Sentencia Social 1325/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1380/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO: Se alzan ambas empresas contra la sentencia en que por la juzgadora a quo se desestimó las excepciones planteadas de caducidad del procedimiento, la de prescripción de la acción de recargo, la de caducidad de la instancia planteadas por las mercantiles demandantes HOLCIM ESPAÑA, SA y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. (ahora NERVION INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L.) y desestimó demanda planteada por la mercantil demandante HOLCIM ESPAÑA, SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a los causahabientes del trabajador fallecido don Carlos y también como codemandados la mercantil NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L.. y la mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, SL, absolviendo a las demandadas de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante frente a ellas, y debiendo confirmar la resolución impugnada al ser ajustada a derecho. E igualmente desestimó la demanda planteada por la mercantil demandante NERVIÓN INDUSTRIES ENGINEERING AND SERVICES S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a los causahabientes del trabajador fallecido don Carlos y también como codemandados la mercantil HOLCIM ESPAÑA, SA y la mercantil CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, SL, absolviendo a las demandadas de cuantas peticiones de condena se han hecho valer por la parte demandante frente a ellas, y debiendo confirmar la resolución impugnada al ser ajustada a derecho. Y condeno a las partes a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la misma.

Razonaba a tal efecto la juzgadora a quo:

"...En el presente procedimiento, la parte actora HOLCIM ESPAÑA, SA solicita la revocación de la resolución del INSS, por la que se le impone un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo (se hará un breve relato de sus peticiones). Se ha acumulado la demanda por la que la otra mercantil NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., solicita la revocación de la resolución en la que se impone el recargo de prestaciones en un 50% por falta de medidas de seguridad y salud laboral, derivadas del accidente, y se declara la responsabilidad solidaria de las otras dos empresas (nos

referimos a sus alegaciones posteriormente).

Se acumulan ambos procedimientos porque versan sobre un mismo accidente, un mismo trabajador accidentado, y aunque se remiten resoluciones individuales a cada mercantil, el acta de la inspección es la misma, el suceso es el mismo, y son 8 trabajadores afectados, siendo las resoluciones impugnadas en estos procedimientos las que afectan al recargo impuesto por el trabajador fallecido don Carlos.

La empresa Holcim España, SA, alega la prescripción del recargo, en tanto que ha trascurrido más de 5 años desde el hecho causante y la notificación de la resolución sobre el recargo a esa parte; se alega la caducidad del procedimiento administrativo, se alega que en este supuesto la primera notificación que tiene la demandante es en fecha 09/03/2016 y el accidente se produjo en fecha 05/07/2007. Se alega defecto no subsanable por la entidad gestora, que impone el recargo sin tener en cuenta la resolución judicial de las infracciones laborales imputadas a esa mercantil.

Y los hechos probados de esas resoluciones judiciales son cosa juzgada material respecto al recargo ( art. 42, nº 5 de la LISOS). En suma, entiende esa parte que solo es posible discutir la causalidad, su concurrencia; como fondo del recargo. De estimarse el mismo, es claro, afirma esa parte, que se deba reducir el porcentaje impuesto del 50%; y ello, porque la responsabilidad de la mercantil respecto a las infracciones cometidas se han calificado como infracciones graves y no como muy graves. Y ello porque no era evidente que podía suceder lo que ocurrió el día del accidente.

La empresa demandante NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. el trabajador accidentado era personal de plantilla de esa empresa. Y alega en primer lugar que la resolución ha sido notificada de forma defectuosa por parte del INSS; la publicación de la resolución por Edictos, una vez que era desconocida la dirección en Sevilla debió realizarse en la Sede Electrónica de la Seguridad Social; y por ello ha infringido el art. 132,nº 4 de la LGSS.

A mayores es defectuosa, porque su domicilio social siempre ha estado en Bilbao; y el cambio de calle en esa ciudad no hubiera impedido la notificación; no se realizó búsqueda, etc. Por estos motivos se debe tener por notificada en el momento que tuvo conocimiento esa mercantil, que lo fue en fecha 25 de abril de 2018, o bien se debe declarar nulo el acto de comunicación y se debería volver a notificar la resolución en forma.

También se adhiere a la prescripción alegada por la mercantil HOLCIM ESPAÑA, SA.

Y se solicita la nulidad de la resolución por falta de motivación. En concreto, no motiva la responsabilidad solidaria de las mercantiles, respecto al recargo impuesto a HOLCIM. Ni motiva ni razona el por qué de la imposición del recargo y del porcentaje del mismo.

Se afirma que no concurren los elementos que prevé el art. 123 de la LGSS.

Nos remitimos a la grabación del juicio oral, y al escrito de demanda.

La empresa HOLCIM ESPAÑA, SA, alega respecto a la demanda de NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., que la demanda está presentada fuera de plazo, que es extemporánea, y no tiene acción para recurrir la resolución siendo firme para esa parte. Se alega que de confirmarse la resolución, se

debe mantener la responsabilidad solidaria, al tener esa empresa desde 2001 adjudicada la actividad de mantenimiento de la empresa HOLCIM.

La entidad gestora en contestación a las demandas, alega en primer lugar y respecto a la prescripción alegada por HOLCIM ESPAÑA, SA que no concurre la prescripción en aplicación del art. 43 de la antigua LGSS ( art. 53 actual) y ello porque se ha producido la interrupción al suspender el cómputo; y ello porque fue interrumpido el procedimiento de forma expresa ( art. 43, nº 3 de la LISOS), se acordó la suspensión; y solo cuando la Delegación Provincial o la Dirección General de Trabajo comunica la resolución sancionadora en vía administrativa, es cuando esa entidad alza la suspensión y dicta Resolución sobre el Recargo.

Se puede comprobar la interrupción en el expediente administrativo, al conocer que el procedimiento sancionador estaba en suspenso al estar en curso un proceso penal sobre los mismos hechos. La sentencia penal se dicta en enero de 2015, y la resolución es de 2017 con lo que queda acreditado que no ha concurrido la prescripción de 5 años.

