Sentencia Social 55/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 605/2023 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto de debate, tal y como ha llegado delimitado en esta sede, se centra en determinar, y de una parte, si en la tramitación del proceso en curso se han respetado las normas esenciales del procedimiento sin causar indefensión a la parte actora, y de otra si esta última reúne los periodos de carencia genérica y específica para acceder a la pensión de jubilación.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid que celebró juicio el 26 de abril de 2022, al que comparecieron tanto la parte actora como el INSS y TGSS demandados; por providencia de 28 de abril de 2022 se acordó requerir al INSS como diligencia final para que aportara el cálculo del porcentaje aplicable a la pensión para el caso de estimarse la demanda, que se reiteró por providencia de 30 de junio de 2022, y que finalmente fue cumplimentado por el INSS mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 27 de julio de 2022, dándose traslado a la parte actora que efectuó alegaciones (folio 46) por escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 28 de septiembre de 2022; por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2022 (folio 54) se puso de manifiesto a las partes el resultado de la tramitación de la diligencia final, efectuando el defensor de la actora nuevas manifestaciones por escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 24 de octubre de 2022 (folio 56).

TERCERO.- El 22 de noviembre de 2022 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 desestimatoria de la demanda en la que básicamente se indica que " Tal y como consta en el expediente aportado por el INSS, la demandante ha cotizado un total 5.299 días, y los quince años anteriores 92 días cotizados. A pesar de que la demandante alegara que los días cotizados superaban 5.475 días, de la prueba practicada y con el rigor que exige el artículo 217 LEC , dicha afirmación no ha sido acreditada".

El 13 de diciembre de 2022 el INSS solicitó aclaración- integración de la sentencia a fin de incorporar a los hechos probados la base reguladora, 68,59 euros, el porcentaje, 45,48% y la fecha de efectos de 3 de junio de 2020, dictándose auto el 20 de diciembre de 2022 acordando rectificar la sentencia n° 326/2022 de fecha de 22 de noviembre de 2022 de en el presente procedimiento en los siguientes términos:

" Se añade HECHO PROBADO QUINTO.- En caso de estimarse la demanda la base reguladora sería 68,59 euros, con un porcentaje de 45,48% y la fecha de efectos sería 03/06/2020".

CUARTO.- Frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2022 se interpone recurso de suplicación por la actora destinando el motivo inicial a denunciar, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, infracción de normas o garantías del procedimiento que, a su criterio, le han producido indefensión, en concreto de los artículos " 72 y 97.2 de la L.R.J.S. en concordancia con el art. 208 , 209.2 , 3 y 4 , 214 , 215.2 y 218 1 y 2 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE nº 7 de 8 de Enero) y Art. 248.2 y 3 y 267.1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art 225.3 , 227.1 LEC , y 238.3 , 240 y 267 de la LOPJ y 165.1 , 169 y 174.2 y 5 de la LGSS ". Cita también como infringidos el art. 9.3 y 24 de la Constitución Española.

Hace valer, en esencia, que el art 267.5 de la LOPJ exige necesariamente dar traslado y plazo de alegaciones de la solicitud de aclaración de la sentencia interesada; que no se ha dado traslado causando una patente indefensión; que ante dicho escrito, el juzgado estima el recurso de aclaración de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 267.3 y 4, "rectificando" (que no aclarando) la sentencia por medio de Auto dictado el 20.12.2022, que varía sustancialmente la sentencia, al incluir un nuevo hecho probado:

" En caso de estimarse la demanda la base reguladora sería 68,59 euros, con un porcentaje de 45,48% y la fecha de efectos sería 03/06/2020".

Añade que de la simple comparación de los hechos probados de la sentencia inicial y de la "aclarada", es manifiesto la vulneración del principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que se deriva tanto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), como del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), derecho que actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales; que es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales ( STC 141/2003 de 14 de julio); que el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido, siendo esta vía aclaratoria plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales. Ahora bien, continúa, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido (por todas STC 112/1999, de 14 de junio, FJ 2). En la regulación del art. 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (por todas STC 216/2001, de 29 de octubre, FJ 2).

También agrega que no solo se han desbordado los más elementales principios de invariabilidad de las sentencias sino que el mismo se ha producido sorpresivamente, inaudita parte, sin haberle dado derecho alguno de alegaciones, por parte del juzgado, causando una evidente indefensión, al haberse prescindido de los más esenciales principios del procedimiento; que se ha incurrido en incongruencia, careciendo la sentencia siquiera de referencia a norma sustantiva alguna en la fundamentación jurídica siendo causa de nulidad, al prescindir totalmente de las normas del procedimiento. En este sentido, continúa, debe tenerse en cuenta que la adición de un hecho probado no es una mera aclaración de sentencia, sino que es el establecimiento de aquellos hechos que han sustentado la decisión de la juzgadora de Instancia, y que por lo tanto, no es una mera modificación de un error aritmético, o mecanográfico, sino que constituye la esencial labor de quién, en única instancia, puede declarar hechos probados en la Jurisdicción social, dado que no existe un Recurso de Apelación, en el que revisar los mismos, sino un recurso extraordinario de Suplicación de conocimiento limitado.

De este modo, y en su opinión, el Auto de fecha 20.12.2022, ampara su resolución en el art. 267.3 y 4 LOPJ, cuando dicha resolución, en el hipotético caso de tener algún amparo legal, lo sería en base al art. 267.5 LOPJ, que establece unos requisitos de procedibilidad que han sido completamente omitidos. Cabe recordar que este artículo establece: " 5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Termina mostrando su disconformidad al porcentaje de la pensión propuesto por el INSS y que se ha incumplido la obligación de que las sentencias sean exhaustivas, coherentes y motivadas, y que en relación con el articulo 97.2 LRJS, exige la expresa declaración de hechos probados, para su exhaustividad, y que el fallo de forma coherente y motivada de respuesta en base a los hechos declarados probados, lo que en el presente caso no se da; que la sentencia recurrida incurre en incongruencia y falta de motivación que causa una evidente indefensión del art 24 de la CE, por lo que solicita se anule revocando el Auto por el que se acuerda aclarar la Sentencia, o subsidiariamente, reponiendo las actuaciones al momento procesal anterior a dictarse tal Auto de aclaración de Sentencia, declarando que no ha lugar a tal aclaración de Sentencia de modo que se sustituyera por otro en que desaparezca tal anomalía procesal, dictando Auto por el que se inadmita a trámite dicho Recurso de Aclaración de Sentencia, o en su defecto, se tenga por no aclarada la misma en los términos del Auto de fecha 20.12.2022 continuando en lo demás con los trámites

QUINTO.- Delimitado así el reproche de corte procesal aducido por la recurrente procede recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada a) al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85; 64/86; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE, cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( SSTCO 215/89 y 15.2.93) y que " para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94).

Y sobre la incongruencia omisiva recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020 (recud.1418/2020) que "la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han venido reiterando sobre la exigencia de congruencia en las sentencias, reconocida positivamente, con carácter general en el artículo 218 LEC cuando dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...". La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS de 16 de febrero de 1993, Rec. 1203/1992, con cita de otras muchas). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la doctrina constitucional, que "el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y "petitum"-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión (entre otras, SSTS de 5 de octubre de 1999, Rec. 4773/1998 y de 8 de noviembre de 2006, Rec. 135/2005 )".

SEXTO.- Dicho esto, causa extrañeza a la Sala la tesis sustentada por la recurrente de que se le ha causado indefensión tanto por los defectos que achaca a la sentencia de instancia como por no habérsele dado traslado del escrito de aclaración formulado por el INSS.

De entrada, y como se deduce de la grabación del juicio que hemos visionado, porque el INSS refirió en la vista oral cuál era la base reguladora y la fecha de efectos, sin precisar el porcentaje, solicitando por ello del Juzgado que lo requiriera como diligencia final; sin que la parte actora en su demanda ni en el juicio precisara ninguno de estos datos.

Como segunda observación hemos de significar, cual se deduce del fundamento segundo de esta sentencia de suplicación, el defensor de la actora en dos ocasiones efectúo alegaciones a la diligencia de ordenación que están directamente relacionada con el escrito de aclaración del INSS, a fin de que se hiciera constar como hecho probado quinto la base reguladora, el porcentaje y la fecha de efectos de la posible pensión, lo que fue atendido por el Juzgado. Ninguna indefensión digna de este nombre se le ha producido a la actora que ha conocido en todo momento (desde el juicio) la base reguladora y fecha de efectos propugnada por el INSS y en cuanto al porcentaje ha formulado alegaciones al fijado por el INSS.

En tercer lugar, la sentencia estudia cuál es la normativa de aplicación y llega a la conclusión de que no se reúne por la actora la carencia para ser tributaria de la pensión de jubilación, conteniendo la suficiente motivación para que la parte actora pueda defenderse en su recurso, careciendo por ello de fundamento carezca de congruencia, resolviendo las cuestiones que le fueron sometidas a debate y no otras distintas, sin que el hecho de que aclarase mediante auto la base reguladora, porcentaje y fecha de efectos pueda considerarse una modificación o variación del signo desestimatorio de la misma, antes bien es un presupuesto necesario que sirve para dejar sentadas todas las premisas fácticas pertinentes ante un posible recurso.

A este respecto el motivo de suplicación por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia es un remedio que concede el ordenamiento jurídico para corregir las vulneraciones de las reglas recogidas en el art. 97 del Texto Adjetivo Social y en los arts. 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con el art. 24 de dicha norma fundamental, que hayan generado indefensión al litigante que las alega.

Entre esas previsiones, figuran las relativas a la motivación, a las que concretando el deber genérico exigido por el art. 120.3 de la Constitución, hace referencia expresa el art. 218.2 de la norma procesal civil al señalar que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón", al igual que el art. 97.2 del texto adjetivo laboral cuando, en lo que aquí interesa, dispone que la sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...).

Conforme previenen los preceptos transcritos, la obligación de motivación impuesta a los Juzgados de lo Social abarca la exposición de los medios de prueba de los que se han servido para confeccionar la declaración de hechos probados. Con esa exigencia, se pretende asegurar de un lado que la narración de hechos probados es fruto de una inferencia probatoria lógica y racional, como garantía de exclusión de la arbitrariedad, y garantizar de otro que los litigantes conozcan las razones de la decisión adoptada por el juzgador al respecto y estén en condiciones de combatirla eficazmente en vía de recurso, así como que el órgano encargado de resolverlo pueda revisar la conclusión probatoria dentro de los márgenes legalmente permitidos.

Pero en lo que respecta al control de la existencia y suficiencia de la motivación de la sentencia respecto a la fijación de los hechos probados, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, de la que son exponente las sentencias de 11 de diciembre de 2003 (Rec. 63/2000), 18 de junio de 2005 (Rec. 111/2004) y 30 de septiembre de 2010 (Rec. 186/2009), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que a la hora de emitir un juicio al respecto, los criterios que procede aplicar para adoptar la decisión correspondiente no son los de extensión argumental o exhaustividad en la valoración de los distintos elementos de convicción, sino que hay que atender al contenido de los razonamientos desplegados, puestos en conexión con las posiciones de los litigantes en el proceso y con las pruebas practicadas. Y ello, con el objeto de comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes se han cumplido o no las finalidades a las que tal requisito obedece.

Esta exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación " no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2; y 184/1998, de 28/Septiembre, FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4; 160/2009, de 29/Junio, FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02; 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 -) .

En suma, claudica el primer motivo.

SEPTIMO.- El segundo motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa revisar el hecho probado segundo, para el que propone esta redacción:

(Sic) " Obra en Autos informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que se establece que la Sra. Elisabeth ha permanecido en situación de alta un total de 6918 días, y la última actividad en el régimen general finalizó en fecha 30.06.2004, habiendo percibido subsidio por desempleo (Renta activa de inserción) desde 18.01.2019 hasta 17.12.2019.

Obra en Autos que la Sra. Elisabeth ha sido madre de 4 hijos.

Igualmente obra en Autos, que la demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo, entre otros períodos, desde 12.11.2010 hasta 07.10.2014, desde 09.01.2015 hasta 14.07.2015, y desde 04.01.2016 hasta 14.07.2020."

La modificación pretendida tiene su base en lo expuesto en los folios 7,18, 19, 41 y 42, consistentes en informe emitido por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, el Libro de Familia, y en el Informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Aceptamos la revisión como complemento al hecho probado segundo de los extremos que refiere, al tener refrendo en los documentos que invoca, pero sin suprimir que tiene cotizados un total de 5.299 días, estando dada de alta 6.918 días y que en los dos últimos años ha cotizado 92 días de los 687 días exigidos, al así deducirse del expediente (folio 41).

OCTAVO.- El tercer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa la modificación del hecho probado quinto, para el que propone este texto:

" En caso de estimarse la demanda, el porcentaje a aplicar sobre la base reguladora sería del 59,89 %."

Justifica la modificación en la aplicación del número de años cotizados para el supuesto de estimación de la demanda (18 años, 11 meses y 10 días o 6918 días), conforme a lo ordenado en la diligencia final, según lo dispuesto en el art. 209 y 210 LGSS.

Siendo un concepto discutido el porcentaje de la pensión, al no coincidir el propuesto por el INSS y la actora, en la resultancia fáctica ha de hacerse constar el postulado por esta última, todo ello sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el plano jurídico en el caso de considerarse por la Sala que la actora reúne los requisitos para acceder a la pensión, por lo que el motivo, con dichas matizaciones, se estima.

NOVENO.- El cuarto motivo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 205.1 y 3 LGSS, en relación con el art.166 y 269 LGSS, 28.2 del Decreto 3158/1966, art. 36 RD 84/1996, todo ello en relación con los arts. 209 y 210 LGSS.

Defiende que su situación es constitutiva de asimilada al alta en el momento del hecho causante (02.06.2020), dado que la última actividad en el régimen general finalizó en fecha 30.06.2004; que permaneció de alta en el Régimen especial de Trabajadores autónomos desde 01.10.2014 hasta 31.12.2014; que percibió la Renta activa de inserción desde 18.01.2019 hasta 17.12.2019, y permaneció inscrita como demandante de empleo, entre otros períodos, desde 12.11.2010 hasta 07.10.2014, desde 09.01.2015 hasta 14.07.2015, y desde 04.01.2016 hasta 14.07.2020. (F. 7 y 41 y 42 de los Autos); que en aplicación de la teoría del paréntesis, y de los supuestos de situaciones asimiladas al alta ( arts. 166 y 269 de la LGSS, art. 28.2 del Decreto 3158/1966, art.36 del RD 84/1996) y concordantes, debe estimarse que la Sra. Elisabeth ha permanecido situación de paro involuntario, una vez agotada la prestación por desempleo y posteriormente la Renta Mínima de inserción, permaneciendo inscrita como demandante de empleo. De este modo, continúa, quedarían acreditadas cotizaciones durante 6918 días durante su vida laboral, y ello sin entrar a aplicar el criterio de la sentencia del Tribunal Constitucional, 91/2019 de 3 de Julio, pues en este caso, los días cotizados ascienden a 7498; que yerra la Juzgadora de instancia cuando establece que la demandante tiene cotizados 5.299 días, por cuanto obvia el contenido del informe de vida laboral, obrante al folio 41 y 42, en el que se expone que constan cotizados 6.918 días; que obra en autos, en el folio 7, informe emitido por la Consejería de Economía de la Comunidad de Madrid, en el que se expone cuáles han sido los periodos de inscripción de la Sra. Elisabeth como demandante de empleo; que se supera el mínimo de cotización de 5475 días, genérico y que asimismo, se cumple el requisito de cotización de 2 años, dentro de los 15 años inmediatamente anteriores, si se aplica la teoría del paréntesis, teniendo en cuenta que la última cotización efectuada tiene fecha de 31.12.2014, y que permaneció inscrita como demandante de empleo, entre otros períodos, del 12.11.2010 al 07.10.2014, del 09.01.2015 al 14.07.2015 y del 04.01.2016 al 14.07.2020.

DÉCIMO.- Lo que ha quedado acreditado y probado es que la actora, nacida el NUM000/1954, tiene cotizados un total de 5.299 días, estando dada de alta 6.918 días. En los dos últimos años ha cotizado 92 días de los 687 días exigidos. La demandante presentó solicitud de jubilación el 2/06/2020 siéndole denegada por resolución de 22/06/2020 por no estar de alta o situación asimilada al alta y no tener cotizados 36 años y 6 meses de conformidad con lo disputo en los artículos 205.1 a) y 205.3 del TRLGSS. La demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo, entre otros períodos, desde 12.11.2010 hasta 07.10.2014, desde 09.01.2015 hasta 14.07.2015, y desde 04.01.2016 hasta 14.07.2020. Su última actividad en el régimen general finalizó en fecha 30.06.2004, habiendo percibido subsidio por desempleo (Renta activa de inserción) desde 18.01.2019 hasta 17.12.2019.

DÉCIMO-PRIMERO.- Para generar derecho a la pensión de jubilación, el artículo 205.1 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que es necesario:

"Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar."

La jurisprudencia creó la denominada teoría del paréntesis que se aplica a personas que están en situación de alta o asimilada al alta sin obligación de cotizar. A través de ella se permite computar la carencia específica de 2 años dentro de los 15 anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar ( STS 25-5-99). En principio, la falta de cotización durante los tiempos excluidos se justifica por circunstancias de infortunio o causas ajenas a la voluntad del trabajador, habiéndose admitido como situaciones asimiladas al alta.

Tal y como se describe en las SSTS de 23/12/2005 (rcud. 5282/2004), 15/01/2010 (rcud. 948/2009) y 24/11/2010 (rcud. 777/2009), y condensa la de 30 de octubre de 2018, rcud. 3877/2016, entre otras muchas, los criterios para la aplicación de la doctrina del paréntesis pueden resumirse así:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. Así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS- 94, y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el "Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social". Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución, existe una laguna legal que debe ser integrada. ( sentencia de 3-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. El órgano de casación social ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( SSTS. de 29-5-92 -rcud. 1996/91- del Pleno, 1-7-93 -rcud. 1679/92-, 1-10-02 -rcud. 4436/99-, 25-10-02 -rcud. 1/02- y 12-7-04 -rcud. 4636/03- entre otras) porque esta situación acredita el "animus laborandi", o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02), "la voluntad de no apartarse del mundo laboral"; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar (ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez (ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral ( SSTS 12-11-1996 -rcud. 232/1996-) cuando el recluso ha mostrado durante él su disponibilidad para el trabajo, mediante la realización de servicios personales E) La existencia comprobada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta" ( SSTS. de 28-1-98 -rcud. 1385/97- y 17-9-04 -rcud. 4551/03-).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo", que no es revelador de esa "voluntad de apartarse del mundo laboral" (SST. de 29-5-92 -rcud. 1996/91-, 12-3-98 -rcud. 2307/97-, 9-11-99 -rcud. 4916/98-, 25-7-00 -rcud. 4436/99- y 18-12-01 -rcud. 559/01-). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación ( STS de 19-7-01, rcud. 4384/00 ).

DÉCIMO-SEGUNDO. Las razones que justifican el respaldo a la decisión judicial de instancia y al rechazo de la a censura jurídica formulada en el cuarto motivo son las que siguen:

La primera estriba en que la actora no reúne la carencia genérica de 15 años cotizados, dado que acredita 5.299 días (folio 41 del expediente administrativo), confundiendo los días de alta con los de cotización, por lo que el incumplimiento de este requisito es suficiente para no aplicar la teoría del paréntesis, ya que en ningún caso se permite la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

La segunda consiste en que, incluso haciendo abstracción de lo anterior, si el paréntesis se abre en el momento de solicitud de la pensión de jubilación y se cierra en el momento de la primera inscripción como demandante de empleo, siendo a partir de esta fecha cuando hay que retrotraerse 15 años hacia atrás dentro de los cuáles se ha de ubicar la carencia específica de dos años, la demandante ha permanecido inscrita como demandante de empleo desde 12.11.2010 hasta 07.10.2014, desde 09.01.2015 hasta 14.07.2015, y desde 04.01.2016 hasta 14.07.2020, es decir, existen importantes interrupciones en la inscripción como demandante de empleo, aparte que desde el 30-6-2004 en que deja de trabajar en GESLIM MADRID no se inscribe como demandante de empleo hasta el 12-11-2010.

La tercera es que se hace por la actora supuesto de hecho de la cuestión incurriendo en una petición de principio, para lo que parte de datos fácticos sobre los días cotizados carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por la Magistrada de instancia, lo que no podemos asumir.

Cuanto antecede conduce a la desestimación del recurso confirmando la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, sin que sea necesario examinar el porcentaje de la pensión que obviamente está condicionado al previo reconocimiento de la jubilación; y sin que haya lugar a la condena en costas de la recurrente, no solo por tener ex lege la condición de justicia gratuita en cuanto beneficiaria de la Seguridad Social, ( art. 235 LRJS), sino también porque su recurso no ha sido impugnado por las entidades gestoras demandadas.

Vistos los preceptos citados,