Sentencia Social 15/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 341/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda, sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, interpuesta por Dª. Gracia, Dª. DOÑA Guillerma y D. Pedro Francisco (viuda e hijos de D. Agapito) contra la empresa "HYDRO EXTRUSIÓN SPAIN S.A.", y condena a la mercantil demandada a indemnizar a los demandantes con la suma de 188.468 €, estableciendo para la viuda Dª. Gracia la cantidad de 146.246,66 y para cada uno de los hijos la de 21.110,67 €, cantidades éstas que, conforme a la resolución, deben ser incrementadas con los intereses del artículo 20 de la ley de contrato de seguro.

Del mismo modo, la sentencia desestima la reclamación planteada frente a la empresa aseguradora "ZÚRICH VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU", absolviéndole de las pretensiones deducidas en su contra.

La decisión judicial adoptada en la instancia no se comparte por la representación letrada de la empresa "HYDRO EXTRUSIÓN SPAIN S.A." y, por tal razón, la recurre en suplicación a través del planteamiento formal de cinco motivos distintos que precisan de un análisis y una resolución diferenciada.

SEGUNDO: El primer motivo suplicatorio se ampara procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y tiene por objeto obtener una resolución que anule y retrotraiga las actuaciones, para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico procesal trayendo al proceso a todas y cada una de las empresas en las que prestó sus servicios el trabajador fallecido D. Agapito.

En el parecer de la empresa recurrente la resolución judicial de instancia, al desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada en el plenario, infringe el artículo 12.2 de la LEC y la jurisprudencia que lo interpreta.

Considera quien recurre, que el trabajador fallecido ha prestado servicios en otras empresas, y que su actividad en las mismas es relevante para el dictado de una resolución ajustada a derecho, máxime cuando alguna de ellas está directamente vinculada con el uso del amianto, y el amplio periodo de latencia de esta enfermedad, causante la muerte del trabajador, puede permitir -a su vez- vincular la actividad realizada en las mismas con el resultado dañoso.

Como soporte de la petición litisconsorcial, el motivo suplicatorio cita la información existente en el registro mercantil sobre el objeto social de las empresas en las que trabajó el Sr. Agapito, así como diversas sentencias en las que algunas de esas empresas han sido condenadas por contagios con amianto de alguno de sus trabajadores.

Pues bien, la solicitud no puede acogerse.

El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) establece que: "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Se trata, por tanto, de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o bien porque vengan vinculados con el objeto de la controversia.

La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se reconoce incluso la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.

A este respecto, la Sala Cuarta del TS, en sentencia de 16 de julio de 2004 (rec. 4165/2003), sentencia citada en el motivo suplicatorio, ya estableció lo siguiente: "...ello exige que el juzgado la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1.b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte".

Este criterio jurisprudencial viene avalado por el Tribunal Constitucional en sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial.

En el supuesto traído a enjuiciamiento, la excepción litisconsorcial planteada debe rechazarse al estar soportada en una mera hipótesis, como es la de que el trabajador fallecido ha estado en contacto con el amianto en todas y cada una de las empresas para las cuales prestó servicios con anterioridad a su última empleadora.

Esta circunstancia ni consta como probada, ni la parte recurrente ha realizado el esfuerzo suficiente para establecer una posible conexión causal necesaria para atribuir responsabilidad a empresas distintas a aquella frente a la cual se dirige la reclamación.

A este respecto, no existe razón fáctica ni jurídica alguna por la que deban ser traídas a este proceso entidades que, aun habiendo sido empleadoras del actor antes que la mercantil recurrente, no consta, ni se pretende introducir, que en las mismas hubiese el trabajador manipulado amianto.

La excepción litisconsorcial planteada solo se soporta en los objetos sociales de las empresas para las que trabajó previamente el fallecido, así como en sentencias dictadas en otros tribunales en las que se ha declarado responsabilidad empresarial por contagios por amianto. Sin embargo, estas circunstancias en modo alguno permiten afirmar que el trabajador estuviera en contacto con el amianto en el desempeño de sus ocupaciones laborales en tales entidades.

Por otro lado, las resoluciones judiciales a las que se refiere el motivo suplicatorio analizan la actividad desarrollada por los trabajadores entonces reclamantes y constatan la presencia de contacto con el amianto en el desarrollo de su actividad laboral, algo que no puede inferirse de la relación que en su día pudo tener el Sr. Agapito en la concreta labor que realizó en dichas empleadoras.

La parte que recurre no identifica ningún puesto de trabajo en empresas distintas a la demandada en los que haya estado en contacto con el amianto, ni ha aportado elemento alguno de prueba del que pueda derivarse o inferirse siquiera esa circunstancia.

