Sentencia Social 367/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 2178/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca, se dicta sentencia en fecha 7 de junio de 2022, en el proceso seguido a instancia de Dª Casilda, contra el INSS y TGSS, la mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA y la empresa CASTILLA INVERSIONES RESIDENCIALES S.L., en el que demandaba la parte actora que " se declare y reconozca al demandante que la incapacidad temporal iniciada por la actora el día 30 de marzo de 2020 es derivada de enfermedad profesional, o subsidiariamente, derivada de accidente de trabajo, con todos los derechos inherentes a ella, y todo ello con cuanto más proceda en Derecho". La sentencia estima la demanda, y declara que el proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en recurso de suplicación el INSS y TGSS, y la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, articulando cada una de ellas dos motivos al amparo de los apartados a) y c) del art. 193 LRJS; y la demandante solicitando la revisión fáctica y jurídica del pronunciamiento de instancia.

Recursos que han sido impugnados respectivamente por la de mandante -los dos primeros- y por la Mutua -el tercero-.

SEGUNDO: Iniciamos la resolución de los recursos planteados, analizando los motivos por los que tanto INSS-TGSS, como Mutua Fraternidad solicitan al amparo del apartado a) de la LRJS, la nulidad de la sentencia por incongruencia interna, alegando la vulneración de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , y 157 y 156.2, letra e), de la LGSS.

La incongruencia que denuncian ambas partes, viene señalada por el alegado error derivado de que la Sentencia estima la demanda declarando que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal de la actora es derivado de enfermedad profesional, así se expresa en el fallo, si bien en la fundamentación jurídica de la sentencia, se razona que no se estima la demanda por aplicación del artículo 157 LGSS, sino por aplicación del artículo 156.2, letra e) de dicho texto legal que regula el accidente de trabajo, lo que conllevaría, al contrario de lo que se recoge en la parte dispositiva de la Sentencia, a la desestimación de la demanda, pues al amparo de este último precepto el proceso de incapacidad temporal no puede ser considerado como derivado de enfermedad profesional, sino de accidente de trabajo, existiendo así una contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo de la misma.

En efecto el fundamento de derecho quinto, culminando los razonamientos del anterior por los que se considera que no resultaría de aplicación en el presente caso el art.157 LGSS, pasa a analizar la petición subsidiaria de la demanda esto es la calificación del proceso como derivado de accidente de trabajo al amparo del art.156.2 e) de la LGSS, 156.2, e) de la LGSS, que posibilita la inclusión de enfermedades, no incluidas como enfermedad profesional, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo. El juzgador en un desarrollo extenso y fundado, entiende que vistas las circunstancias concurrentes se da ese nexo causal, pues a fecha de inicio de la IT, en marzo de 2020 el 27,50% de los trabajadores del centro residencial se encontraban en IT con diagnóstico de COVID-19, porcentaje que se elevó al 64,10% en abril 2020, con un 18,18% de los usuarios contagiados, 19, interviniendo el SESCAM la Residencia en el mes de abril de 2020 ante la situación epidemiológica. Fue reconocido por la propia empresa que en el mes de marzo 2020, no se pudo hacer entrega a la actora de los EPI's necesarios para prestar sus servicios con plenas garantías. A lo que se añade la imposibilidad en aquellos momentos de abandonar el domicilio a salvo ir a trabajar o al supermercado. Obligar a la parte actora a probar que se contagió en dicho centro equivaldría a exigirle una probatio diabólica. Razonando que se está ante una presunción judicial, a partir de un hecho admitido o probado; el hecho presunto es la existencia de nexo causal entre el trabajo y el contagio determinante de la aplicación del mencionado apartado 2.e) del art. 156 LGSS, al que hace alusión el mismo art. 5.1 del RDL 6/20, cuando contempla la situación asimilada a AT.

Si bien, pese a este razonamiento, en el fallo se consigna que se estima la demanda declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora en fecha 30-3-20 deriva de enfermedad profesional, debiendo estar los entes demandados a dicha declaración con los efectos legales inherentes a la misma.

Con esta situación, solicitándose la nulidad de la sentencia se impone, como punto de partida, la necesidad de tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

A su vez, alegándose que la sentencia de instancia adolece de incongruencia interna también será necesario remitirnos a la doctrina mantenida sobre el particular por el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 1-12-98 y 5-06-2.000, en las que viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes - lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos - y la respuesta o fallo judicial." Lo que implica, según el mismo Tribunal, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

Doctrina jurisprudencial en función de la cual se pueden extraer cuatro tipos distintos de incongruencia, de entre ellos el que nos ocupa:

- Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94, 117/96 y 68/97).

Trasladando tales consideraciones al caso analizado, y examinando el contenido de la sentencia, se observa una discordancia entre lo razonado, y la solución que finalmente se traslada a la parte dispositiva de la sentencia, quizás estamos ante un mero error de trascripción, que las partes recurrentes podrían haber solventado solicitando la aclaración de la sentencia ante el juzgador de instancia, pero en todo caso, no podemos considerar que tal discordancia determine la nulidad de la sentencia, con la correspondiente retroacción de las actuaciones, con la única finalidad de que se subsane el fallo, ya que el resto de la resolución no adolece de incongruencia ya que da respuesta a las pretensiones instadas, y por ende no causa indefensión a las partes, que han podido alegar y articular su oportuna defensa frente a tal pronunciamiento, ya que de forma extensa y razonada, por el juzgador se dan cumplidas razones, tras un completo relato fáctico, de las peticiones de la demandante, los motivos de oposición de las demandadas, y la decisión de los planteamientos vertidos por las partes, de tal forma que aunque en efecto existe esa discordancia entre lo resuelto y lo expresado en el fallo de la sentencia, ello no impide a esta Sala entrar a resolver los recursos planteados.

El art. 202.2 y 3 de la de la LRJS dispone la obligación de la Sala de resolver el debate planteado, al contar con un relato fáctico suficiente al efecto, por lo que procederemos al análisis de los diversos planteamientos incluidos en los recursos formalizados, y en las alegaciones de los escritos de impugnación, al contar como hemos indicado, con un relato de hechos probados y antecedentes, suficientes para dar respuesta a los recursos que ahora nos ocupan.

TERCERO: El recurso formalizado por la actora es el único que contiene motivos de revisión fáctica, que seguidamente analizamos.

Así, con correcto amparo en el apartado b) del art.193 LRJS, interesa la modificación del hecho probado segundo, para que se consigne con amparo en el expediente administrativo, que la fecha en la que la actora formuló reclamación previa, -frente a la resolución del INSS por la que se declaró el proceso de IT como asimilado a accidente de trabajo, a los exclusivos efectos de dicha prestación, siendo el resto de las que puedan causarse derivadas de enfermedad común-, es la de 29 de marzo de 2021, cuando ya estaban vigentes los cambios operados por la orden TES/1180/2020, que modifica el RD 664/1997, en aplicación de la Directiva 2020/739, y se incluye el SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos, por tanto que no existe motivo para desestimar la petición principal de enfermedad profesional, por el hecho de que la norma no estaba vigente, como se decide en la instancia.

Modificación que debemos rechazar, no parece tener trascendencia jurídica en la solución del litigio cuando lo que se discute es la contingencia, que ha de determinarse a partir de la norma nacional, y no a través de la norma comunitaria alegada que no regula las contingencias sino la consideración del Sars Cov-2 como agente patógeno susceptible de generar protección activa y pasiva de los trabajadores en la realización del trabajo con medidas adecuadas de prevención de riesgos. En cualquier caso se trata de una fecha no cuestionada, que deriva del expediente administrativo, siendo que en realidad lo que se intenta es una discusión jurídica, más que una revisión fáctica, pues ya constan datos que soportan su argumento como son la resolución del INSS, informe del EVI, y del médico valorador en el expediente de determinación de contingencia todos ellos también posteriores a la Orden referida, y a la modificación del RD.

