurrente pretende introducir la normativa aplicada, y ello no es propio de los hechos probados, sino, en todo caso, de los fundamentos jurídicos.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

SEXTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de resolver la pretensión revisoria.

Se solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, que sería el ordinal Cuarto, con la siguiente redacción: << El Acta de Infracción NUM000 estableció que la normativa de aplicación al accidente era:

Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE 7 agosto).

Anexo I artículo 1.6: "Los Equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud."

Anexo II artículo 4.3.1 "Los andamios deberán proyectarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos.">>

Como fundamento de dicha modificación, se cita el Acta de infracción NUM000 (Documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

Debe desestimarse la adición solicitada. Pues la parte recurrente pretende introducir normativa, que no es contenido propio del relato fáctico; debiendo señalarse, además, que, en el Hecho Probado Segundo, se da por reproducido el contenido del Acta de infracción de la Inspección de Trabajo.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso, encauzado, a través del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia. Se denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social y una serie de sentencias que cita, dos ellas dictadas por Salas de Tribunales Superiores de Justicia y una de ellas por el un Juzgado de lo Contencioso Administrativo; respecto a ellas, debe señalarse que no constituyen jurisprudencia, pues únicamente lo son las sentencias emanadas del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil) .

La parte recurrente alega que no concurren los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones, al no haber existido infracción imputable a la empresa, ya que considera que no es aplicable, al accidente de trabajo sufrido por el Sr. Guillermo en fecha 10-7-2020, el Real Decreto 1295/1997, de 18 de julio. En síntesis, argumenta la parte recurrente que el artículo 1.6 Anexo I y el artículo 4.1 del Anexo II, del dictado Real Decreto, no son aplicables cuando los trabajos se desarrollan en alturas inferiores a 2 metros, como ha ocurrido en este caso, con cita de la sentencia nº 4.938 de esta Sala de 25-9-2018, sentencia nº 255 de 14-3-2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, y la sentencia nº 417 de fecha 16-11-2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 (Procedimiento Ordinario nº 11/2009-B). Y concluye que como en este caso el trabajo se desarrollaba a 1,20 metros de altura sobre el suelo, no era preceptiva protección alguna contra caídas en altura; si bien el andamio donde se produjo el accidente contaba con tres barandillas, y el propio trabajador afirmó, ante la Inspección de Trabajo, que no sabía si había caído hacia atrás o cayó por encima de la barandilla.

La parte impugnante se opone a este motivo. En sustancia alega que, en este caso, existen los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones; no siendo cierto que la normativa invocada por la parte recurrente se aplique solo a los trabajos realizados a una altura superior a 2 metros, pues los trabajos en altura son todos los que se realizan a una altura superior a 0 sobre el nivel del suelo.

OCTAVO.- Para resolver este tercer motivo del recurso, ha de tenerse en cuenta la normativa aplicable.

El recargo de prestaciones se encuentra regulado en e l artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , el cual dispone: " 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el artículo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira."

Hemos de recordar que en el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas, por la falta de adopción de medidas de seguridad, mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social. Ha de recordarse, también, la jurisprudencia reiterada en este materia, que exige la concurrencia de los requisitos siguientes para entender procedente la imposición del recargo ( SS TS de 2-10-2.000, 26-5-2.009, entre otras: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999), y en relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003, al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079]; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Es reiterada la jurisprudencia, expresada en entre otras, sentencia del T.S., de fecha 20 de noviembre de 2014, nº de recurso 2399/2013, que en su Fundamento de Derecho Tercero, expone: "...El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

"Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

"Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores...".

Y continúa dicha sentencia: " A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).".

"(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

También debe señalarse que el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; en su Anexo I, artículo 1.6 establece: " Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, salvo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y, cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés.

Las escaleras de mano, los andamios y los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas deberán tener la resistencia y los elementos necesarios de apoyo o sujeción, o ambos, para que su utilización en las condiciones para las que han sido diseñados no suponga un riesgo de caída por rotura o desplazamiento. En particular, las escaleras de tijera dispondrán de elementos de seguridad que impidan su apertura al ser utilizadas."

