Sentencia Social 1081/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3042/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social Nº 1 de Figueres ha dictado sentencia de fecha 1-3-2023 en Autos 182/2022 , seguidos a instancia de Dª Coral contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se estima la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente de total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 625,97 euros, con efectos económicos desde el 10-5-2022.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, formula el Instituto Nacional de la Seguridad, el presente recurso de suplicación , en el que se alegan sendos motivos amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte nueva sentencia en la que, revocando la sentencia impugnada, se dicte nueva sentencias más ajustada a Derecho que confirme la resolución administrativa.

La parte actora ha presentado escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se repongan los autos al momento de dictar sentencia. Se denuncia la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el artículo 24.2 de la Constitución Española.

En síntesis, argumenta la recurrente que la sentencia dictada no recoge en los hechos probados el cuadro patológico que se considera acreditado, y sobre el que se declarado a la actora en situación de incapacidad permanente total, y que se ha pronunciado sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes.

La parte impugnante se opone alegando, que no existe en sustancia los defectos que alega la parte recurrente, ya que la sentencia de instancia describe en el hecho probado séptimo el cuadro residual que padece la actora, sobre el que ha valorado la incapacidad permanente.

CUARTO.- Para resolver este primer motivo del recurso, dirigido a solicitar la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicable.

Se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Por otra parte, y en cuanto al defecto de insuficiencia de hechos probados e incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia, han de tenerse en cuenta las normas que regulan las sentencias. En primer lugar, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece: " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón."

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia 44/2008, de 10 de marzo expone:

<< La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)".

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

"[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato este redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".>>

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

<< (...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).>>

Por lo que respecta a la insuficiencia del relato fáctico, debe tenerse presente la doctrina jurisprudencial, que ha determinado que aquélla únicamente dará lugar a la nulidad de la sentencia en aquellos supuestos en que la resolución no haya reflejado todos los integrantes del debate procesal relevantes para la decisión del Juez a quo, y para la eventual solución del recurso, causantes de indefensión, pero matizando que las irregularidades formales o de redacción, así como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o la remisión a documentos obrantes en autos, no tienen fuerza invalidante de la resolución judicial por sí mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre y 9 de diciembre de 1.989 ) y considerando la anulación de la sentencia por tal causa como última ratio para el supuesto en que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial en su caso no pueda subsanarse por una u otra vía.

Debe recordarse que, reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo, en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados, mantiene que las afirmaciones de carácter fáctico que la sentencia contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12-2013, rec. 30/2013 , cuando, con cita de otras anteriores, también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, <<... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que "los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma. ( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma" ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 )....>>.

En este caso, se ha de desestimar este primer motivo del recurso; pues la sentencia de instancia no adolece de los defectos denunciados. En el Hecho Probado Séptimo se describe el cuadro residual que afecta a la demandante, y que ha sido valorado por la Magistrada de instancia para determinar la existencia de incapacidad permanente total. Tampoco se constata la existencia de la incongruencia alegada, pues se resuelve sobre las pretensiones planteadas en la demanda dirigidas a solicitar la declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, habiéndose acogido la pretensión subsidiaria.

QUINTO.- El segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido al examen de la infracción de normas sustantivas . Se denuncia la infracción del artículo 194.1b) de la Ley General de la Seguridad Social.

La parte recurrente alega, en síntesis, que de las pruebas físicas y complementarias realizadas por los médicos evaluadores del SGAM, la actora se encuentra en control y tratamiento por neurocirugía y neurología del Hospital Vall d'Hebron, presentando una estabilización, y una mejoría por la medicación instaurada; y que no puede entenderse la enfermedad como definitiva, pues la actora está inmersa en un proceso de incapacidad temporal por la misma patología desde el 14-3- 2022, y habrá que esperar a la finalización de dicho proceso, para que el ICAM realice la correspondiente valoración.

La parte impugnante se opone a este motivo. Alega, en sustancia, que la sentencia de instancia ha valorado correctamente las patologías que afectan a la actora y han sido acreditadas, concluyendo que está incapacitada para la realización de su profesión habitual; y que, el propio ICAM en fecha 10-5-2022 emitió alta médica con propuesta de incapacidad permanente.

de las pruebas objetivas no puede concluirse la existencia de patologías, ni a nivel lumbar ni en el codo, determinantes de una incapacidad permanente. Y argumenta que, habiéndose basado la sentencia de instancia para el reconocimiento de la incapacidad permanente total, en la existencia de algias, sin embargo, las mismas en todo caso podrían dar lugar a situación de incapacidad temporal, en los periodos de sintomatología aguda.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que de los informes médicos que constan en las actuaciones, incluido el del Médico Forense, queda acreditado que las lesiones que padece la actora le impiden realizar trabajos, como el suyo de camarera de pisos, que requiere esfuerzo físico o manipulación de cargas, teniendo en cuenta que la actora agotó el periodo máximo de incapacidad temporal, y que el tratamiento posible es paliativo.

SEXTO.- Para resolver el segundo motivo alegado en el recurso se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: "La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo."

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión y oficio"; "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Por lo que respecta a la incapacidad permanente total, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Por lo que, a la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse "entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores".

SÉPTIMO.- Expuestas la normativa y jurisprudencia aplicables, se ha de analizar el caso enjuiciado.

Para ello ha de partirse del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que no ha sido combatido por la parte recurrente, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo resulta que la actora, cuya profesión habitual es la de quesera autónoma dedicada a la elaboración artesanal y venta de quesos, yogures y otros derivados lácteos, presenta el siguiente cuadro residual: " Pseudotumor cerebral. Hipertensión intracraneal resuelta. Migraña crónica refractaria discapacitantes, con dolor prácticamente diario."

Sobre el cuadro patológico expuesto, la Magistrado de instancia concluye que la actora se encuentra afecta de una incapacidad permanente total; argumentando: " Los calendarios de crisis de dolor cumplimentados por la actora para el seguimiento neurológico y ajuste del tratamiento son demostrativos de la frecuencia e intensidad de las migrañas. En este contexto de migraña crónica con mal control terapéutico, y tal y como concluye el periodo de la parte actora, la Sra. Coral no se encuentra en condiciones de realizar su actividad laboral de manera normalizada, con una mínima continuidad, dedicación y eficacia, actividad que implica, por el tipo de proceso productivo, un carga física moderada, siendo elevada a nivel biomecánica en extremidades superiores y columna vertebral, con demanda de toma de decisiones, complejidad y apremio moderadas ."

La Sala comparte la conclusión y los argumentos de la sentencia de instancia, habida cuenta de en la misma se declara probada la existencia de una migraña crónica refractaria al tratamiento, con dolor prácticamente diario. Por lo que ha de desestimarse este segundo motivo esgrimido en el recurso, al no apreciarse infracción de la normativa denunciada.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación ,