Sentencia Social 7268/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3497/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 16 de Barcelona ha dictado sentencia en fecha 13/2/2023, en Autos 1016/2021, en la que estima la demanda interpuesta por D. Constantino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la parte demandante afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a que abone a la demandante una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 2.041,65 euros y con efectos desde el 28-10-2020.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula recurso de suplicación en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual de 3.402,87 euros equivalente al 100% de su base reguladora de 3.402,87 euros, y efectos económicos a partir del 28-10-2020, más los incrementos y mejoras legales habidas a partir de dicha fecha, condenado a la demandada esta y pasar por dicha declaración.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación, en el que alega un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora, solicitando la revocación de la sentencia y la absolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos formulados en la demanda.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que se opone al motivo alegado solicitando su desestimación

El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado el recurso de suplicación presentado por la parte actora.

SEGUNDO.- En primer lugar, se examinará el recurso de suplicación formulado por la parte actora.

El primer motivo planteado, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO.- Desde esta perspectiva hemos de examinar la revisión fáctica pretendida por la parte actora.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Quinto, cuya redacción es la siguiente: " La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total para su profesión habitual asciende a 2.041,65 euros mensuales si derivase de enfermedad común, y de 3.402,87 euros si derivara de accidente no laboral; siendo la fecha de efectos de 28/10/2020 (Hechos no controvertidos, a excepción de la fecha de efectos)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total para su profesión habitual asciende a 2.041,65 euros mensuales si derivase de enfermedad común, y de 3.402,87 euros si derivara de accidente no laboral; siendo la fecha de efectos de 28/10/2020 (Hechos no controvertidos).

Se desestima la modificación, pues la parte recurrente, manteniendo el redactado dado por la Magistrada de instancia al hecho probado pretende suprimir la referencia a que la fecha de efectos fue hecho controvertido, pero ello no forma parte del hecho probado, sino que se refiere a una cuestión jurídica relativa a los medios probatorios en los que se apoya el hecho, y que además se razona en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. En este caso, además, es irrelevante, puesto que la sentencia en su Fallo ha fijado como fecha de efectos la pretendida por la parte actora en su recurso de 28-10-2020.

2.- Se solicita la modificación del Hecho Probado Sexto, cuya redacción es la siguiente: " La parte demandante padece: omalgia bilateral por puxación y tendinopatía, IQ en ambos hombros (2020 y 2021), con limitación funcional; necrosis avascular en ambas caderas tratada con colocación de prótesis en ambas caderas (2020 y 2021), con limitación funcional a la exploración física; lumbociatalgia con antecedentes de artrodesis lumbar en 2019 por estenosis lumbar, con limitación funcional a la exploración física actual (Dictamen OSMA-SEPRELA)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " La parte demandante padece derivado de accidente de tráfico ocurrido en marzo de 2017: omalgia bilateral por puxación y tendinopatía, IQ en ambos hombros (2020 y 2021), con limitación funcional; necrosis avascular en ambas caderas tratada con colocación de prótesis en ambas caderas (2020 y 2021), con limitación funcional a la exploración física; lumbociatalgia con antecedentes de artrodesis lumbar en 2019 por estenosis lumbar, con limitación funcional a la exploración física actual (Dictamen OSMA-SEPRELA)"

Se desestima, también, esta modificación; pues la parte recurrente, como fundamento de la misma, cita la totalidad de la prueba, pericial y documental, que aportó en el acto de juicio; pretendiendo una nueva valoración de la misma; sin que se evidencia un error palmario en la valoración de la Magistrada de instancia, que se expone, de forma detallada, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia.

CUARTO.- El segundo y tercer motivos del recurso de suplicación de la parte actora, vienen amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social , dirigido al examen del derecho y la jurisprudencia aplicados.

En el segundo, se denuncia la infracción de los artículos 156 y 158 de la Ley General de la Seguridad Social. En síntesis, argumenta la parte recurrente que la contingencia de la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida por la sentencia de instancia, ha de ser la de accidente no laboral, y no enfermedad común, ya que las lesiones que presenta derivan de un accidente de tráfico sufrido en marzo de 2017. En el tercero, con cita de una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6-11-2009 [RJ 2009\5925], se pretende que se fije como fecha de efectos de la incapacidad permanente la de 28-10-2020.

En primer lugar, debe señalarse que, respecto a la fecha de efectos, el recurso no tiene objeto, pues la sentencia de instancia ha fijado la fecha postulada por la parte recurrente, 28-10-2020.

En segundo lugar, y en cuanto a la contingencia discutida, debe tenerse en cuenta que el artículo 158 de la Ley General de la Seguridad Social define el accidente no laboral y la enfermedad común, en los siguientes términos: "1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 156, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2.e), f) y g) del artículo 156 y en el artículo 157."

En este caso para determinar la contingencia de las dolencias que presenta el actor, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haberse estimado el motivo de revisión fáctica, y que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia. De los mismos, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-En marzo de 2017, el actor sufrió un accidente con su furgoneta y una moto, refiriendo dolor en la zona occipital y cervico-dorsal. A nivel cervical dolor a la movilización y palpación, sin parestesias, con fuerza conservada; a nivel dorsal no había irradiación a extremidades superiores, con sensibilidad y fuerza conservadas. Una RMN de columna dorsal de fecha 04/04/2017 reveló una leve discopatía sin signos inflamatarios. Según documento médico del ICS, la RMN cervical reveló una discopatía C4-C7, con rectificación de lordosis cervical.