En segundo lugar y respecto a la caducidad alegada, entre el Accidente de trabajo (en 2007) y la Resolución de 2017, es evidente que han trascurrido más de 135 días; pero tal alegación solo sirve para entender el silencio y con ello la desestimación, y poder plantear reclamación en el modo que se considere más adecuado. El TS no entiende que se esté ante un proceso sancionador en sentido estricto, y por ello no aplicable el plazo de los 135 días; sino que se debe entender desestimada la solicitud y se abre la posibilidad de plantear las acciones legales pertinentes.

En igual sentido, sobre la responsabilidad solidaria de las tres mercantiles, se pronuncian las sentencias laborales sobre las infracciones laborales.

Se opone a la reducción del recargo a un porcentaje inferior al establecido del 50%; y ello, porque como ya ha sido valorado en sentencias del juzgado de lo Social nº 1 se produjeron 5 fallecimientos y trabajadores con lesiones graves, el recargo es ajustado a derecho.

En relación a la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L, alega la excepción de caducidad de la acción, al estar la demanda planteada fuera de plazo.

Niega esa parte que concurra falta de notificación formal de la resolución sobre recargo, según dispone el art. 132, apartado 1º párrafo 2º y apartado 4º:

"Artículo 132. Notificaciones de actos administrativos por medios electrónicos.

1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación.

Los sujetos no obligados a ser notificados por medios electrónicos en la sede electrónica de la Seguridad Social que no hubiesen optado por dicha forma de notificación serán notificados en el domicilio que expresamente hubiesen indicado para cada procedimiento y, en su defecto, en el que figure en los registros de la Administración de la Seguridad Social.

...

4. En los supuestos previstos en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado, conforme a lo indicado en los apartados anteriores, se practicarán exclusivamente por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado", de acuerdo con la disposición adicional vigésima primera de la citada ley".

Según el art. 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo se remitió un oficio a NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. dirigido a la letrada que hoy comparece, explicando los pasos dados por el INSS en la comunicación y notificación del inicio del expediente sobre recargo, a la dirección de Sevilla que se tenía ( CALLE000 nº NUM003); y en esa dirección acusa recibo de dicha comunicación una persona física en nombre de NERVIÓN (07/03/2016); tal fue así que en fecha 12/04/2016 se presentan alegaciones por doña Adelina del Álamo en nombre de NERVION y acompañando poder notarial.

Con ello, se tiene acreditado que NERVIÓN tuvo conocimiento de ser parte en el expediente de recargo, y si cambia de domicilio a efectos de notificaciones, es responsabilidad de esa parte comunicarlo.

En el Poder de representación de la letrada, consta domicilio en Bilbao, por lo que se entendió que el domicilio de Sevilla era el último conocido.

Cuando se dicta la Resolución sobre recargo en fecha 12/02/2017 se notifica en ese último domicilio y al no ser recogido se publica en el BOE.

El art. 44 de la Ley de Procedimiento Administrativo prevé la notificación por medio de anuncio publicado en el BOE y se ha entendido que concurren esas circunstancias. Por lo que se niega nueva notificación de la resolución.

Se niega que falta motivación en la resolución tanto sobre la responsabilidad solidaria de esa parte, al estar bien fundamentada en el acta de la Inspección, fundamento de derecho 3º, por incumplimiento del deber de cooperación y de coordinación entre las empresas.

Y entiende que no ha concurrido la prescripción por las mismas razones que para HOLCIM.

Los herederos del trabajador don Carlos, alegan que no hay prescripción, que estaban abiertas diligencias penales en Vera; que se personaron en ellas los herederos del trabajador accidentado y codemandados; y ese procedimiento concluye por sentencia de enero de 2015 que posteriormente adquirió firmeza ( art. 43,. nº 3 de la LGSS).Y el ejercicio de la acción penal y solicitud de responsabilidad civil, interrumpe el plazo de la prescripción.

En la Sentencia penal se recogen las graves omisiones producidas antes del accidente y la responsabilidad de HOLCIM ESPAÑA, SA; la responsabilidad de NERVION, se recoge en la STSJ de Andalucía, de 11/12/2020, sede de Sevilla (que también aporta).

Se alega finalmente, que la empresa NERVION lleva con contratos de mantenimiento de la planta desde 2001, y que era su deber el control de seguridad de esa tolva y del resto; nunca se introduce medidas de seguridad como el mantenimiento de las tolvas ni se establecen los riesgos.

Con remisión a las alegaciones de las partes, y a las contestaciones sobre las excepciones planteadas, en aras a la brevedad.

Vistas las posiciones de las partes, con remisión a los hechos probados, las partes se han remitido al expediente administrativo, y la documental presentada es parte del expediente administrativo (no impugnados los documentos que se contienen en el mismo). También se han presentado informes periciales que han sido valorados en otros procedimientos, y ha recaído sentencia firme.

Previo a analizar el fondo del recargo impuesto, se ha alegado caducidad del expediente administrativo y la prescripción en la demanda (por ambas demandantes), también se ha alegado por el INSS la caducidad en la instancia; por NERVIÓN la nulidad de la resolución administrativa por falta de motivación.

Así y con carácter previo a valorar los motivos alegados por las demandantes sobre el fondo de las resoluciones impugnadas, se debe pasar a resolver las excepciones enumeradas anteriormente.

Un supuesto similar o casi idéntico, tanto en cuanto a las excepciones como al fondo del asunto, se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería de fecha 18/06/2021, también procedimiento acumulado siendo demandantes ambas empresas.

Respecto a la PRESCRIPCIÓN ALEGADA POR AMBAS DEMANDANTES: El plazo establecido para el reconocimiento de las prestaciones (como es recargo) prescribirá a los 5 años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante (accidente de trabajo), art. 43 nº 1 de la LGSS (actual el art. 53). Es conocido que la figura de la prescripción puede ser interrumpida y se inicia de nuevo el cómputo establecido; también es conocida la Doctrina Legal del TS sobre el funcionamiento de la prescripción y su aplicación al art. 43, 2 y 3 (sobre su interrupción) de la LGSS; así la STS de 19 de julio de 2013, rec. Nº 2730/2012 confirma que "el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite,volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

En estos procedimientos, se ha acreditado por la entidad gestora que deja en suspenso el procedimiento de recargo, después de la propuesta de Informe de Recargo de prestaciones por la Inspección de marzo de 2008; y ello por no ser firmes las resoluciones administrativas sancionadoras que también se originan con el Informe de la Inspección sobre el accidente de trabajo (julio de 2007). El Informe sobre el Recargo de prestaciones de la Inspección tiene la base en las infracciones laborales, por lo que es una cuestión de seguridad jurídica y necesaria que el expediente de recargo necesite de la confirmación de las infracciones laborales para conocer si la propuesta es ajustada a derecho. El TS razona la relación estrecha de ambas resoluciones cuando afirma: "aunque la existencia de un expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspenda el posible expediente de recargo, las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE, justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS, -- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales" ( STS de 7 de julio de 2009, rec. Nº 2400/2008).

Y tanto o más en este supuesto en que se produce múltiples accidentados, con daños muy graves como es conocido.

Así, la entidad gestora fue solicitando de forma asidua a la Dirección General de Empleo de la Junta de Andalucía la evolución de las resoluciones sancionadoras, y posponiendo el pronunciamiento, hasta la firmeza en vía administrativa de las citadas resoluciones; al igual que éstas resoluciones sancionadoras estaban pendientes de la finalización del proceso penal y con ello a la vía administrativa de las infracciones administrativas.

Y como se ha comprobado en los hechos probados, desde la sentencia penal firme (enero de 2015), y desde la comunicación de la firmeza administrativa de las sanciones (7 de marzo de 2016 y la resolución sancionadora es de 24/09/2015), y la Resolución que dicta la entidad gestora sobre el recargo de prestaciones y la responsabilidad solidaria del mismo, no han trascurrido 5 años, por lo que no concurre la prescripción.

Bien sea la fecha de la resolución sobre las sanciones o bien sea otra la de la comunicación por la autoridad competente, no han trascurrido 5 años, al dictado de la resolución sobre el expediente de recargo de prestaciones comunicado a las partes.

En este supuesto, como se pone de relieve en la resolución judicial detallada del Juzgado de lo Social nº 1 mencionada, en estos procedimientos la entidad gestora no comunica la suspensión del expediente de responsabilidad y recargo, y la causa de la misma, con lo que se puede pensar que no puede ser causa de interrupción.

Si bien como conocen las partes, en estos procedimientos concurre un proceso penal que estaba valorando la responsabilidad penal y civil de los mismos hechos. El art. 43, nº 3 de la LGSS establece: "...2. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

3. En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza."

Está acreditado que la empresa HOLCIM estaba inmersa en proceso penal que la declaró responsable; y que las resoluciones sancionadoras debían estar suspendidos hasta su resolución; por lo tanto son motivos suficientes ambas situaciones encadenadas para que el inicio del expediente sobre recargo se pospusiera a la resolución definitiva de ambas situaciones, como así se produjo.

En segundo lugar, ha planteado la mercantil demandante HOLCIM ESPAÑA,SA, en la reclamación previa en este procedimiento, la caducidad del expediente administrativo; y por tal caducidad solo puede estarse refiriendo esa parte al plazo de 135 días que el art. 14. Orden de 18/01/1996 por el que se desarrolla el RD 1300/1995, sobre incapacidades laborales. Así, y según consta en los hechos probados, la empresa HOLCIM recibe notificación de inicio de expediente ante la firmeza de las resoluciones sancionadora, y en fecha 13/02/2017 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, nos remitimos (y al expediente administrativo).

Se alega que no existe suspensión sobre la caducidad del expediente; sin embargo es el TS en la STS de 15/09/2009 (rec. 171/2009) recuerda que: "este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05), 26 de marzo de 2007 (rec.345/06), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) y 27 de junio de 2007(rec. 3300/06), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2, sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

4.- En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 LRJAP-PAC".

En suma, no es un procedimiento sancionador en sentido estricto y por ello no es aplicable la caducidad alegada. Con lo que se debe desestimar la cuestión previa planteada.

Respecto a la alegación de HOLCIM ESPAÑA, SA de caducidad en la instancia respecto a la reclamación presentada por NERVION en junio de 2018, cuando la resolución es de 13 de febrero de 2017,y por lo tanto es firme; en este caso, y como se ha expuesto en los hechos probados, la reclamación previa se presenta por NERVIÓN el día 12 de junio de 2018, cuando la resolución fue notificada por edictos publicados en el BOE de 17 de marzo de 2017, por lo que había transcurrido el plazo legal para formular la reclamación previa.

Sin embargo, se debe considerar que la reclamación previa (más allá del plazo de 30 días) como una nueva reclamación o solicitud que permite acudir a la vía judicial, al no haber trascurrido el plazo de prescripción de la acción ( art. 53 de la LGSS, ya trascrito).

En tal sentido se han pronunciado la Jurisprudencia de nuestro Tribunales, y sirva como ejemplo:

a) El incumplimiento del plazo para demandar, apreciado en la sentencia, con la consiguiente absolución en la instancia, no produce la caducidad del derecho, sino sólo la caducidad de la instancia ( STS 3 de marzo de 1999).

b) La estimación de la caducidad de la instancia no impide, tras nueva reclamación previa, formular, en plazo, nueva demanda, en tanto en cuanto el derecho material no haya prescrito o caducado ( STSJ Cataluña 8 de febrero de 2008).

c) En los casos de caducidad de la instancia por no presentar la demanda en el plazo prescrito, si se presenta una nueva reclamación previa para reabrir el plazo para demandar, tiene plena eficacia la primera reclamación previa a efectos de prescripción ( SSTS 26 de octubre de 1994; STS 24 de febrero de 1998), mas no de caducidad.

d) La posibilidad de formular nueva reclamación previa solo es aplicable al beneficiario de las prestaciones y no a las mutuas ( STS 17 de enero de 2017; STS 25 de enero de 2018).

e) El derecho a la tutela judicial efectiva requiere una interpretación de la obligación de presentar reclamación previa que no sea estrictamente formalista, de manera que se consideró excesiva y desproporcionada la desestimación de una demanda sin entrar en el fondo del asunto por carencia de reclamación previa cuando el trabajador había dirigido dos escritos (uno de ellos con resolución por parte del INSS), por lo que la entidad gestora tenía conocimiento previo de la pretensión ( STC 330/2006).

Por estos motivos se debe desestimar la excepción alegada.

Y finalmente, la mercantil demandante NERVION, y en defensa de que la reclamación fue planteada en tiempo y forma, se alega que la entidad gestora ha infringido la normas que regulan la notificación y comunicación de las resoluciones.

En aras a la brevedad, y al haber sido trascrito los pasos que el INSS dio para la notificación de la resolución, en un domicilio en Sevilla que esa parte niega que fuera domicilio legal dela empresa; y que la entidad gestora debió intentar la notificación a través de Sede Electrónica.

No es un supuesto de los previstos en las normas como obligado para notificar mediante Sede Electrónica (no es un acto de notificación telemática a través de la sede electrónica, como expuso la entidad gestora en la respuesta dada a NERVIÓN).

Sí está acreditado que el domicilio social de la mercantil ha sido y es en Bilbao.

Pero también está acreditado que la empresa tuvo conocimiento de la apertura del expediente de recargo de prestaciones, y la resolución sobre el mismo fue conocido por esa parte, y habiendo planteado reclamación previa y pudiendo plantear la defensa necesaria frente a dicha resolución, no cabe por economía procesal declarar la nulidad de la comunicación para iniciar nuevo procedimiento. Por lo que no se ha producido indefensión a esa parte.

La empresa demandante NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L., plantea en su demanda que la resolución carece de motivación tanto en el razonamiento sobre la imposición de recargo a esa parte, como falta de motivación sobre la responsabilidad solidaria que establece.

Sobre la falta de motivación de las resoluciones los tribunales se han venido pronunciando acerca de su contenido, y sirva como datos mínimos: - que el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( STS de 14-12-1999 y 12-4- 2000).

- También, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-1978, 15-11-1984 y 10-2-1997). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior -la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrantes en el expediente ( STS de 25-5-1998).

Y finalmente, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la citada Ley, o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990, 199/1991, de 28 octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988, 3-4-1990, 4-6-1991, 23-2-1995, 12-1 y 11-12-1998, entre muchas otras)".

En la resolución que se afirma carece de motivación sí constan los datos esenciales por los que la mercantil puede defenderse de la imposición del recargo; se expresa el accidente de trabajo, el trabajador al que alude; las normas incumplidas según la entidad gestora, el acta de la Inspección en que se basa la resolución (y la propuesta de recargo de la misma); y esa parte tiene acceso al expediente administrativo.

Y respecto a la responsabilidad solidaria existe una clara remisión al acta de infracción, en la que sí consta las razones de la existencia de responsabilidad solidaria, etc. Por lo que no causa indefensión a esa parte y cumple con los requisitos mínimos. Esa parte conoce, además, la resolución administrativa sancionadora que alude a las normas incumplidas y versa sobre los mismos hechos.

Nos queda por resolver la licitud del recargo, así como el porcentaje y la responsabilidad solidaria establecidas en las resoluciones impugnadas.

Respecto al Recargo su concepto y funcionamiento, el art.123, nº 1 de la LGSS (1995) o bien el art 164 de la actual LGSS, prevé la imposición de un recargo sobre las prestaciones reconocidas en caso de accidente, cuando concurra una falta de gravedad, derivada del incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En concreto, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, o estén en malas condiciones, pero también cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad. Se debe tener en cuenta la adecuación de estas medidas a cada trabajo, características del trabajo, edad, sexo y condiciones del trabajador.

El recargo de prestaciones, es de sobra conocido, que prevalece en él la naturaleza sancionadora, y por ello debe aplicarse de modo restrictivo, en el sentido de requerir la acreditación del incumplimiento específico o general de las normas sobre seguridad y salubridad para su imposición. Ello no quiere decir, que se requiera la voluntad manifiesta de causar el daño, sino que la culpabilidad o negligencia que se exige de la actuación empresarial, debe tener relación causa- efecto con el incumplimiento normativo de las previsiones de seguridad en los centros o lugares de trabajo, específicamente establecidas y aquellas que se deberían haber previsto ante el riesgo derivado del trabajo a realizar.

Pero también, como motiva la Doctrina Legal del Tribunal Supremo, la responsabilidad en el recargo deriva de la no adopción de medidas, que exige la más elemental cautela, cuando se manejan elementos de los que puede derivar un riesgo grave o inminente con ocasión del trabajo; así el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado en orden a adoptar las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran (puede imponerse el recargo por falta de medidas específicas o genéricas), STS de 28 de febrero de 2014, a la que alude la STSJ de Cataluña, sala de lo social, secc. 1ª, núm.6755/2014, de 14 de octubre, a las que nos remitimos.

En este supuesto, como bien se describe en el Informe Propuesta del Servicio de Inspección de 24 de marzo de 2008 (con remisión al mismo que consta en le expediente administrativo), concurre el hecho de haber incumplido el deber de protección de los trabajadores que estaban reparando/manteniendo la Tolva, y el incumplimiento de las medidas de seguridad sobre el mantenimiento de la Tolva. No puede servir para exculpar de esa responsabilidad y eximir de la protección el hecho alegado por la demandante, de que el fabricante no había dispuesto ninguna medida de mantenimiento de la tolva, de forma específica o especial; ni puede servir la afirmación de que ninguna tolva ha colapsado aunque se hayan aplicado las mismas medidas o faltas de medidas. Y ello, porque la tolva tiene una antigüedad de 25 años; y es hecho cierto y no contradicho que no se programó ninguna medida de control sobre el estado de la misma. Con lo que no se pudo garantizar que estuviera en buen estado de funcionamiento, y que no existiera riesgo de colapso. No se hubo previsto el desgaste, ni el envejecimiento de la maquinaria. Y el hecho de que el fabricante, hace 25 años, no lo hubiera previsto no contradice que el sistema de prevención y de control de seguridad de la maquinaria no implicara una revisión de las mismas (aunque fuera control ocular), lo que habría evitado el accidente y la dimensión del mismo. El accidente se produce porque se da la circunstancia de que en esa tolva se ha producido "un proceso de corrosión en la zona de unión de la parte cónica con la cilíndrica de la soldadura que produce el desprendimiento".

En este sentido se pronuncia la sentencia penal cuando valora los hechos de los que deriva la responsabilidad de personas y de la empresa HOLCIM. Y queda acreditado en la misma que las horas previas al accidente el funcionamiento "mecánico" de la tolva no era el correcto por un rozamiento de la cinta de trasporte del carbón...

Y ante esas circunstancias y la falta de plan de seguridad ante una tolva de esos años de antigüedad, y sin que se le hubiera practicado revisión/control de seguridad alguna, se permitió la entrada de todos los trabajadores para intentar reparar la misma.

Estos hechos, datos y valoraciones han sido tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad penal.

Las sentencias laborales que revisan las infracciones, no dudan de la relación causa efecto de la ausencia de medios de prevención, de ausencia de planes de Evaluación de Riesgos como causa del accidente, y el daño producido en definitiva.

Así, no se cumple con el deber de seguridad general o de protección general, ni con el específico de prever en el plan de seguridad la revisión de esta maquinaria, y no se tenía un plan específico de abordar la avería en un máquina que no había sido inspeccionada su seguridad en ningún momento (de los 25 años de funcionamiento).

Por estos motivos, ya acreditados en las resoluciones mencionadas en los hechos probados, en los que no se plantea ninguna duda sobre la falta de medidas de Seguridad y Salud laboral se debe estimar que concurre la relación de causalidad establecida en el art. 164 para imponer el recargo de prestaciones, siendo responsables las empresas a la que se impone el recargo de no establecer los mecanismos de protección necesario, y derivado de esa falta de control e inspección de la tolva se produce el accidente.

Respecto a la responsabilidad solidaria, se remite la resolución al Acta de Inspección, y a la descripción del accidente, al análisis de las causas, al estudio de los planes de prevención, de medidas de seguridad; a la actuación o no coordinada de las empresas que prestan servicios en un mismo centro, etc.

En ese Acta de Inspección subraya que se ha infringido el deber de coordinación de las actividades empresariales. El deber de coordinación en materia de prevención de riesgos cuando se prestan servicios en un mismo centro, distintas empresas, y que colaboran en los trabajos; estos elementos concurren en este supuesto. Tal fue así, que el accidente se extiende a trabajadores de HOLCIM, a trabajadores de CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS, SL, a trabajadores de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL. Además, NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL y ésta fue contratada para tareas de mantenimiento. La prevención en esos supuestos y la coordinación de las tareas con el resto de empresas y trabajadores no es algo circunstancial sino que es fundamental.

Así desarrolla el art. 24.1 de la LPRL por el RD 171/2004 del 30 de enero, al que nos remitimos. En ese reglamento se exige la coordinación por todas las partes que participan en un mismo centro realizando la actividad. En ese sentido razona el TSJ de Andalucía, Sala de lo Social Sevilla, en sentencia núm 3872/2020, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por NERVIÓN MONTAJES YMANTENIMIENTO, SL.,. Y en fundamento jurídico 4 (con remisión a la sentencia en aras a la brevedad), afirma: "Ocurre, sin embargo, que las circunstancias concurrentes en el caso justifican la responsabilidad de la citada empresa (NERVION). Así, en efecto, consta también, por remisión de los hechos probados a diversos documentos del expediente, que NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL. Fue contratada por HOLCIM ESPAÑA, SA, en el año 2001 para desarrollar trabajos de mantenimiento mecánico en la fábrica de Carboneras, desde su puesta en funcionamiento...evidencia que la empresa recurrente no llevó a cabo de manera adecuada la tarea de mantenimiento para la que había sido contratada, realizando las correspondientes revisiones y arreglos, en su caso, con independencia de que se le hubiera informado o no por la empresa principal de los riesgos.

Concluye que la empresa recurrente incurre en responsabilidad en la producción del accidente, ya que ni llevo el mantenimiento de las instalaciones de forma adecuada, ni adoptó medidas de seguridad para los trabajadores en relación al riesgo de derrumbe de la tolva, ni coordinó la prevención de dicho riesgo con la empresa principal.

Y la responsabilidad de las otras empresas ha quedado acreditado que lo son, por no cumplir con las obligaciones del art. 24 de la LPRL, dato que ya fuera subrayado en el Acta de Inspección, y que ha sido confirmado en la resolución judicial de 2020 citada, y revisada por el TSJ de Andalucía, sede social Sevilla, y que las partes ya tienen conocimiento de la citada resolución y su valoración.

En este procedimiento no se ha desvirtuado el incumplimiento del deber de coordinación que es exigible a las empresas, por lo que se debe desestimar la petición de no extender la responsabilidad del recargo de forma solidaria a la empresa demandante NERVION.

Y respecto a la aminoración del porcentaje del recargo solicitado en caso de estimación del recargo, también se debe desestimar. Y ello, porque como ya valoraba la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 (en la que están las mismas empresas, y sobre los mismos hechos si bien con trabajadores accidentados distintos), o la gravedad de los hechos evaluada por la STSJ de Andalucía mencionada, o como establecía el Acta de la Inspección, son hechos graves y con consecuencias graves. La supuesta aminoración de la infracción como dato alegado por las empresas demandantes, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, realiza una valoración de la infracción "obiter dicta"; porque no entra en el fondo del asunto al concurrir el principio non bis in idem.

Y aún así, la evaluación de los hechos, de las infracciones continuadas en el tiempo, de la dejación de seguridad que era exigible a las empresas que participaban en los trabajos; la falta de previsión de seguridad, etc, nos lleva a concluir que esa gravedad debe implicar el porcentaje máximo de recargo como ha sido establecido en la resolución impugnada por las demandantes. Por lo que no se puede entender de forma mecánica la reducción del porcentaje ni siquiera porque hubiera concurrido de una calificación de infracción muy grave a grave; porque la gravedad concurre y la falta de protección es evidente y causa del accidente.

Por estos motivos, se debe desestimar las demandas planteadas e igualmente, se debe no apreciar las excepciones planteadas de caducidad del procedimiento ni de prescripción de la acción de recargo, ni de caducidad de la instancia".

SEGUNDO: Planteamiento del recurso por parte de la empresa NERVION INDUSTRIES, ENGINEERING AND SERVICES, S.L., (anteriormente denominada NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L.), que ha sido impugnado de contrario.

* Con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el presente motivo de recurso a fin de introducir un nuevo hecho probado en el relato histórico de la sentencia, en el que se haga constar lo siguiente:

"Nervión Montajes y Mantenimientos, S.L. celebraba regularmente reuniones de coordinación de seguridad con Holcim España, S.A., en su fábrica de Carboneras, a las que asistían también otras empresas contratistas. Específicamente, en los meses anteriores al accidente celebraron reuniones el 4 de enero de 2006, el 8 de febrero de 2006, el 8 de marzo de 2006, el 10 de mayo de 2006, el 14 de junio de 2006, el 12 de julio de 2006, el 13 de septiembre de 2006, el 11 de octubre de 2006, el 8 de noviembre de 2006, el 13 de diciembre de 2006, el 10 de enero de 2007, el 15 de febrero de 2007, el 14 de marzo de 2007, el 17 de abril de 2007 y el 9 de mayo de 2007, que se dan por reproducidas".

Los extremos cuya adición a los hechos probados se propone, constan acreditados a través de la prueba documental aportada por esta parte, en concreto, a través del documento nº 15 del ramo de prueba de esta parte.

En cada una de las actas de coordinación aportadas constan identificados los asistentes, entre los que siempre se encuentran representantes de Nervión y de Holcim y, asimismo, constan las firmas de todos los asistentes (a excepción de la de 8 de febrero de 2006).

Tales hechos resultan trascendentes para la modificación del fallo de la sentencia, toda vez que en el fundamento de derecho SEXTO de la misma, relativo a la responsabilidad solidaria, justifica la extensión de la responsabilidad de mi representada por haber omitido el deber de coordinación de las actividades empresariales.

Pues bien, como es de ver a través de la prueba documental aportada por esta parte, tanto Nervión como Holcim, y también Marinicas, celebraban regularmente reuniones de coordinación de seguridad, en las que trataban sobre diversos asuntos relacionados con la seguridad en el centro de trabajo y las medidas preventivas a adoptar, el responsable de su implantación y la fecha para hacerlo. Lo que indica que las empresas involucradas en el accidente sí dieron cumplimiento a la obligación en materia de coordinación de actividades empresariales.

Cosa diferente es que en las reuniones de coordinación no se tratase el riesgo de desprendimiento de la tolva que causó el accidente, cuestión a la que nos referiremos

en el siguiente motivo de recurso.

*Con amparo en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a través del presente motivo se denuncia la infracción del art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (vigente a la fecha de imposición del recargo), en relación con el art. 24.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los art. 6, 7 y 9 del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el art. 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales.

El art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social (idéntico al art. 164 del texto actualmente vigente) imputa la responsabilidad del recargo a la empresa que resulte infractora.

El fundamento de derecho SEXTO de la sentencia de instancia atribuye a mi representada la responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones por incumplimiento del deber de coordinación que, según afirma, no se impone únicamente a la empresa principal, sino también a las empresas concurrentes en el centro de trabajo.

El artículo 24.2 de la LPRL recoge que "El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores".

Por su parte, el RD 171/2004, de 30 de enero, es la norma encargada de desarrollar el artículo 24 de la Ley 31/1995, en materia de coordinación de actividades empresariales.

Esta norma, en sus artículos 7 y 9, establece las medidas de coordinación, en materia de información e instrucciones, del empresario titular en relación con otros empresarios concurrentes.

El art. 7 dispone lo siguiente:

"1. El empresario titular deberá informar a los otros empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas, las medidas referidas a la prevención de tales riesgos y las medidas de emergencia que se deben aplicar.

2. La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades y cuando se produzca un cambio en los riesgos propios del centro de trabajo que sea relevante a efectos preventivos.

3. La información se facilitará por escrito cuando los riesgos propios del centro de trabajo sean calificados como graves o muy graves".

Por su parte, el art. 9 el citado Real Decreto establece que:

"1. Los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de éste en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

2. Las instrucciones a que se refiere el artículo 8 dadas por el empresario titular del centro de trabajo deberán ser cumplidas por los demás empresarios concurrentes.

3. Los empresarios concurrentes deberán comunicar a sus trabajadores respectivos la información y las instrucciones recibidas del empresario titular del centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

4. Las medidas a que se refieren los apartados anteriores serán de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos que desarrollen actividades en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre el empresario titular y ellos".

De los preceptos transcritos se desprende que es el empresario titular del centro de trabajo el que debe informar a los empresarios concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades por ellos desarrolladas y las medidas referidas a la prevención de tales riesgos ( art. 7 RD 171/2004). Y, una vez informados los riesgos y las medidas a adoptar, los empresarios concurrentes deben tenerlos en cuenta en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva ( art. 9.1 RD 171/2004) y, asimismo, deben comunicar a sus trabajadores la información y las instrucciones recibidas del empresario titular del centro de trabajo.No consta en los hechos probados de la sentencia de instancia ni en el expediente administrativo que HOLCIM ESPAÑA informara a mi representada sobre el riesgo de derrumbe de la tolva que, desgraciadamente, colapsó. No solo eso, sino que respecto a las causas del accidente, el apartado CUARTO del relato de hechos probados identifica las siguientes:

"En dicha acta sobre el Accidente de Trabajo hace constar el Inspector actuante como

causas de producción del siniestro las siguientes

a) Causa inmediata es el proceso de corrosión de toda la zona de unión de la soldadura de la parte cónica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica.

b) Causa coadyuvante es la influencia de las solicitaciones mecánicas de la tolva por

tensiones derivadas del proceso productivo, así como las vibraciones transmitidas por el molino de carbón bruto, emplazado a unos 5 metros de la tolva derrumbada y la geometría de la unión soldada.

c) Causa mediata del derrumbe de la tolva ha sido la ausencia de inspecciones adecuadas durante los 25 años que ha estado funcionando la instalación, con independencia de la mayor o menor corrección del proyecto o ejecución de la soldadura original.

En el Plan de Evaluación de Riesgos Laborales la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. no contempla como riesgo el derrumbamiento de las tolvas, así como tampoco se ha identificado las causas que pueden originarlo, de modo que no se han adoptado las medidas necesarias para prevenir el riesgo o, al menos, para aminorarlo.

Acta de la Inspección que consta en el Expediente administrativo al que nos remitimos".

En la misma línea, el hecho probado SÉPTIMO de la sentencia de instancia alude a las causas del accidente que constan en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, que condenó como responsables penales del accidente al Director facultativo de la planta de HOLCIM en Carboneras, a los responsables de riesgos laborales de esa empresa y al Jefe de mantenimiento de la planta, todos ellos personal de HOLCIM ESPAÑA, declarando asimismo la responsabilidad civil de esta última (hecho probado SEXTO de la sentencia recurrida).

Establece el citado hecho probado SÉPTIMO:

"En la sentencia penal firme de fecha 28/01/2015 consta como hechos probados los siguientes: "La causa de ese derrumbe se debió a que la tolva compuesta de dos elementos principales, uno cónico y otro cilíndrico, tras un proceso de corrosión que se pudo iniciar desde su instalación hace 25 años, de la zona de unión de la parte cónica con la superior cilíndrica de la soldadura, se produjo el desprendimiento de la misma, al desaparecer por ese proceso de corrosión la unión entra ambas partes. Aparte de esa causa principal, también coadyuvó a ese derrumbe de la tolva las tensiones derivadas del proceso productivo, y en concreto las vibraciones transmitidas por un molino de carbón bruto que estaba contiguo a la tolva.

Durante 25 años de funcionamiento de la tolva en ningún momento se realizaron inspecciones de interior de la tolva, cuando de haberse realizado las mismas, con una inspección ocular, se hubiese observado el proceso de corrosión que estaba sufriendo.

Igualmente ninguno de los planes de Evaluación de Riesgos que realizó la empresa durante este periodo predijo tal riesgo de derrumbe de la tolva a efectos de su evaluación, pese a ser un riesgo previsible...".

Por lo tanto, si HOLCIM ESPAÑA no había evaluado ni previsto el riesgo, difícilmente pudo haber informado del mismo a las empresas concurrentes en su centro de trabajo, entre ellas mi representada. Y si las empresas concurrentes no habían sido informadas, tampoco pudieron informar del riesgo a sus trabajadores ni implantar los medios de protección necesarios.

Pese a ello, el fundamento de derecho SEXTO de la sentencia de instancia reprocha a NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. falta de coordinación. Y en base a esos supuestos incumplimientos, imputa a mi representada y la CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS la responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones impuesto a HOLCIM ESPAÑA, S.A.

No obstante, si la empresa titular del centro de trabajo no previó el riesgo de desplome de la tolva ni, por lo tanto, informó a mi representada de tal riesgo, difícilmente mi representada podría haber coordinado un riesgo del que era desconocedora ni haberlo evaluado. Siendo cierto, pues, que la obligación de coordinación incumbe a las empresas concurrentes en el centro de trabajo, también lo es que la obligación de información de los riesgos propios del centro de trabajo que puedan afectar a las actividades desarrolladas por las empresas concurrentes, corresponde a la empresa titular del centro, de manera que si la misma no informó del riesgo de derrumbe de la tolva, no cabe reprochar a las empresas concurrentes la falta de coordinación ni la falta

de información sobre un riesgo del que no habían sido informadas.

A modo de refuerzo, la sentencia de instancia cita igualmente en el mismo fundamento de derecho SEXTO, el argumento contenido en el fundamento jurídico 4 de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por NERVIÓN frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por mi representada y rebajó la calificación de las infracción de falta muy grave del art. 13.10 LISOS a dos infracciones graves, imponiendo sendas sanciones en su grado mínimo de 2046,00 Euros cada una (hecho probado OCTAVO).

Transcribe parcialmente la sentencia de instancia el fundamento jurídico 4 de la sentencia de suplicación indicando que "Y en fundamento jurídico 4 (con remisión a la

sentencia en aras a la brevedad), afirma: "Ocurre, sin embargo, que las circunstancias concurrentes en el caso justifican la responsabilidad de la citada empresa (NERVION).

