Sentencia Social 104/2025 , Rec. 145/2023 de 20 de marzo del 2025

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) , debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la valoración global de la prueba practicada, conforme a las reglas de la sana crítica, especialmente en relación a la prueba documental aportada.

SEGUNDO.-Pretende la parte actora que se anule la sanción impuesta por la Resolución de la Secretaría Xeral de la Consellería demandad, que acuerda confirmar la sanción inicialmente propuesta en el Acta de Inspección, alegando, en síntesis, esta parte:

-Ausencia de presunción de veracidad y nulidad del Acta de infracción en la que se recogen unos hechos no constatados de forma directa por la Inspectora actuante, sino basados únicamente en la declaración de la trabajadora tal y como reconoce el propio Informe Ampliatorio de la Inspección. Por el contrario, la Inspectora actuante no ha permitido a ISTI aclarar la situación que se sanciona, ni aportar prueba alguna de que no se ha producido una falta de ocupación efectiva y, mucho menos, vulneradora de la consideración debida a la dignidad de la trabajadora.

- Anulación del Acta de Infracción (y de la resolución) debido a la ausencia total de conducta infractora por parte de la Empresa ya que no se ha producido una falta de ocupación efectiva de la trabajadora que pueda inscribirse en el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Si a efectos dialécticos se habla de una cierta falta de ocupación durante breves espacios de tiempo, es a los meros efectos de acreditar la falta total de culpabilidad e imputabilidad a la Empresa. Puede concluirse que no ha existido una falta de ocupación efectiva de la trabajadora de acuerdo con los requisitos exigidos por la doctrina judicial para poder considerarse un incumplimiento empresarial en ese sentido. El único periodo en el que la trabajadora no ha tenido ocupación efectiva por causa imputable (aunque no voluntaria, ni sancionable) a ISTI, debido a una necesidad de coordinar a varios departamentos dentro de la Empresa, es desde el día 2 de septiembre a 12 de septiembre, que comprende nueve días hábiles. Además, según se ha acreditado, durante ese periodo de tiempo, la Empresa ha estado en contacto con la trabajadora para resolver todas aquellas cuestiones que planteaba así como para mantenerla informada de los avances en la instalación de su equipo de trabajo. Ello es, sin duda, revelador de que no ha existido una intención empresarial de perjudicar a la trabajadora. El resto de días en los que no ha existido una ocupación efectiva, desde el requerimiento de la Inspectora actuante el 12 de septiembre hasta el día 8 de octubre en el que le remiten a la trabajadora los manuales de formación de su nuevo proyecto, lo ha sido por causas no imputables a la Empresa: (i)En primer lugar, los días 13, 16, 17 y 18 de septiembre surgen una serie de problemas técnicos a la hora de instalar el equipo de trabajo de Juana, los cuales se intentan solucionar desde los departamentos correspondientes de la Empresa. Precisamente, como consecuencia de la imposibilidad de conseguir acceso a los sistemas en el puesto físico en el que se encontraba la trabajadora, se le traslada el equipo de trabajo a un nuevo puesto el día 19 de septiembre de 2019, en el que se instala correctamente el mismo.

Una vez superados los problemas técnicos e informáticos, ajenos por completo a la voluntad de ISTI, e inmediatamente después de conseguir instalar el equipo, la trabajadora estuvo ausente de su puesto de trabajo por el disfrute de horas sindicales y vacaciones. En concreto, el día viernes 20 de septiembre estuvo todo el día ausente por horas sindicales y desde el 23 de septiembre hasta el 7 de octubre, la trabajadora estuvo disfrutando de su periodo de vacaciones que la Empresa había mantenido en esas fechas precisamente a solicitud de la propia trabajadora.)A la vuelta de sus vacaciones, el día 8 de octubre, coincidiendo con la visita de la Inspectora actuante, la Empresa remite a Juana los manuales de formación necesarios para su nuevo proyecto. El único motivo por el que ISTI no envía estos manuales ese mismo día 8 de octubre a primer hora de la mañana es debido a que Juana había solicitado horas sindicales para ese día desde las 10.00 horas de la mañana. Por ello, espera a su vuelta ese mismo día para remitirle los manuales que tiene que estudiar.

En todo caso, si se considerase que pudo haber falta de ocupación, la misma no sería ni trascendente, ni suficientemente grave, al tratarse de "breves espacios de tiempo" que, desde luego, "carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador". En cualquier caso, debe concluirse que la conducta de la Empresa no constituye infracción alguna de la LISOS pues si hubo un corto periodo de tiempo durante el cual la trabajadora no tuvo una ocupación efectiva como consecuencia de una descoordinación involuntaria entre distintos departamentos de la Empresa, ésta falta de ocupación fue inmediatamente subsanada desde el mismo momento en que fue requerido por la Inspectora actuante.