-El actor padece: omalgia bilteral con puxación y tendinopatía, intervenida quirúrgicamente en ambos hombros (2020 y 2021), con limitación funcional; necrosis avascular en ambas caderas tratada con colocación de prótesis en ambas caderas (2020 y 2022), con limitación funcional a la exploración física; lumbociatalgia con antecedentes de artrodesis lumbar en el 2019 por estenosis lumbar, con limitación funcional a la exploración física actual.

-En informe de 17-10-2022 del ICS emitido por el médico de familia, se hace constar "no puede deambular más de 15 minutos en plano, movilidad muy limitada por dolor e impotencia funcional física global."

Con base en dichos hechos, ha de concluirse en el mismo sentido que la Magistrada de instancia; pues se evidencia que las patologías más importantes que presenta el actor y que le ocasionan limitación funcional, son de origen común, y no derivan del accidente de tráfico que sufrió en marzo de 2017. Razones que llevan a desestimar los motivos de censura jurídica planteados por la parte actora.

QUINTO.- Seguidamente, se ha de resolver el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social .

El único motivo planteado, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , viene dirigido al examen del derecho aplicado. Se denuncia la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción vigente según la disposición transitoria vigésimosexta de la citada norma.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social alega, en síntesis, que las patologías osteo-articulares que se recogen en el Hecho Probado Sexto, evidencian limitación para esfuerzos y sobrecargas a este nivel, pero no existe limitación para actividades livianas o sedentarias.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que pretende la parte recurrente sustituir con su personal criterio, las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de instancia, y que el cuadro clínico que presenta el actor, así como las limitaciones que se derivan del mismo, le hacen merecedor de una incapacidad permanente absoluta, como le ha reconocido la sentencia de instancia.

SEXTO.- Para la resolución del único motivo del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4.88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimo de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá incapacidad permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Es en tal sentido que se ha declarado que lo establecido en dicho precepto, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( SSTS de de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009).

Por otra parte, y en cuanto a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, ha de examinarse el caso enjuiciado.

Debe partirse del inalterado relato fáctico de la sentencia, así como de las manifestaciones que, con valor de hecho probado, se contienen en el Fundamento de Derecho Tercero. De los mismos resulta que el actor, cuya profesión habitual es la de instalaciones eléctricas, presenta las siguientes patologías y limitaciones: omalgia bilteral conpuxación y tendinopatía, intervenida quirúrgicamente en ambos hombros (2020 y 2021), con limitación funcional; necrosis avascular en ambas caderas tratada con colocación de prótesis en ambas caderas (2020 y 2022), con limitación funcional a la exploración física; lumbociatalgia con antecedentes de artrodesis lumbar en el 2019 por estenosis lumbar, con limitación funcional a la exploración física actual. (Hecho Probado Sexto).

En el Fundamento de Derecho Tercero, con valor de hecho probado, se señala: << Presenta informe de 17/10/2022 del ICS emitido por el médico de familia, en el que se hace constar "no puede deambular más de 15 minutos en plano, movilidad muy limitada por dolor e impotencia funcional física global.">>

Con fundamento en el cuadro patológico descrito, no puede compartirse la conclusión de la Magistrada de instancia, sobre la declaración de incapacidad permanente absoluta. Puesto que de las patologías que presenta tanto a nivel lumbar, de hombros y de caderas, se deriva limitación para realizar esfuerzos físicos, o de sobrecarga o movimientos forzados a dichos niveles, así como para la deambulación y bipedestación prolongadas, pudiendo desempeñar actividades de carácter más liviano o sedentario. Debe señalarse, en cuanto al desplazamiento y la marcha, que únicamente se describe que no puede deambular más de 15 minutos en plano, lo que implica una distancia equivalente a un kilómetro (que es la distancia que se recorre por un humano a un ritmo medio); por lo que no se constata una claudicación a cortas distancias, ni grandes dificultades para los desplazamientos.

Por lo expuesto, ha de concluirse que el actor está limitado para su profesión habitual de instalaciones eléctricas, en las que sí se exige deambulación y bipedestación prolongadas, así como posturas forzadas del raquis y de las extremidades inferiores. Así se describe en la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, para "Mecánicos y reparadores de equipos electros" (Código CNO-11: 7521), y para "Instaladores y reparadores de líneas eléctricas" (Código CNO-11: 7522); para ambas, se establece carga física de 3 sobre 4, y de carga biomecánica a todos los niveles de 3 sobre 4, y la bipedestación (dinámica y estática) de 2 sobre 4, y la marcha irregular de 3 sobre 4.

Razones que llevan a estimar parcialmente, el recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de instalaciones eléctricas.

OCTAVO- Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación formulado por la parte actora, y estimarse parcialmente el recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia de instancia. En consecuencia, debe estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho del actor a percibir una pensión mensual consistente en el 55% de la base reguladora de 2.041,65 euros mensuales, con efectos desde el 28-10-2020.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,