En el artículo 4.1 del Anexo II, se regulan las Disposiciones Generales en relación a las disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo para la realización de trabajos en altura, y en el artículo 4.3.1, respecto a la utilización de andamios, se dispone: " Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos. A tal efecto, sus medidas se ajustarán al número de trabajadores que vayan a utilizarlos."

NOVENO.- Aplicando la normativa y la doctrina expuesta, ha de desestimarse este tercer motivo del recurso, por las consideraciones que se exponen a continuación.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, resulta que el trabajador, D. Guillermo, prestaba servicios para Novantia Integral, S.A., dedicada al sector de la construcción, con la categoría profesional de peón especialista, hallándose trabajando en una obra de reforma interior de unas oficinas, el 27-7-2020 sufrió un accidente de trabajo; el mismo ocurrió cuando estaba subido, junto a otro trabajador, en la plataforma de un andamio con ruedas situada a una altura de 1,20 metros respecto al suelo; dicho andamio tenía instaladas unas barandillas frontales y laterales, pero no disponía de barandilla en la parte posterior; y cuando los trabajadores de disponían a colocar un dintel, se desprendió un fragmento de material cerámico en un alojamiento del mismo, y el Sr. Guillermo se desequilibró y cayó al suelo desde una altura de 1,20 metros, sufriendo un traumatismo cráneo- encefálico grave con hemorragia subaracnoidea y politraumatismos; como consecuencia el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 19-7-2020 que se extendió hasta el 15-7-2021, siendo declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de 29-10-2021.

De los hechos expuestos, se evidencia la existencia de los requisitos para la imposición del recargo de prestaciones; y en concreto, el discutido por la parte recurrente, que es la existencia de infracción en materia preventiva y de seguridad imputable a la empresa.

En primer lugar, se constata la existencia de infracción en materia de medidas de seguridad en el trabajo imputables a la empresa demandada. No es cierto que el Real Decreto1215/1997, no se aplique a los trabajos que se realicen en alturas inferiores a dos metros, pues en el mismo se regulan las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; en cuanto al artículo 1.6 del Anexo I, tal y como señala la Magistrada de instancia, se refiere en su primera parte a cualquier tipo de trabajo que se hace sobre un medio móvil que no está situado al mismo nivel del suelo, sin precisar una altura determinada, y en el que se exige el establecimiento de un sistema adecuado para garantizar que el acceso y permanencia sobre ellos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. Exigencia que, en este caso, el andamio sobre el que estaba el trabajador no cumplía, y ello se evidencia en el hecho de que, al sufrir un desequilibrio, durante la ejecución de las tareas, el trabajador se precipitó, sin que hubiera una medida adecuada que impidiera dicha caída.

Por otra parte, el hecho de que el trabajador accidentado estuviera trabajando a una altura inferior a los 2 metros, no exime a la empresa del cumplimiento de su obligación de utilizar todos los medios y equipos adecuados, a cada situación para evitar riesgos en la salud y seguridad de los trabajadores.

Respecto los artículos 4.1 y 4.3.1 del Anexo II, en relación a los andamios es también aplicable; pues en el mismo se habla de la realización de trabajos en altura, sin que se limite a los realizados a alturas superiores a dos metros, por tanto es aplicable la exigencia de que los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan; y es evidente que, en este caso, tampoco el andamio donde ocurrió el accidente de trabajo cumplía esta exigencia, no disponía de los medios adecuados para evitar la caída del trabajador.

Finalmente, no puede obviarse que la empresa tiene una obligación genérica de seguridad respecto al trabajador, cuyo incumplimiento, implica una infracción en dicha materia.

DÉCIMO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.- En virtud del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte impugnante del recurso.

DUODÉCIMO.- Firme esta sentencia, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente para recurrir, al que se le dará el destino legal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,