- Subsidiariamente, la infracción que la Inspectora imputa a la empresa y que la Resolución impone está incorrectamente tipificada ya que, como máximo, sería constitutiva de una infracción grave del artículo 7.10 de la LISOS. En las conclusiones del Acta de Infracción, la Inspectora actuante determina que no solo ha existido un incumplimiento por parte de la Empresa de proporcionar ocupación efectiva a la trabajadora, sino que, además, considera que se ha producido una vulneración de la consideración debida a la dignidad de la trabajadora, entendiendo que se ha producido un acoso moral o "mobbing".Por ello, el Acta de Infracción propone la imposición de una sanción de 10.000 euros por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 8.11 de la LISOS: "Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores".Esta conclusión se alcanza por la Inspectora actuante con base en las declaraciones de la trabajadora y de forma completamente injustificada. No existe ni en los hechos recogidos en el Acta de Infracción ni, por supuesto, en la relación de hechos acreditados por esta parte en el presente escrito de alegaciones (desoídos por la Inspectora a la hora de redactar el Acta de Infracción), ningún indicio o base que permita justificar la vulneración del derecho a la dignidad de doña Juana. Es muy destacable que, de forma contradictoria, el Informe Ampliatorio justifica la correcta tipificación de la infracción con base: (i) en la reiteración; (ii) en que la trabajadora ha sido desoída; y (iii) en que la conducta se ha extendido durante varios meses. Sin embargo, estas son precisamente las "agravantes" que justificaban, a juicio de la Inspectora actuante, la imposición de la sanción por encima del grado mínimo. Ciertamente, el Acta de Infracción determinaba la calificación de la infracción como muy grave de la LISOS por considerar que se ha producido una vulneración de la consideración debida a la dignidad de la trabajadora entendiendo que se ha producido un acoso moral o "mobbing". Ello denota claramente que la Inspectora actuante, ante la falta de indicios y ante las alegaciones probadas por esta parte, intenta cambiar el criterio inicial del Acta de Infracción por otras "agravantes" para intentar justificar la tipificación de la infracción como muy grave. Sin embargo, al contrario de lo que recoge la Inspectora -en sus dos versiones de indicios- y que la Resolución da por válido, según se ha acreditado por esta parte en la secuencia real de hechos, se pueden apreciar múltiples indicios del intento de la Empresa de afectar lo menos posible a los derechos de la trabajadora. Entre otros, pueden destacarse los siguientes: (i)Cuando se comunicó el cambio de proyecto, la trabajadora planteó una serie de dudas y peticiones, las cuales se concedieron en su integridad. Entre otros aspectos, (a) se atendió a la posibilidad de mantener inalterados los periodos de vacaciones solicitados para octubre y noviembre de 2019; (b) se mantuvieron las horas sindicales y de Permiso Individual de Formación solicitadas; y (c) se accedió a continuar con la adaptación de su jornada de 8:00 a 16:00 horas para favorecer su conciliación familiar.(ii)Durante los días en los que se retrasó la instalación del equipo de trabajo de la trabajadora en su nuevo puesto debido a una cierta descoordinación entre distintas áreas de ISTI (del 2 al 12 de septiembre), la responsable de su nuevo equipo estuvo informando continuamente a la trabajadora sobre el estado de la situación y estuvo intentando de forma activa que se instalara su equipo de trabajo (incluso solicitando que se transportara desde Madrid) lo antes posible.(iii)Cuando llegó el equipo de trabajo al puesto de la trabajadora el 13 de septiembre, y durante los días 16 y 17 de septiembre en los que surgieron multitud de problemas informáticos en la configuración del acceso a los sistemas de la Empresa, la responsable de su nuevo equipo estuvo ayudando continuamente a Juana a solucionar todos estos problemas con los departamentos encargados para ello.(iv)En cuanto la trabajadora se reincorporó de las vacaciones y justo después de volver de su ausencia por horas sindicales el 8 de octubre, la Empresa remitió a la trabajadora los manuales de formación necesarios para su nuevo proyecto. De los hechos descritos se desprende claramente que no ha existido una vulneración de la consideración debida a la dignidad de la trabajadora sino una voluntad proactiva de solucionar la desafortunada situación que se había producido sin afectar a los derechos de Juana (derechos sindicales, derecho al descanso, derecho a la formación, etc.). Incluso si se considera que se ha producido una falta de ocupación que pudiera infringir el artículo 4.2.a) del ET, esta conducta debería tipificarse de acuerdo con la infracción específicamente prevista para ello en el artículo 7.10 de la LISOS: "Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente".Con base en todo lo anterior, la infracción imputada a la Empresa estaría incorrectamente tipificada ya que, existiendo una infracción específica en la LISOS para el incumplimiento descrito (falta de ocupación efectiva del artículo 4.2.a) del ET) y sin haberse justificando mínimamente la vulneración del derecho a la dignidad (existiendo múltiples indicios de lo contrario precisamente), no cabe encuadrar la conducta de la Empresa como una infracción muy grave del artículo 8.11 de la LISOS.

-Con carácter estrictamente subsidiario se alega que la sanción propuesta se encuentra incorrectamente graduada, la Inspectora utiliza como criterio para graduar la sanción por encima del mínimo de 6.251 € el hecho de haber incumplido el requerimiento efectuado. Sin embargo, como ha quedado acreditado, el requerimiento efectuado por la Inspectora el 12 de septiembre no se incumplió. Al contrario, desde el día siguiente (13 de septiembre) cesó completamente la situación de falta de ocupación, que además como se ha dicho era ajena a cualquier conducta lesiva de derechos. A partir de ese día, se instaló el equipo de trabajo (sin perjuicio de las dificultades técnicas en la configuración del accesos a los sistemas de ISTI), la trabajadora disfrutó de horas sindicales y vacaciones, y cuando se reincorporó de las vacaciones y terminaron sus horas sindicales del 8 de octubre, se le remitieron los manuales de formación de su nuevo proyecto. Por tanto, no existe ninguna circunstancia agravante sino, más bien al contrario, un cumplimiento por parte de la empresa del requerimiento efectuado, lo que implica que, en cualquier caso, la sanción debería graduarse con el importe mínimo de 6.251 euros.

Por la Consellería de Emprego e Igualdade de la Xunta de Galicia, en contestación a las alegaciones anteriores, se realiza una remisión expresa al contenido del acta de infracción y al expediente sancionador, y se insiste en que a la trabajadora se la vacía de funciones desde el verano de 2019 en adelante y, cuando se le dan unas nuevas, no se le dota de formación, todo ello con origen en un conflicto previo de la empresa sancionada con la trabajadora. Se indica también por esta parte que la sanción de 10.000 € se sitúa en el tramo inferior del art. 40.1.c LISOS, si bien no es el mínimo por la concurrencia del incumplimiento de un requerimiento previo para dotar de ocupación efectiva a la afectada.

Se alega también por la administración demandada que concurre el supuesto de cosa juzgada del art. 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC): "4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".Con relación a esta figura se cita la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. 6 de A Coruña en el procedimiento de DFU 724/20 de fecha 5 de enero de 2021 y la sentencia dictada en relación a la misma en el recurso de suplicación 2300/21 del Tribunal Superior de Justica de Galicia en fecha 30 de septiembre de 2021. Se pone de relieve que en los citados procedimientos no fue parte de la Consellería demandada y que los hechos en los que se fundamentan las sentencias recaídas son los mismos que los apreciados por la ITSS, hechos que se declara que vulneran los derechos fundamentales de la trabajadora doña Juana.

Con relación a la proporcionalidad de la sanción impuesta, esta parte argumenta que frente a la alegación de la demandante de que se cesó en el vaciado de las funciones una vez recibido el requerimiento de la ITSS, debe atenderse a lo resuelto en los procedimientos de vulneración de derechos fundamentales en los que se considera que el vaciado de funciones se prolongó hasta el año 2020.

Por parte de doña Juana se formuló adhesión con relación a lo manifestado por la administración demandada.

TERCERO.-Concurre en este caso la excepción de cosa juzgada, en su vertiente positiva, expresión que hace referencia al efecto externo que una resolución judicial tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, efecto consistente en una vinculación negativa y positiva y que aparece regulado en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y, conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primer proceso debe tenerse en el segundo cuando sea un antecedente lógico de los que sea su objeto. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias. La eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto. Y según reitera la jurisprudencia, la cosa juzgada se extiende también a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió. En el presente supuesto en el que en que se discute si ha existido falta de ocupación de la trabajadora doña Juana y si esta falta de ocupación ha supuesto un ataque a su dignidad, por haber sido objeto de acoso moral o mobbing,no existe ninguna circunstancia que desvirtúe la triple identidad de persona, cosas y causa o razón de pedir, respecto a la Sentencia Núm. 3563/2021, de fecha 30 de septiembre de 2021, dictada en el Recurso de Suplicación 2300/2021 por el Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Galicia, no rompiendo esta triple identidad en la circunstancia de que el contenido de la sentencia dictada en suplicación sea más amplio. Concurre particularmente en este caso la excepción de cosa juzgada, en su vertiente de vinculación positiva respecto a la STSJ Núm. 3563/2021, cuyo e