Por lo dicho, la petición debe rechazarse, máxime cuando en el relato fáctico de la sentencia que ahora se recurre no se recoge ningún dato que permita atribuir responsabilidad en el resultado dañoso a empresas distintas a la demandada, y la recurrente no postula, como veremos, la revisión de hechos probados referidos a la constatación de tales circunstancias.

TERCERO: El segundo motivo del recurso tiene amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Adjetiva Laboral y, a su través, la empresa recurrente interesa cuatro variaciones fácticas distintas.

1.- Solicitud de modificación del hecho probado tercero.

La parte que interpone el recurso afirma que en el hecho probado tercero la magistrada incurre en un error cuando, a la hora de referirse a las posiciones ocupadas por el trabajador fallecido en la empresa, indica que ha desarrollado su labor tanto en la sección de "prensa" como en la de "sierra".

El error, según se defiende en el motivo, deriva de que no existe una sección de "prensa" y otra de "sierra", sino una sola, la de "prensa", en donde se incluye la fase de "sierra".

Por ello, propone que la redacción del hecho probado tercero sea la siguiente:

"TERCERO.- El trabajador fallecido firmó un contrato de trabajo con Ia empresa en fecha 3 de mayo 1974, cuya actividad principal se desarrollaba como Operario en la DIVISIÓN DE EXTRUSIÓN, "cometidos de trabajos varios", habiendo desarrollado su labor en la sección de la SIERRA de la prensa. Consta el desempeño temporal de funciones en el Economato, durante ocho semanas (folio 102) por un escrito de fecha 16 de mayo de 1985 (solicitando cantidades por gastos de desplazamiento), aunque sigue en su puesto de trabajo en la división de extrusión, hasta que, con fecho 6 de marzo de 1992, por resolución del INSS, se le declara a don Agapito afecto de una hipoacusia profesional bilateral grado ll y se le cambio de puesto de trabajo en la sección de matricería, almacenaje, actividad en la que se jubila, el 29 de noviembre de 2008".

El soporte probatorio de la petición revisora se encuentra en los documentos nº 11, 13, 9, 14, 15, 17, 18, y 19 a 23 de las actuaciones, y tiene trascendencia para las resultas del pleito pues, en el caso de acreditarse el uso de manoplas de amianto, el único lugar en donde se pudieron utilizar fue la fase de "horno de inducción" y no en la de "sierra" que es donde, según afirma la recurrente, trabajó el Sr. Agapito.

La petición no puede ser estimada.

De los documentos que sirven de base a la solicitud no se desprende, sin acudir a conjeturas o hipótesis, que el trabajador accidentado solo prestara servicios en la "sierra" de la prensa existente en la empresa.

Así, en el documento nº 11, que obra al folio 1004 (contrato suscrito entre las partes el 3 de mayo de 1974), se deja constancia de que el Sr. Agapito se comprometió a ejecutar por cuenta y dependencia de la empresa "los cometidos de trabajos varios en División Extrusión", sin referencia alguna a la sección en la que prestaba servicios.

En el documento nº 12 obrante a los folios 1005 y 1006 (en donde el Sr. Agapito explica su vida laboral) se hace referencia al trabajo en la prensa con referencia al "procedimiento en calor", al trabajo en el horno de inducción, al calor existente y a la protección de las manos con las manoplas de amianto, sin que las meras referencias a la entrega de "guantes de cuero" permita excluir la realización de labores en contacto con el amianto.

En el documento nº 13 (folio 1007) se cita al trabajo en la "prensa" sin referencia alguna al trabajo solo en la fase de "sierra".

Tampoco puede desprenderse la revisión postulada del documento nº 9 que consta al folio 981 (solicitud de pluriempleo del Sr. Agapito), ni de los obrantes a los folios 1009, 1012, 1013, 1017, 1018, 1019, 1020, 1021 y 1022 (documentos nº 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 23), pues en ellos se describe la ocupación por el actor de otros puestos de trabajo distintos a aquel al que se refiere la petición revisora, que ya tienen su reflejo en la actual redacción del hecho probado tercero.

Ni siguiera el documento que obra al folio 1008 permite apreciar la realidad del trabajo del Sr. Agapito exclusivamente en la "sierra", pues de tal prueba solo se constata que el trabajador pertenecía a la sección de extrusión, haciéndose referencia a la "sierra prensa nº 1".

Por otro lado, la revisión pretendida, a diferencia de lo que defiende la empresa recurrente, no es trascendente para influir en el resultado del litigio pues, como podemos apreciar, la empresa no tiene a bien cuestionar el relato fáctico de la sentencia (hechos probados y manifestación con valor fáctico de los fundamentos de la sentencia) cuando en él se hace referencia expresa al contacto del trabajador con el amianto.

La petición, en consecuencia, fracasa.

2.- Solicitud de revisión del hecho probado cuarto.

La empresa recurrente pide la modificación del hecho probado cuarto mediante la supresión de la expresión "...aunque también las manoplas de amianto por comodidad en su colocación" que aparece al final del penúltimo párrafo del referido hecho.