En consecuencia, deberá aplicarse el principio de economía procesal, que impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 26 de enero y 18 de febrero de 2010, entre otras). No evidenciándose por ello error alguno en la redacción de hechos probados efectuado por la juzgadora, procede rechazar el motivo alegado

CUARTO: Las tres partes recurrentes formalizan en sus respectivos escritos un segundo motivo destinado a la revisión jurídica del pronunciamiento de instancia, con correcto amparo en el apartado c), cada una en interés de su postura, denunciando la errónea interpretación de los arts.157 y art.156.2.e) de la LGSS, en virtud del cual el juzgador considera la contingencia determinante del proceso como derivada de accidente de trabajo; INSS-TGSS y FRATERNIDAD ambas para sostener la adecuación de la resolución administrativa dictada en el expediente de determinación de contingencia, negando la concurrencia de enfermedad profesional o accidente de trabajo; y la recurrente por su parte, para hacer valer su solicitud principal y se determine a todos los efectos que la contingencia del proceso seguido por " síndrome respiratorio agudo asociado a coronavirus" deriva de enfermedad profesional a todos los efectos prestacionales. Recursos que resolveremos de forma conjunta.

La cuestión debatida en el presente litigio es la determinación de la contingencia correspondiente a la incapacidad temporal iniciada el 3 de noviembre de 2020 con una duración hasta el 17 de noviembre de 2020, tras ser diagnosticada de " síndrome respiratorio agudo severo asociado coronavirus", cuando la recurrente presta servicios como "gerocultora/auxiliar" para la empresa demandada, cuya actividad en una residencia para mayores, de alta en "asistencia en establecimientos residenciales para personas mayores" (CNAE 8731). Está inscrita en la Seguridad Social con CNA93, " 85311 acogimiento de ancianos con alojamiento", y CNA09, " 8731asistencia en establecimientos residenciales", y no aparece en el registro del Ministerio de Sanidad como centro sanitario o socio-sanitario.

La sentencia impugnada ha resuelto denegando la existencia de enfermedad profesional, y sí accidente de trabajo al amparo del art.156.2, e) LGSS.

Esta Sala, como apunta la Administración de la Seguridad Social, en su escrito de recurso, se ha pronunciado sobre cuestiones de la índole de la que ahora nos ocupa, en concreto en nuestra Sentencia núm. 1187/2022 de 17 junio, RSU 1222/2021, en la que analizamos la normativa, y doctrina concurrentes:

"El artículo 157 LGSS dice que es enfermedad profesional la "contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional". Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente (sentencia de 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 18 de mayo de 2015, recurso: 1643/2014; 1 de febrero de 2020, recurso: 3395/2017) esto supone que para poder configurar una determinada contingencia como derivada de enfermedad profesional, habrá de estarse a los siguientes elementos:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

La norma que recoge y desarrolla el cuadro vigente de enfermedades sociales es el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro; "cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de las principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma anterior, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de "lista", por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- "la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales".

Debe recordarse al respecto que en la doctrina del Tribunal Supremo con referencia a sentencias de la 19 de mayo de 1986; 25 de septiembre de 1991, recurso 460/1991; 28 de enero de 1992, recurso 1333/1990; 4 de junio de 1992, recurso 336/1991; 9 de octubre de 1992, recurso 2032/1991; 21 de octubre de 1992, recurso 1720/1991; 5 de noviembre de 1991, recurso 462/1991; 25 de noviembre de 1992, recurso 2669/1991; 13 de noviembre de 2006, recurso 2539/2005; 20 de diciembre de 2007, recurso 2579/2006; se afirma que, "a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006".

