Sentencia Social 299/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 2235/2022 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Mutua de Accidentes de Canarias (MAC) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 276/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas en los autos 656/2021, seguidos en materia de Seguridad Social (prestación por riesgo durante el embarazo), en cuyo fallo se estima la demanda planteada condenándose a la Mutua recurrente a abonar a la actora las prestaciones por riesgo durante el embarazo en la cuantía del 100% de la base reguladora reconocida (118'48 euros), con efectos del 28 de abril de 2021 y hasta el 21 de octubre de 2021, sin perjuicio de las correspondientes regularizaciones.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 134 y 135 de la LGSS en relación con el art. 26 de la LPRL, así como el art. 39 del RD 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad , paternidad , riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa, no se identificaron riesgos para el embarazo, de acuerdo con los criterios de actuación de la Guía expedida por el Ministerio de Trabajo y otras entidades colaboradoras. Sobre la exposición a radiaciones ionizantes entiende que la actividad de la actora no se expone a las mismas. Y tampoco a los riesgos químicos que puedan ser peligrosos ni riesgos derivados de agentes biológicos del grupo 2-3-4 que en la Guía se exigen para el puesto de trabajo de la actora como enfermera del servicio de urgencias al presentar la actora inmunidad adquirida frente a dichos agentes biológicos.

Según la MAC, en el presente caso y basándose en las Guías actualizadas establecidas de valoración del riesgo laboral de embarazo, se valoró por MAC la existencia de riesgos físicos derivados de:

1. - La manipulación de cargas/paciente (de más de 10 Kg

2. - Posturas forzadas (de forma intermitente entre 2-10 veces/h: semana 28)

3. - Bipedestación dinámica (más de 5 horas por día semana de riego la 30)

4. - Sedestación con posibilidad de cambios de postura (no hay riesgo).

Por tanto, según la recurrente, en el presente caso, aún y apreciándose riesgos para la trabajadora, no obstante, por parte del empleador no se ha acreditado que la adaptación de las condiciones de trabajo no sea posible para eliminar el riesgos de conformidad con el art. 26.2 LPRL, y tampoco se ha acreditado la imposibilidad de traslado de la actora a un puesto o función diferente compatible con su estado, incluso pudiendo ser un puesto no correspondiente a su categoría profesional ( art. 26.2.3º LPRL). Y no corresponde a la Mutua, según la impugnante, certificar si la adaptación es o no posible , sino a la empleadora. Por último, en cuanto a los efectos económicos d la prestación derivada del derecho reclamado, para el caso de desestimarse este recurso, debe destacarse que la actora estuvo en situación de IT entre el 13 de mayo y el 21 de octubre de 2021, pasando a percibir la prestación "por maternidad" a partir del 22 de octubre de 2021, por tanto las percepciones de IT son incompatibles con las que se reclaman este procedimiento y también el salario, caso de haberlo percibido entre el 28/4/21 al 12/5/21. Y, de igual modo, ha sido complementada hasta el 100% en virtud del convenio de aplicación por lo que ninguna merma económica se le ha producido durante dicho periodo.

La parte actora impugnante se opuso al recurso en base a los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia de la instancia, destacando que corresponde a la mutua la probanza de la inexistencia de riesgos, pues la empleadora en este caso (Servicio Canario de Salud-SCS-) ya emitió informe detallado sobre los riesgos existentes para el embarazo y la imposibilidad de adaptar las condiciones de trabajo de la operaria. También se opuso a la incompatibilidad alegada entre las percepciones de IT y las prestaciones reclamadas en autos.

A)- MARCO JURÍDICO. Derecho a prestaciones por riesgo durante el embarazo

*Derecho Interno

El artículo 186 y 187 de la LGSS (RDL 8/2015) regula las prestaciones por riesgo durante el embarazo con este tenor:

" Situación protegida. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales".

" Prestación económica.

1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado (...)"

De otro lado, el art. 26 de la LPRL en materia de protección a la maternidad preceptúa: " Artículo 26. Protección de la maternidad.

1. La evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán,

cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen (...)"

El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, desarrolla en sus arts. 31 a 39 la situación protegida, la prestación económica y el procedimiento

El art. 39, establece el procedimiento para el reconocimiento del derecho y en su apartado 2 preceptúa:

" La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación."

Y su Disposición Adicional Tercera que dispone:

" Con el fin de valorar homogéneamente la existencia de los riesgos durante el embarazo y durante la lactancia natural, el Ministerio de Trabajo e Inmigración elaborará las correspondientes guías en las que se definan los riesgos que pueden derivar del puesto de trabajo, y en las que se recogerá una relación no exhaustiva de agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que pueden influir de forma negativa en la salud de las trabajadoras o del feto, en caso de embarazo, y en la de la madre o en la del hijo, en supuestos de lactancia

natural."

-Por su parte el art. 45.1 e) del Estatuto de los Trabajadores (RDleg. 2/2015), incluye entre las causas de suspensión del contrato, la situación de riesgo durante el embarazo.

La prestación social vinculada al embarazo fue integrada en el ordenamiento español mediante la Ley 39/1999 introdujo en la LGSS el capítulo dedicado al "riesgo durante el embarazo", en el que se daba un tratamiento independiente a esta situación biológica de las mujeres, escindiéndola de la consideración de "enfermedad común" causante de procesos de baja que tenía hasta el momento. Posteriormente, la Disposición Adicional 18 de la LOIEMH dio un paso más, añadiendo las prestaciones por riesgo durante la lactancia y reconociendo a ambas la naturaleza de prestaciones derivadas de contingencias profesionales. Y se avanzó todavía más hacia la igualdad (real), al asegurarse la integridad retributiva de la madre del 100 por 100 de la base reguladora correspondiente

Debe recordarse que el art. 4 de la LOIEMH establece: "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Su art. 8 califica expresamente de discriminación directa por razón de sexo " todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad".

Y su art. 15 : "El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos (...)"

El art. 9.2 de la Constitución Española (CE ) preceptúa:

" Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Y el art. 39.1 de la CE dispone: "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (...)"

*Unión Europea (UE)

- Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. El artículo 2 establece:

" A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: (...)

trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales"

En lo que atañe a la evaluación de los riesgos y a la información de las sobre dicha evaluación, el artículo 4 dispone:

" 1.Para cualquier actividad que pueda presentar un riesgo específico de exposición a alguno de los agentes, procedimientos o condiciones de trabajo cuya lista no exhaustiva figura en el

Anexo I, el empresario, directamente o por medio de los servicios de protección y prevención mencionados en el artículo 7 de la Directiva 89/391 , deberá determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en las empresas o el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras a que hace referencia el artículo 2, para poder:

-apreciar cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2;

-determinar las medidas que deberán adoptarse.

2.Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 89/391 , en la empresa o establecimiento de que se trate, se comunicará a todas las trabajadoras a que se refiere el artículo 2, y a las trabajadoras que puedan encontrarse en una de las situaciones citadas en el artículo 2, y/o a sus representantes, los resultados de la evaluación contemplada en el apartado 1 y todas las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo."

En cuanto a las consecuencias de la evaluación de los riesgos, los apartados 1 a 3 del artículo 5 de dicha Directiva establecen:

" 1.Sin perjuicio del artículo 6 de la Directiva 89/391 , si los resultados de la evaluación mencionada en el apartado 1 del artículo 4 revelan un riesgo para la seguridad o la salud, así como alguna repercusión en el embarazo o la lactancia de una trabajadora a que se refiere el artículo 2, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que esta trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo.

2. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada.

3. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada de trabajo, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud."

A.3.2- Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición)

El artículo 2 define discriminación directa como: " la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable (...) A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá ( ...)

c) el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85 ."

El artículo 14.1 extiende la prohibición de las discriminaciones, entre otras, a las condiciones de trabajo: " No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: (...) c) las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado (...)"

En relación a la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta, el artículo 19.1 prevé:

"Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (...)"

*Consejo de Europa

-En la Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980 (BOE nº 153 de 26 de junio de 1980), se establece en su art. 17:

" Derechos de las madres y los niños a una protección social y económica. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las madres y los niños a una protección social y económica, las Partes Contratantes adoptarán cuantas medidas fueren necesarias y adecuadas a ese fin, incluyendo la creación o mantenimiento de instituciones o servicios apropiados".

B-HECHOS RELEVANTES. Relato fáctico

En el caso que nos ocupa, destacamos los siguientes datos de relevancia contenidos en el relato fáctico( inalterado).

-La actora es enfermera del Servicio de Urgencias del Servicio Canario de Salud (SCS).

-Con fecha 12.02.2021, la trabajadora causa baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con diagnóstico: "solo vómitos", con alta médica el 16.04.2021.

-La actora solicitó en fecha 28/4/2021 , con 16 semanas de embarazo, prestación por riesgo durante el embarazo a la Mutua demandada.

-El 29.04.2021, la Mutua demandada resuelve, denegar la prestación en ese momento hasta la semana 24-22.06.2021, de ser solicitada-, determinando que, a raíz de la documentación aportada, el trabajo de la actora no puede ser considerado como una actividad de riesgo para el embarazo.

-Los riesgos del puesto de trabajo de la actora valorador por el Servicio de prevención de Riesgos Laborales del SCS son los que se detallan en el HP3º de la sentencia de entre los que destacamos : " los que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora, del feto o del niño:

-Choques, vibraciones o movimientos.

-Manipulación manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares.

-Movimientos y posturas, desplazamientos, tanto en el interior como en el exterior del

centro de trabajo, fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad dela trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

-Agentes biológicos: Agentes biológicos de los grupo de riesgo 2, 3 y 4, según la clasificación de los agentes biológicos establecida en el Real decreto 664/1997.

-Medicamentos antimitóticos. (citostáticos)."

-Con fecha 22.04.2021, el SCS, emite un informe que recoge los riesgos del puesto de trabajo y tareas de la actora, haciendo constar la imposibilidad técnica y objetiva de cambiar el puesto de trabajo, remitiendo a la trabajadora a la Mutua de Accidentes de Trabajo, correspondiéndole la prestación por riesgo de embarazo, según la propia empresa.

-La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el 13.05.2021 hasta el 21.10.2021. Con fecha 22.10.2021 está en situación de maternidad hasta el 10.02.2022.

La sentencia recurrida estimó la demanda planteada al haber quedado acreditados los riesgos para el embarazo del puesto de trabajo de la actora y que requeriría la adaptación del puesto de trabajo que no puede llevarse a cabo , de acuerdo con la certificación expedida por la empleadora el SCS. Se pone de relieve que, corresponde la carga de la prueba a la Mutua.

C-RESOLUCIÓN DEL RECURSO.

Expuesto el marco jurídico de aplicación, y los hechos probados de relevancia, nos hallamos ante una controversia que afecta a una prestación de género (riesgo durante el embarazo). Se trata de una situación de necesidad protegible exclusiva de las trabajadoras, lo que debe llevarnos a extremar las cautelas interpretativas en cumplimiento del principio de diligencia debida vinculante para los poderes públicos (incluido el judicial). Se trata de no incurrir en discriminación directa de la trabajadora actora a través de una interpretación restrictiva que dificulte el acceso de las mujeres a la justicia (Recomendación nº 33 del Comité de la CEDAW), integrando la perspectiva de género como metodología de impartición de justicia equitativa, de acuerdo con el mandato contenido en el art. 4 y 15 de la LOIEMH en relación con el art. 1, 9.2º y 10.2º y 96 de la CE en relación con la STC nº 140/2018 de 20 de diciembre de 2018, en relación al control de convencionalidad.