La base en la que se sustenta la supresión se encuentra tanto en los documentos obrantes a folios 651, 652, 1025 y 1045 de las actuaciones, de cuyo contenido no puede derivarse una supresión de hechos como la solicitada, como en el testimonio de D. Maximiliano, testigo que depuso en el plenario y cuyas manifestaciones fueron valoradas y tenidas en consideración por la juzgadora de instancia, sin que este criterio valorativo pueda ser corregido por la Sala y ser sustituido por otro distinto como pretende la recurrente, máxime cuando la prueba testifical no es hábil para provocar la revisión de hechos de una sentencia dictada en la instancia.

Por otro lado, la supresión pretendida se basa en la inexistencia de prueba sobre el uso de manoplas de amianto en el puesto de "sierra" que se dice ocupado por el actor y, a este respecto, debemos manifestar que, como ya hemos referido en razonamientos anteriores, no podemos tener por probado que el trabajador prestara servicios solo en la sección de "sierra", a lo que hay que añadir que, como es de sobra conocido, la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada doctrinalmente "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para posibilitar la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación.

3.- Solicitud de revisión del hecho probado sexto.

Como tercera solicitud de revisión de hechos probados, la mercantil que recurre propone que se varíe la redacción del hecho probado sexto, pues en él se comete, según la recurrente, el mismo error que en el hecho probado tercero, es decir, se refiere a las secciones de "prensa" y "sierra" como secciones distintas e independientes, siendo lo cierto que solo existe una sección, la de prensa, que ocupa cuatro fases o secciones.

Sobre esta base se propone que el último párrafo del hecho sexto tenga la siguiente redacción:

"Con base en los documentos 11, 12, 14 de la rama de prueba de lo parte demandante, se desprende que el señor Agapito prestó sus servicios en la SECCIÓN DE EXTRUSIÓN, habiendo desarrollado su labor en lo sección de la SIERRA de la prensa hasta que fue recolocado, por arzón de hipoacusia".

Nuevamente pretende la recurrente corregir los términos relativos a la sección en la que prestaba servicios el Sr. Agapito, y lo hace sobre la base de los documentos obrantes en los folios 1004, 1005 y 1008 de las actuaciones. Pues bien, esta pretensión ha sido rechazada de forma expresa en el aparado "1" de este razonamiento tras el análisis de los documentos que ahora nuevamente se invocan como soporte de la petición. Por ello, y evitando razonamientos repetitivos, debemos desestimar esta solicitud con base en los argumentos que ya hemos plasmado en el apartado "1" al que nos referimos.

4.- Petición de adición de un hecho probado nuevo.

La parte recurrente postula la incorporación al relato de hechos de la sentencia recurrida, de un hecho nuevo, el décimo bis, con la intención de incorporar a la resultancia fáctica de la resolución la documentación aportada a las actuaciones en la que se haya analizado la posible exposición al amianto del Sr. Agapito.

El texto que se propone para el nuevo hecho es del siguiente tenor:

"DÉCIMO BlS).- Mediante Resolución de 17/06/2019 de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra, se deja constancia de los puestos desempeñados por Agapito (Sierra de Prensa, Corrector de Utillaje en Matricería, y Almacén), indicándose que "no puede acreditarse que el trabajador estuviera expuesto a amianto durante su prestación de servicios en la empresa".

Por su parte, mediante Oficio de la propia Dirección Provincial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra volvió a emitir un Oficio de fecha 25/11/2019, en el que además de dejar constancia que Agapito prestó servicios en la Sierra, y posteriormente como corrector de utillaje y finalmente en el Almacén de Expediciones, vuelve a dejar constancia de lo mismo que en su Resolución anterior.

Mediante Resolución del INSS de fecha 31/08/2021 emitida en el expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad de higiene iniciado a instancias de la parte actora que resuelve "Denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo solicitada por Dña. Gracia frente a la empresa HYDRO EXTRUSTON SPAIN, S.A., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional sufrida". En la citada Resolución se deja constancia que el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades se ha emitido con fecha 26/03/2021, proponiendo declarar que no existe responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en base a los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Mediante Oficio de la Dirección Provincial de Navarra del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27/09/2019, desestima la reclamación previa presentada por la otra parte en el expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene presentada por la parte actora, confirmando en todos sus términos la resolución anterior".

La adición pretendida se sustenta en la prueba siguiente:

- Resolución de 17/06/2019, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra (Doc. nº 26, que consta al folio 1028 de las actuaciones).

- Oficio de 25/11/2019 de la Inspección Provincial Trabajo y Seguridad Social de Navarra (Doc. nº 24, que consta al folio 1025 de las actuaciones).