La sentencia citada establece en su fundamento jurídico tercero que:

"...es que la situación de falta de ocupación efectiva se habría prolongado al menos hasta el 16 de diciembre de 2019 -hecho probado quinto, aunque esto ha de ser objeto también de matizaciones, que luego veremos-. Consta así que la parte se encontró desde el 1 de septiembre de 2019 y hasta el 8 de octubre sin material ni equipo de trabajo. Además, desde el 9 de octubre y al menos hasta el 29 de octubre estuvo únicamente recibiendo manuales " para que los fuera leyendo". A continuación, desde el 29 de octubre al menos y hasta el 16 de diciembre de 2019 tenía programadas unas escuchas de formación, que no se realizaron por supuestos problemas técnicos y de falta de material (auriculares, teléfono).

A la vista de todo ello, desde el 1 de septiembre y hasta al menos el 16 de diciembre de 2019 existió una falta de ocupación efectiva de la parte.

No desvirtúa lo dicho el que la parte estuviera de vacaciones entre el 23 de septiembre y el 6 de octubre, pues es un período muy breve en relación al período de falta de ocupación efectiva considerado -desde el 1 de septiembre hasta al menos el 16 de diciembre-.

Por todo ello, no podemos compartir con la magistrada de instancia que, a la vista de los hechos probados, en todo caso la situación de falta de ocupación efectiva hubiera finalizado el 8 de octubre de 2019. Y siendo esto así, y continuando la situación de falta de ocupación efectiva al menos hasta el 16 de diciembre de 2019, no podemos concluir que hubiese transcurrido el plazo de prescripción de un año del art. 59 ET ."

Previamente, en el mismo fundamento jurídico la referida sentencia establece que:

"El caso es que consta en los hechos probados que la parte actora, desde el 1 de septiembre de 2019, pasó a estar adscrita al proyecto "Centro de Servicios Compartidos GE 057D"-y no ya al cliente R para el que antes prestaba servicios, a la vista de los hechos probados segundo y tercero-. Tras ese cambio de proyecto con efectos de 1 de septiembre, no recibió el equipo y el resto de material hasta el 8 de octubre-hechos probados tercero y quinto-. A ello se suma que, entre medias, el 19 de septiembre de 2019 se le comunicó nuevamente un traslado de puesto y de edificio, habiendo solicitado la parte aclaración sobre si ello conllevaba también cambio de proyecto, sin que a tal efecto conste respuesta de la empresa-hecho probado quinto-.

Siendo esto así, el 9 de octubre la parte actora manifestó que había leído el manual de formación, y, a partir de ese momento, se le empiezan a enviar nuevos manuales -un número que la recurrente en su demanda cifra en cuarenta y siete- hasta el 22 de octubre, y si bien los hechos probados no cuantifican cuántos manuales se le enviaron, sí recogen que fue recibiendo el 10 de octubre " varios manuales más para que los fuera leyendo",según le dijo la responsable; y que el 21 de octubre de 2019 " siguió recibiendo manuales"-hechos probados quinto-. Por otro lado, no consta tampoco en los hechos probados cuál era el contenido de tales manuales que se recibieron sucesivamente " para que los fuera leyendo", a efectos de que pueda valorarse si eran una formación real y apropiada, y no una mera actitud de la empresa para encubrir una falta de ocupación efectiva y para represaliar a la actora-luego veremos los indicios de vulneración de derechos fundamentales y, en concreto de la garantía de indemnidad-. Todo ello habiendo acontecido, además, en el marco de un cambio de proyecto que no estuvo justificado -como señala la propia magistrada de instancia con valor de hecho probado (página 13), y según que reconoció la responsable del nuevo proyecto-.

En otras palabras, dado que la propia demandante alegó en su demanda que la tuvieron durante semanas revisando decenas de manuales, poniendo así de manifiesto que ello no era una formación adecuada y efectiva -incluso llega a afirmar que no le dieron formación, página 11 de la demanda-, y a la vista asimismo de los indicios -que luego concretaremos- de vulneración de derechos fundamentales, era a la parte demandada, a la empresa, a quien le correspondía - arts 96.1 y 181.2 LRJS -acreditar no sólo que le remitió manuales a la parte actora, sino cuál era el concreto objeto de tales manuales, y que eran apropiados para la formación de la trabajadora; y no, por así decirlo, una mera maniobra para ocultar el cambio injustificado de proyecto y la consiguiente falta de ocupación efectiva.