Es igualmente necesario recordar que la enfermedad profesional puede existir aunque no se encuentre en el listado de profesiones y actividades normativamente específicamente descritas, ya que así lo ha establecido la Jurisprudencia advirtiendo que la utilización del adverbio "como" en los cuadros del Anexo I del RD 1299/2006 cuando se relacionan trabajos con profesiones (por ejemplo para epicondilitis y epitrocleitis de codo y antebrazo son enfermedad profesional cuando se realizan " trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles") "indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, ( TS 22 de junio de 2006, recurso 882/2005; 05 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013; 8 de mayo de 2015, recurso 1643/2014; 11 de febrero de 2020, recurso 3395/2017). Esto introduce la necesidad de una advertencia en relación con la aludida presunción contenida en el artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual no se exige al trabajador prueba sobre su concurrencia, porque advirtiendo que aquella jurisprudencia lo dice solo de las enfermedades y profesiones listadas, cuando éstas no aparecen en la lista será necesario dejar cumplida cuenta de que esa profesión no listada tiene un componente funcional tal que conlleve los movimientos, esfuerzos y actividades que vinculan a la enfermedad con la profesión, lo que supone la necesidad de prueba suficiente que lo acredite y, consecuentemente, en virtud de las reglas de la carga de la prueba, que ésta recaiga en quien lo pide y con ello las consecuencias de su insuficiencia si no se llegase a obtener convicción judicial sobre ello.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017, recurso 1210/2016 y la de 7 de junio de 2018 Recurso: 324/2017, aunque lo hayan dicho para justificar la posible responsabilidad de las sucesivas gestoras o colaboradoras de la gestión de la prestación, "la enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo"; "la enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad", aunque por la naturaleza de algunos de los agentes contemplados en la lista, específicamente las enfermedades infecciosas, no se definen con este mecanismo de producción extenso y dilatado en el tiempo ya que se adquieren por contagio y no por reiteración de uso o exposición.

Junto a esa norma general y común que regula la enfermedad profesional, a consecuencia de la crisis sanitaria desencadenada por el Virus SARS-CoV-2, y con el fin de establecer una protección inmediata y concreta evitando posibles dilaciones y las discusiones jurídicas que pudiera derivar de la aplicación de la normativa común, se dictó el R.D-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, en cuyo artículo 5 se estableció que, "al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala elartículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo". Esta norma no altera las previsiones del artículo 157 LGSS estableciendo el mismo una simple confirmación que reitera lo que ya dice el artículo 156.2 e) LGSS cuando considera accidente de trabajo las enfermedades e) " Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo". Lo novedoso del citado Real Decreto es que por voluntad legal concede las prestaciones de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, excepcionalmente y por asimilación, a las personas trabajadoras que no puedan realizar la actividad laboral a consecuencia del aislamiento de los periodos de alarma o por contagio del virus en dichos periodos que se consideran comprendidos desde la entrada en vigor el 12 de marzo de 2020 hasta un mes después de la desaparición de las medidas de aislamiento, si bien, esta vez por especificación del criterio 4/2020, de 13 de marzo, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, se aclaró que se aplicaría con carácter retroactivo a los procesos de incapacidad temporal que se hubieran tramitado con carácter previo, surtiendo efectos desde la fecha en la que hubiera acordado el aislamiento o diagnosticado el contagio". En este periodo el virus Sars Cov-2 no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y no puede tener consideración de tal la contingencia en virtud de la cual se generen derechos prestacionales de Seguridad Social siendo solo posible la adquisición de la condición de accidente de trabajo por vía del artículo 156.2 e) LGSS o por la asimilación del RD 6/2020, cubriendo ambos supuestos diferentes.

Como es sabido, la previsión del apartado e) del artículo 156.2 LGSS exige para considerar contingencia de accidente de trabajo una enfermedad sufrida por el trabajador que ésta se haya producido con motivo de la realización de su trabajo y haya tenido como causa exclusiva la ejecución del mismo. Por eso, ante la finalización de los periodos de alarma que conllevaron las restricciones de movilidad y ante la dificultad de justificar que la enfermedad se haya contagiado durante y por causa del trabajo, y con razón en las mismas exigencias de urgencia y necesidad, se determinaron presunciones legales para confirmar ese vínculo entre enfermedad y trabajo en el supuesto del personal que preste sus servicio en centros sanitarios o socio sanitarios, y así el R.D-ley 19/2020, 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, dispuso en su artículo 9 que " Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre". El precepto no dice que haya asimilación a accidente de trabajo sino que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de accidente de trabajo aunque en los términos del artículo 156.2 e) LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de accidente de trabajo; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como accidente de trabajo conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de accidente de trabajo por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que se expida por la empresa el correspondiente parte de accidente de trabajo

- Que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización

Del citado precepto resulta que este régimen se aplica durante cualquiera de las fases de la epidemia y hasta un mes posterior a la finalización del estado de alarma, si bien por la prórroga del RD se extendió hasta el 31 de julio y por Disposición adicional octava del RD-ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales, se extendió a " los contagios del virus SARS-CoV2 producidos desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia".

El RD-Ley 27/2020, de 4 de agosto, fue derogado expresamente por el Congreso de los Diputados el 10 de septiembre de 2020, publicándose en el BOE la Resolución el 11 de septiembre de 2020. Sin embargo, la Disposición Adicional Cuarta del RD-Ley 28/2020 reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos.

Con esta situación seguimos estando en supuestos de contagio del virus que en determinadas circunstancias, excepcionalmente consideradas, se asimilan a un accidente de trabajo y dan derecho a las prestaciones propias de esta contingencia, además de aquellos otros supuestos en los que se acredite que concurren las circunstancias del artículo 156.2 e) LGSS en cuyo caso la contingencia será nominalmente la de accidente de trabajo y se tendrá derecho a sus prestaciones. Entre tanto, sigue sin ser enfermedad profesional la contingencia generada por el contagio del virus Sars-Cov 2 ya que no está en el listado de enfermedades legalmente habilitado.

Sobreviene entonces el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que trastoca el régimen precedente y para los mismos supuestos de hecho del antecedente, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional. El artículo 6 establece al respecto que " El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional". Como ocurrían el régimen anterior con la consideración de accidente de trabajo, se reitera ahora pero como enfermedad profesional que la específica situación contemplada en él genera derecho a las prestaciones de enfermedad profesional aunque en los términos del artículo 157 LGSS no se pudiese llegar a la declaración de contingencia de enfermedad profesional, aunque ahora añade que "se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios"; de este modo, sea o no susceptible de declaración de contingencia como enfermedad profesional conforme a la norma común y sin necesidad de que así se declare, se accede a las prestaciones de enfermedad profesional por aquellas personas que se contagian del virus SARS-CoV2 en las que se cumplan estos requisitos:

- Ser trabajador que preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.

- Haber estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral.

- Que la enfermedad se haya contraído desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.

Se añade expresamente que, una vez emitido este certificado y constatado que el contagio ha tenido lugar en el periodo mencionado, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 LGSS; esto es, una vez que un trabajador personal de servicios sanitarios o socio- sanitarios se contagia de Sars-Cov2 y se certifica por el Servicio de Prevención que ha estado expuesto al virus SARS-CoV2 en el ejercicio de su profesión, aunque no se sepa si se ha contagiado en el trabajo, se entenderá que el contagio ha tenido lugar en la prestación de servicios y será enfermedad profesional con todas las de la ley según el régimen común general.

Si vamos ahora al régimen común mencionado y que ya hemos descrito tenemos que descender en la particularidad del supuesto que nos sitúa en el Anexo I del Real Decreto 1299/2006, y dentro del mismo al Grupo 03 de "Enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos", Agente A-01 "Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)", y Actividad 04 del "Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio". Es evidente que el listado de enfermedades infecciosas susceptibles de consideración no se relata en el RD 1299/2006 y que hay que acudir a otro lugar normativo para determinarlas, siendo éste el RD 664/1997 que se cita en el Anexo II de aquél otro para excluir determinadas enfermedades infecciosas. En el RD 664/1997 se contemplan, artículo 3, la Clasificación de los agentes biológicos siéndolos del grupo 1 aquéllos de los que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre, siendo los demás grupos 2, 3 y 4, incluidos en los agentes contaminantes biológicos del listado susceptible de generar enfermedad profesional. En el Anexo II del RD 664/1997 figuran las bacterias y virus incluidos en esos grupos 2 a 4 que incluyen, como expresamente dice, en la clasificación los agentes que se sabe causan enfermedades infecciosas en los seres humanos, así como que la lista de agentes biológicos clasificados refleja "el estado de los conocimientos en el momento de su preparación" exigiendo que se actualice "cada vez que deje de reflejar el estado de los conocimientos" y advirtiendo que "Las autoridades sanitarias velarán por que todos los virus que ya hayan sido aislados en humanos y que no hayan sido evaluados y clasificados en el presente anexo se clasifiquen como mínimo en el grupo 2, salvo que puedan demostrar que es improbable que provoquen enfermedades en las personas.

El Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) se introduce en la lista por virtud de la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, por la que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE número 322, de 10 de diciembre de 2020). Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, nace para trasponer en el Derecho español la Directiva 90/679/CEE, de 26 de noviembre, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y que en la exigencia que hemos destacado sobre la necesidad de actualizar el listado de agentes patógenos se ha ido modificando el Real Decreto acompasándose con las propias variaciones de la Directiva 90/679/CEE que fue modificándose hasta llegar a la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo que recogió todas esas modificaciones con un texto recopilatorio que fue nuevamente ampliado con la Directiva 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019, por la que se modifican los anexos I, III, V y VI de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con adaptaciones como la que tuvo por objeto incluir un gran número de agentes biológicos, entre ellos el «coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV) y el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio» (MERS-CoV); posteriormente, se dispone la Directiva 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, que refleja ya la novedad del síndrome respiratorio agudo 2 (SARS-CoV2).

En lo que se refiere al RD 664/1997 fue modificado por la Orden de 25 de marzo de 1998 pero no ha tenido más modificaciones hasta la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre que introduce en el listado de virus el síndrome respiratorio agudo grave» (SARS-CoV), el «coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio», y el síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2). Surge, entonces, una cuestión que en el discurso concreto del recurrente tiene trascendencia que es el de los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 ya que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833, sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que " Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".

Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990) estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2. Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997 que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado".

Los elementos de hecho que concurren en el supuesto que ahora nos ocupa, junto con los ya citados anteriormente y el profesiograma de la actora, de conocimiento notorio, que implica un contacto directo con los usuarios, y residentes del centro, y el resto del personal, en zonas comunes, son los siguientes:

- Entre los riesgos que se identifican para este puesto, se incluye la exposición a contaminantes biológicos, (mucosas, fluidos corporales, secreciones naso-faríngeas y respiratorias entre otros, fluidos sanguinolentos o la manipulación, el transporte y la limpieza de objetos posiblemente contaminados por sangre y/o fluidos corporales), y como medidas preventivas frente a este riesgo, se establecen, entre otras, dotar al personal de guantes contra riesgos microbiológicos, y de mascarilla higiénica de protección (norma EN 149).

- En el mes de marzo de 2020, el 27,50% de los trabajadores del Centro donde desempeñaba sus funciones la actora se encontraban en situación de Incapacidad Temporal con diagnóstico de Covid-19, el 64,10% en el mes de abril, y en cuanto a los residentes, en el mes de marzo de 2020 el 18,18% padeció Covid-19, interviniendo el SESCAM la Residencia en el mes de abril de 2020 ante la situación epidemiológica, evacuando a los residentes a otros centros asistenciales de forma temporal, (documento 2 aportado en el acto de la vista.

- La empresa informó, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, que " Respecto a la entrega principal de Epis de cada año(botas, ropa de trabajo, etc.) a los trabajadores por parte de la empresa, suele hacerse en el mes de marzo. Como ese mes de 2020 se produjo la irrupción de la pandemia por Covid-19 y la posterior intervención y desalojo de la residencia y la trabajadora comenzó con su baja médica el 30/03/20, no se llegó a hacerle entrega de dichos Epis. Lo mismo sucede en 2021. La trabajadora continuó de baja.

- La entidad de servicios de prevención de riesgos laborales "EUROPREVEN" informó en fecha 20 de abril de 2021 que la actora era un caso confirmado de Covid-19, siendo personal que presta servicio en un centro socio-sanitario, por lo que consideraba que " esta enfermedad cumple también los criterios para su consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, con las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional, tal como establece el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, y la persona trabajadora ha estado expuesta al coronavirus causante de COVID-19 en el ejercicio de su trabajo.

En ese momento la normativa especial sobre el tratamiento de las bajas médicas por Covid es la que fija el R.D-ley 28/2020 que reiteró lo que ya dijo la Disposición adicional octava del derogado RD-Ley 27/2020 estableciendo que desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, en los términos expuestos anteriormente y que al haberse acreditado ha dado lugar al reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal asimilada a accidente de trabajo.

Sin embargo, con el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, se altera el régimen precedente y para los mismos supuestos, en lugar de otorgarles la asimilación de accidente de trabajo los asimila a la enfermedad profesional como con claridad resulta de su artículo 6 que se reconoce al personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios (no distingue entre personal sanitario o no sanitario), siempre que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios haya contraído el virus SARS-CoV- 2. Ya hemos dicho que esta mención es una forma de igualarse al régimen común de enfermedad profesional que solo necesita que el virus Sars-Cov2 entre en la lista de enfermedades profesionales lo que realmente acontece cuando así lo contempla este RD. Lo que añade esta norma y no dice la norma común de enfermedad profesional ( artículo 157 LGSS en su entorno jurisdiccional) es que aunque no se acredite que efectivamente la transmisión del virus ha tenido lugar en el trabajo y a consecuencia directa del mismo, bastará el informe del Servicio de prevención de riesgos donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios para que, si el contagio ha tenido lugar la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, para que se tenga acceso a las prestaciones de incapacidad temporal de enfermedad profesional, estableciendo con ello una presunción evidente que ha formalizado normativamente en el propio precepto diciendo que una vez acreditados los anteriores requisitos se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

De ello deriva, inevitablemente, que estemos en un supuesto de los previstos en el artículo 6 del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, que no delimita sus efectos con la publicación de la norma sino que lo extiende a todos los supuestos acontecidos desde la declaración de pandemia hasta la desaparición de las medidas adoptadas para afrontar la crisis sanitaria; en otro caso no se referiría en el precepto a todos los casos acontecidos en ese periodo. Por lo tanto, debe declararse que la baja médica de la trabajadora, comprendida entre el 3 de noviembre y 12 de noviembre de 2020, generó derecho a prestación de incapacidad temporal correspondiente a enfermedad profesional.

Sobre estos presupuestos si bien en el caso analizado por nuestra sentencia anteriormente referida, no consideramos viable la declaración de enfermedad profesional propiamente dicha al amparo del art.157 LGSS, debido a que en ese supuesto no se contaba con evidencias de que se hubiera contraído en el centro de trabajo, las circunstancias existentes en este supuesto son distintas, como ya valora el juzgador de instancia.

Pues bien, como hemos visto la COVID está integrada dentro del reglamento de enfermedades profesionales y en el Código 3A0104 se hace mención a los trabajadores de centros asistenciales o de cuidado de enfermedades, tanto en centros ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio. En consecuencia, dado que la actora prestaba servicios en residencia de ancianos está claro que la coincidencia entre la enfermedad y la actividad determina que nos encontramos ante una enfermedad profesional, al cumplirse los requisitos caracterizadores de la dicha contingencia, y esto con total independencia de si el centro donde prestaba servicios estaba o no registrado, como tal centro sanitario o socio-sanitario.

De tal forma que procede estimar el recurso formalizado por la actora, desestimando el entablado por las codemandadas, y si bien por unos razonamientos distintos, debemos confirmar el fallo contenido en la sentencia de instancia, que reconoce la contingencia del proceso como derivada de enfermedad profesional a todos los efectos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,