- Resolución del INSS de fecha 31/08/2021 (Doc. nº 27, que consta al folio 1029 de las actuaciones).

- Oficio de la Dirección Provincial de Navarra del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27/09/2019 (Doc. nº 28 que consta al folio 1033 de lo actuado).

Son varias las razones por la cuales la pretensión revisora no puede acogerse:

1º.- Porque la variación que se pide se soporta en documentos inhábiles para provocar una revisión como la solicitada. Así, lo que la parte recurrente denomina "resolución" de la Inspección de Trabajo de fecha 17/06/2019 (folio 1028), no es sino un mero informe de la mencionada Inspección, y es de sobra conocido, al haberlo así declarado la Jurisprudencia con reiteración, que dichos informes no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero ( RJ 1990, 125), 12 de febrero ( RJ 1990, 902), 23 de julio (RJ 1990, 6456) y 5 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7529), 23 de abril de 1994 (RJ 1994, 3275) y 10 de Julio de 1995 (RJ 1995, 5492)).

Esa inhabilidad para viabilizar una revisión de hechos debe predicarse de la resolución del INSS de 31/08/2021 o del oficio de 27/09/2019, máxime cuando en ellos lo que se recoge es la fundamentación jurídica de una resolución administrativa que reproduce una valoración realizada por la Inspección de Trabajo en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

2º.- Porque, a mayor abundamiento, el Oficio de la Inspección de 25/11/2019 es objeto de expresa transcripción y valoración en el hecho probado sexto de la resolución recurrida, lo que hace que la referencia que en el motivo se hace a esta decisión resulte innecesaria.

Por lo dicho, la solicitud no puede acogerse.

CUARTO: El tercer motivo suplicatorio se destina a la censura jurídica de la sentencia dictada en la instancia, en el entendimiento de que la misma infringe el artículo 157 de la LGSS, así como los artículos 3 y ss. del RD 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad v salud aplicables a los trabajadores con riesgo de exposición al amianto, y los Anexos 1 y 2 del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social.

En el desarrollo de este motivo de suplicación, la empresa recurrente muestra su disconformidad con la afirmación que efectúa la magistrada de instancia relativa a la existencia, en el caso enjuiciado, de una presunción "iuris et de iure" que exime de probar la relación causal entre el trabajo y la dolencia padecida por el trabajador fallecido.

La parte interponente del recurso, después de recordar el tenor del artículo 157 de la LGSS y de parte de la doctrina judicial que lo interpreta, defiende que la actividad de la empresa ("transformación de aluminio") no se encuentra incluida entre las actividades generadoras del mesotelioma pleural padecido por el trabajador, siendo por ello necesaria la prueba de la relación causal entre el agente enfermante y la patología sufrida por el trabajador.

En el parecer de quien recurre, la parte actora debe acreditar, no solo que la enfermedad del trabajador fallecido fue consecuencia de una exposición al amianto, sino que el contagio se produjo en la empresa y, esta circunstancia, entiende quien recurre, no se prueba.

Para dar respuesta a la cuestión controvertida debemos recordar que el artículo 157 de la LGSS dispone que:

"Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Así, para que concurra una enfermedad profesional es necesario que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se establecen; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05-).

De este modo, para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza por el legislador un concepto etiológico -que derive del trabajo realizado por cuenta ajena-, y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan, enumeración que se contiene en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida.

Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto.

Pues bien, el artículo 157 de la LGSS contiene una presunción. Así, la concurrencia de los elementos legalmente exigidos permite calificar como profesional la enfermedad y exime al trabajador de la prueba de la relación causal entre el elemento enfermante y la patología sufrida, al fundarse en una presunción legal que protege a todas las dolencias incluidas en el cuadro oficial.

De esta forma, acreditada la realización del trabajo en la actividad listada y la aparición de la enfermedad prevista para esa actividad, la calificación se impone de forma casi automática, por la citada presunción legal. En términos de las SSTS de 23/06/2015 (rcud. 944/14) y de 27/02/2008 (rcud. 2716/06), la "relación de causalidad está cerrada y formalizada".

Este criterio jurisprudencial se mantiene, incluso se refuerza en la STS de 05/11/2014 (rcud. 1515/13), que llega a afirmar que "el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el RD 1995/1978, y ahora en el vigente RD 1299/2006".

Ahora bien, aunque una actividad no esté expresamente incluida en la enumeración de aquellas capaces de producir la enfermedad profesional ello no excluye, en modo alguno, que una determinada lesión asociada a las tareas que componen el haz profesional de una ocupación pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, pues en la misma podrían tener encaje otras profesiones o actividades, al tratarse de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978.

A este respecto hay que recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978.

La consideración de la lista de actividades establecida normativamente como abierta o indicativa, se recoge en la reciente sentencia nº 321/2023 del TS de fecha 27/04/2023, lugar en donde, a su vez, se refuerza la doctrina previa con arreglo a la cual, cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el artículo 157 de la LGSS, será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado.

Entre el listado de enfermedades profesionales que establece la norma a la que nos acabamos de referir, se recogen, con el código 6A03 el "mesotelioma pleural" (enfermedad padecida por el trabajador fallecido), y en los subapartados siguientes, se recogen las diversas actividades en las que puede existir exposición al amianto como enfermedad profesional derivada de tal exposición, entre las que se encuentran los "trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto", trabajos éstos establecidos como acreditados en la resolución recurrida en cuanto a su realización por parte del trabajador, lo que determina, como veremos más adelante, que la presunción contenida en el artículo 157 de la LGSS haya sido aplicada adecuadamente en la resolución controvertida, sin que pueda apreciarse la infracción normativa denunciada.

Por otro lado, y siquiera sea a mayor abundamiento, aunque se entendiera que la actividad desempeñada no es de posible inclusión en el listado reglamentario, tal circunstancia no privaría a los reclamantes de la posibilidad de acreditar la relación causal de la afección padecida por el trabajador con la ocupación desempeñada en la empresa.

A modo de argumento de cierre, debemos manifestar que el hecho de que la actividad de "transformación del aluminio" no se encuentre encuadrada expresamente entre las actividades generadoras de la enfermedad padecida por el trabajador fallecido, no significa que la actividad concreta desempeñada por el operario en la empresa no le haya supuesto un contacto directo con materiales que contienen amianto, aunque dicho contacto se haya producido a través del uso de manoplas de protección, en este caso, inadecuadas. Por eso, la actividad desarrollada sí conforma un "trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto", actividad incluida en el listado normativo y a la cual se refiere también el apartado h) del artículo 3 del RD 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

QUINTO: El siguiente motivo del recurso se ampara procesalmente, como el anterior, en el artículo 193.c) de la LRJS y, a su través, la empresa recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe el artículo 4.1 del RD 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, en relación con el artículo 157 de la LGSS.

En comprimido resumen, la parte recurrente muestra su disconformidad con los razonamientos de la juzgadora de instancia establecidos en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, y mantiene que no existe prueba sobre la exposición al amianto de D. Agapito, y que la empresa no ha incumplido medida de seguridad alguna determinante de la aparición de la enfermedad padecida por el trabajador.

En concreto, en el desarrollo del motivo suplicatorio, la mercantil que recurre transcribe una parte del fundamento de derecho antes mencionado, de la cual discrepa. En ella, la Juez de instancia afirma que existe (sic) "una responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad por exposición al amianto de don Agapito, al haberse acreditado que durante los años 1974 al 1992, manipulaba los perfiles tanto en prensa como en Sierra, en la división de extrusión, utilizando guantes de amianto que, por efecto de las elevadas temperaturas y de los cortes de los propios perfiles, desprendía filamentos de amianto con lo cual obligaba a cambiar los cada dos días, quedando dichos filamentos en el aire mezclado con el polvo del resto de trabajos que se desarrollaban en la nave y que fueron inhalados por el trabajador o incluso por tener contacto las manos con la cara...".

Pues bien, la empresa defiende, como hemos apuntado antes, que falta prueba sobre la exposición al amianto de D. Agapito y, para sostener ese aserto, manifiesta que el único documento en donde se hace referencia a la palabra amianto es en un acta del Comité de Seguridad e Higiene de 24/11/1981; que no hay prueba de que el trabajador prestase servicios en la fase de extrusión y ocupara el puesto de la boca de la prensa; que no consta la existencia de otros casos de contagio por asbesto en la empresa; que de las periciales técnicas y médicas practicadas solo se puede aseverar que la exposición al amianto en la empresa era prácticamente despreciable en la actividad del trabajador; y que el mesotelioma pleural puede tener un periodo de latencia muy largo siendo posible su contagio en el trabajo desarrollado para otras empresas. Por otro lado, en el recurso se afirma que el informe del ISPLN de 08/05/2018 carece de rigor, entrando en contradicción con actuaciones de la Inspección de Trabajo.

A su vez, y como también hemos referido con anterioridad, la recurrente defiende que no existe incumplimiento alguno de medidas de seguridad, y tras hacer referencia a la evolución normativa en relación con el amianto, manifiesta que la empresa no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de esa normativa, y que, si se usaban guantes de amianto, era porque no estaban expresamente prohibidos. A ello añade que no hay prueba que acredite la exposición del Sr. Agapito a los niveles de amianto indicados en la normativa que transcribe.

Antes de dar respuesta a las cuestiones que plantea la empresa en este motivo de suplicación, consideramos necesario efectuar una serie de consideraciones básicas referentes al recurso que se interpone.

A este respecto, es conveniente recordar que la suplicación conforma un recurso de naturaleza extraordinaria en donde corresponde, en este caso a la magistrada de instancia, con carácter prácticamente exclusivo, la función de valorar la prueba y de fijar los hechos relevantes para la resolución del litigio valorando cuál de ellos ha sido acreditado. Dicha función ha de realizarse previa la conjunta apreciación de las pruebas aportadas y practicadas en el acto del juicio, sin otras limitaciones que las derivadas de las reglas de la "sana critica", lo que determina que, únicamente, podrá rectificarse en los supuestos en los que se hayan alcanzado conclusiones ilógicas o absurdas, no siendo posible la sustitución del criterio objetivo de valoración judicial de la prueba, por el criterio subjetivo y necesariamente parcial de las partes intervinientes, criterio que solo procedería acoger en supuestos de evidente error valorativo, que no exija de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, pues no es posible olvidar que no cabe apreciar error de hecho si ello comporta una repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas de la juzgadora de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por l juzgadora "a quo".

Pues bien, teniendo en consideración la doctrina general a la que nos acabamos de referir, es evidente que la discrepancia que mantiene la empresa con la resolución controvertida, se centra - en realidad- en una distinta valoración de la prueba practicada y tiene su soporte en un relato fáctico que no es el que se recoge con tal consideración en los hechos probados de la resolución controvertida y en las manifestaciones que, con tal carácter, aparecen en su fundamentación.

Para dar respuesta a la cuestión planteada debemos partir del inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y no de la interpretación particular y personal que de la prueba hace la parte recurrente.

Se dice en el motivo que el Sr. Agapito no estuvo en contacto con el amianto mientras trabajó para la recurrente, sin que, a su entender, las pruebas periciales practicadas sirvan para acreditar tal exposición.

Olvida sin embargo quien recurre que la juzgadora de instancia, tras valorar la totalidad de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, establece como probado, entre otras cosas, que la empresa desde sus inicios se ha dedicado a la transformación del aluminio, y después de describir los sectores existentes en el área de fabricación, tiene por acreditado que existe un proceso de transformación del aluminio llamado "EXTRUSIÓN" en cuyo desarrollo se empleaban en la empresa guantes de amianto (hecho cuarto). En esta división de "EXTRUSIÓN" es donde trabajaba D. Agapito, realizando en ella "cometidos de trabajos varios" en la sección de prensa y en la sierra desde el año 1974 al año 1992 (hecho tercero).

De igual modo, el hecho probado sexto tiene por probado el contenido del informe del ISPLN de 08/05/2018, en donde se deja constancia de que " queda documentado que el trabajador don Agapito estuvo profesionalmente expuesto al amianto en la empresa en que desarrolló la actividad laboral desde 1974. Además, desde el punto de vista de la evidencia científica, tanto el tiempo de latencia (más de 25 años), como la patología que padece (mesotelioma pleural) son compatibles con dicha exposición y reúne criterio de causalidad con independencia de los antecedentes del tabaquismo del paciente" .

El uso de las manoplas de amianto por parte del trabajador consta también en el hecho probado séptimo, en donde el trabajador describe el uso de las mismas, y su fragilidad ante la fricción con los perfiles que debía manejar, que estaban a muy altas temperaturas. Y consta igualmente en el acta de la reunión del Comité de Seguridad e Higiene de la empresa de 24/11/1981, no solo el uso de las referidas manoplas sino también su deficiente calidad y las fugas de humos a través de las puertas.

El hecho probado noveno reproduce el contenido de las pruebas periciales técnica y médica practicadas, en donde se constata nuevamente la exposición del trabajador fallecido al asbesto; el carácter ocupacional de la exposición; la inexistencia de otros agentes etiológicos que pudieron desarrollar el mesotelioma pleural padecido (causa del fallecimiento); la conexión del uso del amianto y la enfermedad del Sr. Agapito; y la inexistencia de un umbral mínimo de exposición al amianto para garantizar que no pueda desarrollar un mesotelioma.

Por su parte, el resultado de la prueba testifical practicada en la persona del Sr. Maximiliano (miembro del comité de seguridad e higiene de la empresa) queda reflejada en el hecho probado décimo de la resolución controvertida, conforme a la misma:

-Las manoplas de amianto se utilizaban y se cortaban por el calor al manipular las barras de aluminio.

-La ropa de trabajo se llevaba a casa para su limpieza y se comía, bebía y fumaba en el lugar de trabajo.

-Se reclamó un cambio de guantes porque se estropeaban a menudo al ser de inferior calidad de las anteriores.

-Había rotación en los puestos de trabajo.

-Todos los días coincidía con D. Agapito, bien en el puesto de "parro" (salida de los perfiles del horno), así como otros puestos en prensa o Sierra, por rotación, y había ventiladores encima, sobre los que enfrían los perfiles y, para no quemarse ni cortarse con los mismos, era mucho más cómodo utilizar las manoplas de amianto, además de para no quemarse, para no cortarse.

-Por último, el testigo especificó que la limpieza se realizaba entre semana, con escoba y recogedor, por un trabajador de la sección mientras trabajaban y, en fin de semana, se limpiaba debajo de las mesas, al no haber trabajo.

Sobre la base de estos datos de hecho, podemos concluir que está suficientemente probado que el trabajador fallecido estuvo expuesto al amianto en el desempeño de su trabajo durante un periodo de tiempo muy prolongado; que esta exposición se produjo por el uso de manoplas de amianto proporcionadas por la empresa; que las manoplas de amianto no solo se usaban en la sección de prensa (cuando los perfiles salen a una gran temperatura) sino que también se utilizaban en la sección de sierra debido a su comodidad; que estas manoplas sufrían cortes realizados por los propios perfiles manipulados; y que de los cortes de los propios perfiles, se desprendían filamentos de amianto que obligaba a cambiarlos cada dos días, quedando dichos filamentos en el aire mezclado con el polvo del resto de trabajos que se desarrollaban en la nave siendo inhalados por el trabajador o incluso por tener contacto las manos con la cara, todo ello en un ambiente en el que no se cumplieron las medidas de seguridad e higiene, vigentes en la época tanto en materia de prevención como de salud laboral (fundamento de derecho quinto).

A este respecto, la juzgadora de instancia, con evidente valor fáctico, recoge en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida que: (sic) "... los trabajadores, y en lo que respecta, a don Agapito, usaban guantes de amianto por las elevadas temperaturas de los perfiles que salían de la prensa, debían manipular para enderezar las, mientras los ventiladores intentaban bajar la temperatura de sus perfiles y, una vez recolocados los perfiles que podían salir retirados o torcidos, por efecto del calor, al ser tan endebles y, al contacto con los mismos, se quemaban y cortaban los guantes, desintegrándose los mismos, dando lugar a que las fibras de amianto se mezclarán en el aire con el resto de polvo en el lugar y, pudieran ser inhalados por el trabajador.

Ha quedado asimismo acreditado que la ropa de trabajo que se utilizaba, se lava en el domicilio de los trabajadores, y que no aportaban mascarillas ni otra protección similar, siendo la limpieza de la zona de la división de extrusión realizada por los propios trabajadores con escoba y recogedor, es decir, en seco".

De lo expuesto, que tiene amparo en la actualización de las funciones de valoración de prueba que tiene legalmente atribuidas la juez de instancia, se desprende la realidad del contacto del trabajador con el amianto y la causación del mesotelioma pleural padecido, sin que a ello pueda oponerse que la enfermedad pudo haberse derivado de su trabajo en otras empresas (pues no existe dato indiciario mínimo alguno que conecte su actividad en otras empleadoras con el amianto), o que los niveles de exposición del trabajador al amianto fueran mínimos, pues como hemos expuesto, no existe un umbral mínimo de exposición al amianto que garantice que no pueda desarrollar un mesotelioma (pericial practicada).

Por último, y en lo atinente al incumplimiento de medidas de seguridad, lo que consta como probado en la resolución de instancia y no ha sido objeto de una fructuosa revisión, es que: la empresa incumplió el reglamento de seguridad e higiene en el trabajo previsto en la Orden de 31 de enero de 1940, artículos 12 19 45 y concordantes, en la que se establece la obligación de las empresas de tener una debida ventilación para garantizar el aire y que, las labores de limpieza se realicen por métodos húmedos o aspiración y no por métodos secos, como se ha constatado que se hacían dentro del horario de trabajo.

Por otro lado, en resolución controvertida se plasma la falta de constancia de que la empresa dotará a los trabajadores de mascarillas o producciones similares que evitarán la respiración de aire dañoso para la salud.

A su vez, es un hecho probado que la empresa permitía comer, fumar, beber, en el propio local o pabellón donde se desarrollaba el trabajo, que coincide el periodo de latencia de la enfermedad y la existencia de fibras de amianto inhaladas de forma involuntaria por el trabajador.

El hecho de que durante 18 años aproximadamente desempeñarán sus funciones con carácter rotatorio en los puestos de Sierra y prensa, pero dentro de la división de extrusión, no hace sino incidir más en el argumento de que el trabajador tuvo contacto permanente con las fibras de amianto que se desprendían, por las altas temperaturas, de los perfiles y el manejo de los mismos tanto en la salida de la prensa como a la hora de realizar los cortes en la sección de sierra.

Por último, es evidente, que ya antes de que el Sr. Agapito iniciara su prestación de servicios en la empresa, ya se mencionaba la abestosis a los efectos de su consideración como enfermedad profesional ocasionada, precisamente por la aspiración e inhalación de polvo en suspensión al trabajar con materiales con amianto Esta mención se mantuvo en el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Decreto 792/1961, de 13 de abril, o en el RD1995/1978, de 12 de mayo , al fijar el elenco de trabajos susceptibles de tipificar esta enfermedad profesional, incluyendo al efecto todo tipo de trabajo expuesto a la inhalación de polvos de amianto (asbesto), según su apartado C)-1-b).

Por su parte , el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, imponía un nivel máximo de concentración de partículas de amianto en el aire del interior de las explotaciones, manteniendo este tipo de regulación el actual Reglamento de Enfermedades Profesionales Real Decreto 1299/06 de 10 de noviembre, o , las Directivas 2009/148/CDE del Parlamento y del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre amianto (DO 1612/09) y otras.

Por lo tanto, en la época de prestación de servicios del trabajador fallecido existía una normativa que exigía introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, medidas que no se adoptaron por la recurrente.

Como se recoge en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en donde se transcribe parte de la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 21/01/2020 (rec. 342/2019), la Orden 31/01/1940 aprueba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos, y desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud.

A su vez, la Orden 07/03/1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941); el Decreto de 10/01/1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales (BOE 21-01-1947); el Decreto de 26/07/1957, por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores (BOE 26-08-1957); el Decreto 792/1961, de 13/04/1961, sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional (BOE 30-05-1961), incluyen también como enfermedad profesional a la asbestosis derivada de la extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga, y exigen la realización de mediciones y la adopción de medidas preventivas en los trabajos en contacto con el asbesto.

Por otro lado, el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; la Orden de 12/01/1963 (BOE 13-03-1963); o la Orden de 09/03/1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17 de marzo de 1971), contienen referencias expresas a exigencias preventivas a cumplir por las empresas en actividades que se desarrollen en contacto con el amianto.

Pues bien, las previsiones establecidas en esta normativa, vigente la contratación del Sr. Agapito, no han sido observadas por la recurrente, quedando acreditado el incumplimiento de la normativa en materia de medidas de seguridad.

De lo dicho, se desprende la necesidad de desestimar el motivo interpuesto.

SEXTO: Por último, la empresa recurrente denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 20 de la Ley de contrato de seguro al condenar a la recurrente al pago de los intereses contenidos en el precepto denunciado, y ello, en el convencimiento de que los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980 solo pueden reclamarse a una entidad aseguradora.

El artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre establece, en sus cuatro primeros párrafos, que: "Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1.º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2.º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100".

Pues bien, tiene razón la parte recurrente al afirmar que los intereses a los que se refiere el precepto solo pueden reclamarse a una entidad aseguradora y no a la empresa.

Nuestra jurisprudencia respecto de tal precepto ha acudido a los criterios establecidos por la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, según los cuales la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado.

El TS, Sala Cuarta, en sentencia de 04/05/2011 (rcud. 1534/2010), estableció que el tenor literal del precepto, inserto en la Ley del Contrato de Seguro, plantea dudas en cuanto a su aplicación a quienes no ostentan la condición de aseguradores, duda que ha de resolverse en contra de la aplicación de dicha norma a las empresas que no aseguraron, pues la obligación de pago de la prestación no deriva de la aplicación de las normas rectoras del contrato de seguro.

Los términos gramaticales en que los diversos apartados de la norma, el párrafo que los encabeza y su propio enunciado están redactados, al referirse expresamente a la mora del asegurador, resultan, a nuestro juicio, absolutamente claros, y no admiten otra conclusión exegética que la de que la norma regula unos intereses moratorios de naturaleza especial que rigen únicamente en caso de incumplimiento tardío y culpable de la prestación a cargo de la compañía aseguradora en virtud del contrato de seguro, distintos de los generales del artículo 1.108 del Código Civil.

Tal conclusión hermenéutica es también la que resulta acorde con la propia finalidad de dicho recargo, y la naturaleza que le atribuye consolidada jurisprudencia de la Sala Primera del TS (por todas S 20/09/14, rec. 1681/12 ), en la que se establece que "el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora...la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial".

En consecuencia, a la cantidad a la que hay sido condenada la empresa no habría que añadir los intereses de demora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, al no poder aplicarse el mismo a la empresa recurrente.

Ahora bien, la estimación de este motivo suplicatorio, no exime a la empresa de abonar los intereses moratorios generales ( artículos 1100, 1101 y 1108 del CC) cuyo devengo es automático. Como es sabido, el abono de estos intereses se aplica "ex lege", pudiendo reconocerse incluso de oficio por el órgano judicial correspondiente.

Como recuerda la Sala Cuarta del TS en sentencia de 30/01/2008 (rec. 414/2027) "las singularidades de nuestro Ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los arts. 1.101 y 1.108 CC atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial".

Por todo lo expuesto, el recurso debe estimarse solo en parte, esto es, en lo atinente a la condena al pago de los intereses establecidos en la sentencia, todo ello sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.