Siendo esto así, y dado que no constan en los hechos probados elementos que puedan determinar la adecuación de la lectura de tales manuales a una formación real y efectiva de la trabajadora, no podemos compartir, con la magistrada de instancia (página 13 de la sentencia), que desde el momento en que la empresa le empieza a enviar tales manuales ya existiera ocupación efectiva, ni que, por tanto, desde ese momento debamos computar el plazo de prescripción.

Es más, si atendemos a la carta de despido que se ha adicionado por la vía del art. 193 b) LRJS ,hemos de concluir asimismo que la propia empresa consideraba tal formación -consistente en la lectura de múltiples manuales que la empresa le iba enviando- como irrelevante. Pues a la hora de motivar la propia empresa en tal carta de despido objetivo -por causas económicas, productivas y organizativas- la selección de la demandante, se refiere exclusivamente a su perfil como operadora de soporte técnico de R-Cable, que es el proyecto al que, como antes señalamos, venía estando asignada la parte antes del 1 de septiembre de 2019, con lo que parece que la propia empresa, más de un año después del cambio de proyecto en septiembre de 2019 -la carta es de 29 de enero de 2021- sigue considerando que el perfil de la parte continúa siendo el relativo a su asignación anterior al proyecto de R-Cable. Esto es, que no habría existido una ocupación efectiva desde entonces para otros proyectos, lo que corrobora la argumentación de la recurrente en los presentes autos.

Pero, además, la carta de despido refiere como criterio de selección de la trabajadora el de profesionales " de tecnologías obsoletas, con conocimientos y/o capacidades de demanda decreciente...", por ser su perfil concretamente, según recoge tal carta, de soporte técnico de R-Cable.Por lo que parece asimismo que la propia empleadora no considera tampoco relevante la formación que la parte actora recibió desde octubre de 2019, a través de esa reiterado envío de manuales para que " los fuera leyendo"-hecho probados quinto y decimoséptimo-."

Establecido por la STSJ 3563/2021 la falta de ocupación efectiva de la Sra. Juana en el periodo de 1 de septiembre y hasta al menos el mes de marzo de 2020, ya dentro del fundamento jurídico cuarto se recoge que:

"(1.3) Dicho esto, existen indicios, a la vista de los hechos probados, de que la falta de ocupación efectiva y el cambio de puesto de trabajo de la parte recurrente desde el 1 de septiembre de 2019, tal y como la misma sostiene, fueron una represalia por su labor sindical ( art. 28.1 CE y art. 12 LOLS ), y de que ha sido en consecuencia discriminada por su afiliación y actividad sindical ( art. 14.1 CE y 17.1 ET ); y, asimismo, de que tal conducta empresarial trae causa de acciones judiciales o actos preparatorios o previos a acciones judiciales, con vulneración de la garantía de indemnidad ( arts. 24.1 CE ). Asimismo, cabe concluir, de acuerdo con lo que a continuación vamos a exponer, que fruto de tal falta de ocupación efectiva y cambio de puesto de trabajo se le ha ocasionado una vulneración de su integridad moral ( art. 15.1 CE ), todo ello en relación con la dignidad de la persona reconocida constitucionalmente ( art. 10.1 CE ).

No apreciamos, por el contrario, la vulneración del derecho al honor ( art. 18.1 CE ) que refiere la parte en su recurso en relación a las anotaciones en los turnos SAT y a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, por los motivos expuestos en el anterior fundamento jurídico de la presente sentencia.

(...)

(1.4. In fine). En definitiva, entendemos que existió una falta de ocupación efectiva, que no queda desvirtuada por el envío de los manuales antes descritos, entre el 1 de septiembre y al menos, en inicio de la pandemia de marzo de 2020.

(1.5) No se trata ya de que no exista una justificación suficiente para esa falta de ocupación efectiva, que vulneraría el art. 4.2 a) ET , sino que además, como antes señalamos, existen indicios de que el cambio de proyecto y de puesto de trabajo, y la falta de ocupación efectiva fue, en realidad, una represalia para la recurrente por su actividad sindical previa, y por las reclamaciones que había dirigido a la empresa. Los indicios en tal sentido, de acuerdo con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS , son los siguientes, a la vista de los hechos probados:

a) La demandante fue elegida en 2015 miembro del comité de empresa de Tecnocom -actualmente Indra Soluciones Tecnológicas de la Información, tras la fusión por absorción de 2018, hecho probado decimocuarto-. Fue además presidenta del comité de empresa -hecho probado decimotercero-, todo ello integrada en una candidatura de la CIG -hecho probado decimotercero, y además alegado en página dos de la demanda y no controvertido-. Fruto de un previo cambio de centro de trabajo, en septiembre de 2018, dejó de ostentar tal representación de los trabajadores -hecho probado decimotercero y extremo no controvertido-.

b) En noviembre de 2018 la trabajadora comunicó a la empresa que seguía ostentando la representación sindical en la extensión prevista en la LOLS, el ET y la normativa concordante, " como miembro de la Sección Sindical de la CIG en la empresa". Y el 15 de octubre de 2019 la CIG comunicó a la empresa que el día 14 de octubre de 2019 se había elegido a la recurrente como delegada de la sección sindical de acuerdo con la LOLS -hecho probado decimotercero-.

c) La parte actora presentó una demanda de vacaciones frente a la empresa el 4 de mayo de 2017, que fue considerada en la sentencia de conflicto colectivo de 21 de febrero de 2018, del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , como desencadenante de la represalia empresarial articulada por Tecnocom -hoy Indra- mediante una modificación sustancial colectiva. La citada sentencia, además de hacer expresa referencia a la recurrente y a la demanda de vacaciones por la misma presentada en sus hechos probados, señala en su fundamentación: " No existe pues duda alguna que la decisión de la empresa se toma como represalia por la demanda de vacaciones, a modo de venganza por su presentación...".

Además, la parte actora testificó en el juicio celebrado el 23 de mayo de 2019, y que dio lugar a la sentencia de 2 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en la que a instancia de la CIG, y frente a la aquí demandada, se declaró nula la modificación del sistema de rotaciones. En tal sentencia, se recoge como una de las pruebas determinantes del relato de hechos probados la testifical de la ahora recurrente: " trabajadora de la empresa y representante legal de los trabajadores, cuya declaración me ha merecido total credibilidad...", dice el magistrado -tales sentencias se han dado por reproducidas en la adición articulada según el art. 193 b) LRJS -.

d) La parte actora formo parte del comité de huelga en distintas huelgas entre 2017 y 2019 -hecho probado decimotercero, según revisión más arriba realizada-

e) Además, la actora realizó denuncias ante la ITSS frente a la empresa durante los años 2017 a 2019 constando su vinculación con la CIG (membrete, alegando condición de integrante de la sección sindical, etc) -hecho probado decimotercero, revisado a través del art. 193 b) LRJS -.

f) La demandante denunció ante la ITSS su falta de asignación de tareas, siendo emitido informe por la Inspectora actuante con fecha 9 de octubre de 2019, donde se señala que, tras las constataciones pertinentes, se dirigió requerimiento a la empresa para que pusiera fin a tal situación de falta de ocupación efectiva, " que la empresa ha ignorado", manteniéndose en tal momento tal situación de falta de ocupación, por lo que se acordó inicio de expediente sancionador -informe de la ITSS adicionado por la revisión del art. 193 b) LRJS más arriba admitida, y obrante en autos a los folios 26 y siguientes-.

g) La empresa ha venido haciendo anotaciones en los turnos SAT en diversas ocasiones durante 2017 y 2018 cuando la parte actora solicitaba horas sindicales -hecho probado duodécimo-, y que denotaban en algunas de las mismas una cierta crítica a la trabajadora por el disfrute de tales horas sindicales y las perturbaciones que ocasionaba (haciendo constar que avisaba con poco tiempo, por ejemplo). Las mismas estaban " a la vista de todos" -fundamento jurídico tercero de la sentencia-.

h) La responsable del proyecto centro de servicios compartidos GE 057D, al que se adscribió a la actora a partir del 1 de septiembre de 2019 -hecho probado tercero-, declaró en el acto de juicio, como señala y asume con valor de hecho probado la magistrada de instancia en el fundamento jurídico tercero (página 13) de la sentencia, que el cambio a tal proyecto no se encontraba justificado.

i) En el proyecto al que fue adscrita la recurrente desde el 1 de septiembre de 2019 prestan servicios trabajadores de la empresa en Madrid, y, fuera de tal emplazamiento, sólo lo hacen otros dos trabajadores en Bilbao y Salamanca, además de la demandante en A Coruña (hecho probado décimo). Tal circunstancia apunta, indiciariamente, a que la falta de ocupación efectiva y el cambio de proyecto -que no estuvo justificado, según la responsable del mismo- habrían sido represalias por su actividad sindical previa; pues, tras el cambio, la trabajadora no tendría ya contacto directo, en la misma localidad, con otros trabajadores que prestasen servicios en su proyecto, lo que entendemos que podría al menos dificultar en parte su labor sindical. Además, no se explica ni justifica la causa de que la trabajadora fuera adscrita a ese nuevo proyecto, cuando parece que sólo excepcionalmente se adscribían trabajadores/as de fuera de Madrid.