Por lo que respecta a la carga de prueba, en materia de riesgos que pueden redundar negativamente en la lactancia natural, también aplicable a los riesgos durante el embarazo, debe recordarse la Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017 (Asunto C-531/15, caso Otero Ramos ), en la que se cuestionó por el TSJ de Galicia la aplicación de las reglas relativas a la carga de la prueba previstas en el art. 19 de la Directiva 2006/54 para demostrar la existencia de riesgo durante la lactancia natural, en el sentido del art. 26.3 de la Ley 31/1995, que transpuso el art. 5.3 de la Directiva 92/85 al Derecho interno. Según se recoge literalmente en esta sentencia:

" (...) dado que la condición de mujer en período de lactancia está estrechamente ligada a la maternidad y, en particular, "al embarazo o al permiso por maternidad", las trabajadoras en período de lactancia deben tener la misma protección que las trabajadoras

embarazadas o que han dado a luz.

En consecuencia, el trato menos favorable a una trabajadora debido a su condición de mujer en período de lactancia debe considerarse incluido en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 y, por lo tanto, constituye una discriminación directa por razón de sexo.

En este marco, procede señalar que, por lo que se refiere a la protección del embarazo y la maternidad, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar dicha protección, el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2006/54 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra ( sentencia de 30 de septiembre de 2010, Roca Álvarez, C 104/09 , EU:C:2010:561 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

Como señaló la Abogado General en el punto 57 de sus conclusiones, cuando los riesgos quepresenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia no han sido evaluadoscon arreglo a las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85 , sepriva a la trabajadora afectada y a su hijo de la protección que ha de otorgárseles en virtud deesta Directiva, ya que pueden estar expuestos a los riesgos potenciales cuya existencia nohaya sido correctamente demostrada al evaluar los riesgos que presenta el puesto de trabajode la trabajadora afectada. A este respecto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en período de lactancia que a cualquier otro trabajador, ya que su situación específica requiere imperativamente un trato especial por parte del empresario.

En consecuencia, la inexistencia de evaluación del riesgo que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia (...) debe considerarse un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad, en el sentido de esta Directiva, y constituye, como se desprende del apartado 60 de la presente sentencia, una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006. (...)"

En el caso que nos ocupa, sí se ha efectuado la evaluación actualizada de los riesgos del puesto de trabajo de la actora a través del servicio de prevención de riesgos laborales de la empleadora de la actora, declarando la existencia de riesgos concretos que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del nasciturus.

A pesar de lo anterior, la Mutua, basándose en las "guías actualizadas de valoración del riesgo laboral de embarazo" , ha valorado en el caso de la actora determinados riesgos que solo la afectarías a partir de la semana 24 de embarazo pero no con anterioridad.

La evaluación de riesgos en la que se ha basado la Mutua codemandada para denegar el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, se hace de forma abstracta, y con base en una guía general que no tiene en cuenta las especificidades del puesto de trabajo de la actora, y no cumple con las directrices que sirven de guía a la Directiva 92/85 y que a tenor de la Sentencia del TJUE antes referida (C- 531/15 ), exigen un examen sistemático de todos los aspectos de la actividad profesional , que comprende al menos tres fases:

" La primera fase consiste en la identificación de los peligros (agentes físicos, químicos y biológicos; procedimientos industriales; movimientos y posturas; fatiga mental y física; otras cargas físicas y mentales).

La segunda fase prevé la identificación de las categorías de trabajadoras (trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o en período de lactancia) que están expuestas a uno o varios de estos riesgos.

La tercera fase, la evaluación cualitativa y cuantitativa de los riesgos, representa "la fase más delicada del proceso, ya que la persona que lleva a cabo la evaluación debe ser competente y tener debidamente en cuenta la información pertinente [...] a la hora de aplicar los métodos adecuados para decidir si el peligro detectado conlleva efectivamente una situación de riesgo para los trabajadores".

En la misma línea también se pronunció el TJUE en su Sentencia de 19 de septiembre de 2018 (C-41/17 - González Castro), en cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, en relación a trabajadora , vigilante de seguridad, que desempeñaba su trabajo a turnos rotatorios a la que se le denegó el acceso a las prestaciones por riesgo durante la lactancia (criterio aplicable al riesgo por embarazo), sin realizarse valoración alguna de riesgos y por tanto sin tenerse en cuenta la situación individualizada de la trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo.

Además, La carga de la prueba corresponde a la Entidad colaboradora que gestiona las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural (La Mutua Mac), y no a la actora ni a la empleadora, de acuerdo con la jurisprudencia referida.

Y, con argumentos jurídicos sustancialmente idénticos a los aquí expuestos, suscribimos nuestra sentencia de 10 de abril de 2023 (Rec. 211/2022 ) , siendo la recurrente la misma Mutua MAC, y la trabajadora afectada, trabajadora médica especialista en ginecología del SCS, a la que con razones similares a las presentes, se le denegaba el acceso a prestaciones por riesgo durante la lactancia.

Y también han sido desestimados por esta Sala otros recursos de la MUTUA MAC en materia de prestaciones por riesgo durante el embarazo de otras trabajadoras del SCS, entre otras nuestras sentencias de 9 de noviembre de 2023 (Rec. 1856/2022) y de 25 de enero de 2024 (Rec. 1379/2022), en los que se alegaban similares infracciones.

Por lo que respecta al alegato de la recurrente de falta de prueba respecto a la imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo de la actora por parte de su empleadora (SCS), debe desestimarse igualmente, al tratarse de una mera alegación abstracta que no se corresponde con la realidad probada en el relato fáctico pues tal y como obra en el HP4º (inalterado), el SCS emite informe en fecha 22/4/21 en el que constan nítidamente especificados no solo los riesgos laborales del puesto de trabajo de la actora para su estado de gravidez sino, además, también se hace constar la imposibilidad técnica y objetiva de cambiar a la actora de puesto de trabajo, o, en su caso , adaptárselo. Por tanto, constando tal informe expedido por la propia empresa, resulta probada tal imposibilidad.

Por último, y en lo referente a la incompatibilidad alegada por la recurrente, en cuanto a los efectos económicos, la propia resolución judicial en el fallo deja a salvo las "regularizaciones que procedan" , en relación a la condena al pago de las prestaciones por riesgo durante el embarazo que se hace a la MUTUA MAC, haciéndose también una referencia expresa al HP8º de la sentencia , en el que se refieren los periodos de baja por IT coincidentes con el periodo de gestación de la actora. Por tanto, no existe un doble percibo de prestaciones, al remitirse la magistrada a la regularización que deberá efectuarse en ejecución de sentencia.

Sin perjuicio de lo anterior, sobre esta concreta cuestión ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 25 de enero de 2024 (R 1856/2022 ) en caso similar en el que también se solapaban prestaciones por IT y prestaciones por riesgo durante el embarazo, en los siguientes términos:

" Ocurre en el supuesto que nos ocupa que se solapan en el tiempo ambas situaciones protegidas, IT y riesgo durante el embarazo, ambas discurren del 25.05.2021 al 30.08 2021, siendo la base reguladora la misma. Se trata de un supuesto límite, para la que no existe concreta previsión legal, por lo que consideramos que la solución más ajustada a derecho es la de reconocer la prestación y que la beneficiaria puede ejercer opción por aquella que más le pueda interesar. Sin duda interés en la prestación por riesgo durante el embarazo existe, por ello se ejercita acción y ahora se impugna el recurso."

En base a lo expuesto se desestima el recurso planteado.

TERCERO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, procede la imposición de las costas a la recurrente que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,