Fruto de tales indicios, y de la falta de una justificación objetiva y suficiente ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ) para el cambio de proyecto de la actora desde el 1 de septiembre de 2019, y para su falta de ocupación efectiva desde tal fecha, entendemos que tal decisión y conducta empresarial vulneran la garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE ), y asimismo la garantía de indemnidad sindical ( art. 28.1 CE ), en tanto que supondrían una represalia por la actividad sindical de la parte actora, y por las actuaciones de la misma en la vía judicial o mediante actos preparatorios al inicio de acciones judiciales; y, además, comportan también un trato discriminatorio por razón de su vinculación sindical ( art. 14.1 CE y 17.1 ET ).

(1.6) Además, y para ir finalizando con la resolución de este motivo de recurso, la conducta empresarial que hemos descrito y nos ocupa, desarrollada fundamentalmente desde el 1 de septiembre de 2019, supone también una vulneración de su derecho fundamental a la integridad moral ( art. 15 CE ) en relación a la dignidad personal de la parte recurrente ( art. 10.1 CE ).

A este respecto, se cumplen los requisitos establecidos por la STC nº 56/2019 para apreciar una vulneración de la integridad moral ( art. 15 CE ), puesto que la conducta empresarial analizada, esto es, el cambio de proyecto, como hemos visto, ha sido deliberado (la propia responsable señaló además que el cambio de proyecto no estaba justificado, según la sentencia); y, en tal sentido, una vez que el cambio de proyecto no estaba justificado, la conducta de la empresa estuvo adecuadamente conectada con el resultado lesivo para la integridad moral y la dignidad de la recurrente a través de la consiguiente falta de ocupación efectiva (elemento de intención).

Además, la conducta empresarial, dada su persistencia en el tiempo, tuvo potencialidad de ocasionar padecimientos psíquicos y morales a la recurrente. En tal sentido, consta que la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por "otros trastornos de ansiedad mixtos" entre el 30 de julio de 2020 y el 16 de noviembre de 2020 -hecho probado octavo-. (elemento de menoscabo).

El cambio de proyecto unido a una falta de ocupación efectiva era idóneo para producir un efecto de vejación o humillación de la parte, pues no puede olvidarse que la ocupación efectiva es un derecho de los trabajadores/as ( art 4.2 a) ET ), que además incide directamente sobre el sentimiento de utilidad y realización que los trabajadores/as pueden desarrollar, y sobre el sentido de su actividad laboral como elemento que puede articular, entre otros factores, el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ). (elemento de vejación).

Por lo demás, ya hemos explicado que la conducta empresarial analizada carecía de toda justificación. Tal medida de cambio de proyecto, y la consiguiente falta de ocupación efectiva, no puede ampararse en el ius variandi empresarial. Pues, por un lado, la falta de ocupación efectiva supone incumplir una obligación del empresario ( art. 4.2 a) ET ); y, por otro lado, respecto del cambio de proyecto no se ha acreditado justificación objetiva y razonable alguna, y sí, por el contrario indicios diversos de que obedece a una represalia y discriminación de la trabajadora por su actividad sindical previa, vulnerando asimismo su garantía de indemnidad. Así, como más arriba expusimos, no consta que fuera ni necesario ni idóneo el cambio de proyecto de la actora a partir del 1 de septiembre de 2019, ni tampoco su falta de ocupación efectiva. No consta, en definitiva, ningún atisbo de justificación de tal medida ( arts. 96.1 y 181.2 LRJS ), y sí, por el contrario, indicios suficientes de que su finalidad fue una represalia de la actora y ahora recurrente.

La consecuencia de la estimación de tal motivo de recurso ha de ser, según lo solicitado en la demanda y sin perjuicio del siguiente motivo, la revocación de la sentencia de instancia, y la declaración de la vulneración por la demandada de la libertad sindical de la demandante ( art. 28.1 CE ), del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE ), del derecho a la no discriminación por razón de su vinculación sindical ( art. 14 CE y 17.1 ET ), y de su integridad moral ( art. 15 CE ). Asimismo, se acuerda la nulidad de la actuación empresarial de cambio de proyecto de la actora y de falta de ocupación efectiva, y el cese de tal actuación. En relación con ello, y con el restablecimiento de la demandante en sus derechos, se procede, como veremos en el siguiente motivo de recurso, a reconocer una indemnización por daños y perjuicios - art. 182.1 LRJS -. En lo demás, la reposición a la situación anterior no se puede acordar en este momento, puesto que ello está supeditado al resultado del procedimiento de impugnación del despido de la parte actora, posterior a la sentencia aquí recurrida y cuya impugnación no es objeto del presente recurso, si bien la parte señaló en su escrito de complemento de recurso haber impugnado judicialmente tal despido ante los Juzgado de lo Social."

2) (...)

FALLAMOS

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Doña Juana frente a la sentencia de 5 de enero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, dictada en los autos de tutela de derechos fundamentales nº 727/2020 seguidos frente a Indra Soluciones Tecnológicas de la Información SL, que revocamos. Todo ello estimando en parte la demanda en su día presentada, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaramos la vulneración por la empresa demandada Indra Soluciones Tecnológicas de la Información SL de la libertad sindical de la parte demandante ( art. 28.1 CE ), de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( art. 24.1 CE ), de su derecho a no ser discriminada por razón de su vinculación sindical ( art. 14 CE y 17.1 ET ), y de su derecho a la integridad moral ( art. 15 CE ).

2º.- Asimismo, se acuerda la nulidad de la actuación empresarial de cambio de proyecto de la actora y de falta de ocupación efectiva, y el cese de la conducta vulneradora de derechos fundamentales de la parte actora.

3º.- Acordamos el restablecimiento de la parte demandante en la integridad de sus derechos, todo ello con derecho al abono por parte de la empresa de una indemnización por daños y perjuicios de 10.000 euros.

4º.- Condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por tales pronunciamientos.

5º.- Sin costas."

De acuerdo con lo resuelto en la STSJ extractada, que tiene, según lo ya expuesto, el valor de cosa juzgada positiva en este procedimiento, y en contra de lo defendido por la parte actora, sí existió una falta de ocupación efectiva en relación con la trabajadora doña Juana, que se prolongó desde el desde el 1 de septiembre y hasta al menos el inició del estado de alarma en marzo de 2020, a pesar de los requerimientos de la ITSS, que la empresa ignoró. Además, la resolución citada también establece que esta conducta reiterada, después del cambio injustificado de proyecto al que estaba adscrita, supuso un ataque a la dignidad de la trabajadora, puesto que, reiterando lo que se recoge en la resolución de referencia, no puede olvidarse que la ocupación efectiva es un derecho de los trabajadores/as ( art 4.2 a) ET) , que además incide directamente sobre el sentimiento de utilidad y realización que los trabajadores/as pueden desarrollar, y sobre el sentido de su actividad laboral como elemento que puede articular, entre otros factores, el libre desarrollo de la personalidad, art. 10.1 CE. Todo ello determina la concurrencia de una infracción muy grave del art. 8.11 LISOS que tipifica como tal "Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores."

CUARTO.-Respecto a la graduación de la sanción impuesta, y a los argumentos utilizados por la parte actora para intentar justificar una graduación incorrecta, con fundamento en que la Inspectora utiliza como criterio para graduación el hecho de haber incumplido el requerimiento efectuado, sostiene esta parte que la empresa atendió el requerimiento efectuado por la Inspectora el 12 de septiembre, cesando desde el día siguiente en la situación de falta de ocupación, situación que además era ajena a cualquier conducta lesiva de derechos. Mantiene la parte actora que a partir del día 13 de septiembre se instaló el equipo de trabajo, aunque con dificultades técnicas en la configuración del accesos a los sistemas de ISTI, que la trabajadora disfrutó de horas sindicales y vacaciones, y que, cuando se reincorporó de las vacaciones y terminaron sus horas sindicales del 8 de octubre, se le remitieron los manuales de formación de su nuevo proyecto. De acuerdo con lo ya se ha examinado, lo cierto que es está acreditado que la falta de ocupación perduró mucho más allá del 13 de septiembre de 2019, lo que lleva a apreciar la concurrencia de la agravante que justifica la imposición de la sanción en la cuantía de 10.000 €.

Por lo expuesto debe desestimarse íntegramente la demanda.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 115.3 y art. 191.3.g) de la LRJS, contra la presente resolución no cabe recurso alguno, por no exceder la cuantía litigiosa de 18.000 €.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,