Así, en efecto, consta también, por remisión de los hechos probados a diversos documentos del expediente, que NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, SL. Fue contratada por HOLCIM ESPAÑA, SA, en el año 2001 para desarrollar trabajos de mantenimiento mecánico en la fábrica de Carboneras, desde su puesta en funcionamiento...evidencia que la empresa recurrente no llevó a cabo de manera adecuada la tarea de mantenimiento para la que había sido contratada, realizando las correspondientes revisiones y arreglos, en su caso, con independencia de que se le hubiera informado o no por la empresa principal de los riesgos".

Con esa afirmación se olvida que, siendo cierto que mi representada fue contratada por HOLCIM ESPAÑA para realizar tareas de mantenimiento en su planta de Carboneras, no lo es menos que mi representada no, en su condición de empresa contratada por la principal, no era más que una empresa auxiliar y, por lo tanto, carecía de competencias para intervenir en las instalaciones de la empresa sin previa orden y autorización de la empresa titular del centro de trabajo. De hecho, como refleja el hecho probado SEXTO de la sentencia, en el procedimiento penal resultó condenado, entre otros, el Jefe de Mantenimiento de la planta, perteneciente a la plantilla de HOLCIM, siendo solo esta empresa y no mi representada condenada como responsable civil.

Además, el Fundamento de Derecho QUINTO de la sentencia de instancia abunda en el hecho de que HOLCIM no había considerado necesario adoptar ninguna medida de mantenimiento de la tolva, por lo que difícilmente pudo dar instrucciones a mi representada para actuar sobre la misma. Señala a ese respecto la sentencia lo siguiente:

"No puede servir para exculpar de esa responsabilidad y eximir de la protección el hecho alegado por la demandante, de que el fabricante no había dispuesto ninguna medida de mantenimiento de la tolva, de forma específica o especial; ni puede servir la afirmación de que ninguna tolva ha colapsado aunque se hayan aplicado las mismas medidas o faltas de medidas. Y ello, porque la tolva tiene una antigüedad de 25 años; y es hecho cierto y no contradicho que no se programó ninguna medida de control sobre el estado de la misma. Con lo que no se pudo garantizar que estuviera en buen estado de funcionamiento, y que no existiera riesgo de colapso. No se hubo previsto el desgaste, ni el envejecimiento de la maquinaria. Y el hecho de que el fabricante, hace 25 años, no

lo hubiera previsto no contradice que el sistema de prevención y de control de seguridad de la maquinaria no implicara una revisión de las mismas (aunque fuera control ocular), lo que habría evitado el accidente y la dimensión del mismo. El accidente se produce porque se da la circunstancia de que en esa tolva se ha producido "un proceso de corrosión en la zona de unión de la parte cónica con la cilíndrica de la soldadura que produce el desprendimiento".

En este sentido se pronuncia la sentencia penal cuando valora los hechos de los que deriva la responsabilidad de personas y de la empresa HOLCIM. Y queda acreditado en la misma que las horas previas al accidente el funcionamiento "mecánico" de la tolva no era el correcto por un rozamiento de la cinta de trasporte del carbón...

Y ante esas circunstancias y la falta de plan de seguridad ante una tolva de esos años de antigüedad, y sin que se le hubiera practicado revisión/control de seguridad alguna, se permitió la entrada de todos los trabajadores para intentar reparar la misma.

Estos hechos, datos y valoraciones han sido tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad penal".

En definitiva, si la titular de la planta no se programó ninguna medida de control sobre el estado de la tolva, es evidente que tampoco pudo encomendar a mi representada, en su condición de empresa auxiliar, ninguna actuación de mantenimiento sobre la misma.

De hecho, en ningún momento a lo largo de la demanda de HOLCIM ESPAÑA se reprocha a mi representada el no haber llevado a cabo medidas de mantenimiento de la tolva.

Por otra parte, también hay que prestar atención a las afirmaciones contenidas en el fundamento de derecho 3.3 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, a la que se remite el hecho probado OCTAVO de la sentencia que ahora se recurre, de acuerdo con el cual:

"En relación con la tipificación de la infracción en el supuesto contemplado en el Art. 13-10 de la L.I.S.O.S. se hace referencia en la resolución impugnada a las reparaciones/adaptaciones realizadas en la tolva que provocó el accidente unas semanas antes de éste y a cómo, a raíz de aquéllas, "la tolva pudo descolgarse parcialmente", circunstancia que pudo provocar que, "en las horas previas al accidente el funcionamiento mecánico de la tolva no era el correcto (...) y que ninguno de ellos (los acusados) relacionó incomprensiblemente con el proceso de corrosión que sufría la tolva y con el derrumbe que poco después se produjo".

De este planteamiento cabe destacar dos circunstancias relevantes a los efectos del presente procedimiento:

- por un lado, que la resolución impugnada, apoyándose en el Acta de Infracción levantada, en su día, por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, habla de una mera posibilidad teórica -no contrastada técnicamente- cuando indica que la tolva pudo haberse descolgado en esas reparaciones o trabajos de reacondicionamiento realizados varias semanas antes (si pudo haberse descolgado, también hay que admitir que pudo no haberse descolgado, como consecuencia de esos trabajos); no obstante lo anterior, la misma Acta de Infracción refiere en su Conclusión Primera que "La causa principal, inmediata y suficiente del derrumbamiento (...) se encuentra en el proceso de corrosión de toda la zona de unión por soldadura de la parte cónica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica".

- por otro y sobre todo, cuando, apoyándose en la sentencia penal, imputa el supuesto riesgo inminente o grave a los "acusados" en el proceso penal, a pesar de resultar indiscutido que ninguno de éstos pertenecía a la empresa demandante.

Por tanto, a criterio de este juzgador y partiendo de esos parámetros, en ningún caso cabe imputar a la empresa demandante la infracción muy grave prevista en el Art. 13-10 de la L.I.S.O.S.: ni consta que tuviera participación en la reparación efectuada en la tolva en cuestión, ni consta que la misma se hubiese puesto en conocimiento de aquélla y, sobre todo y como consecuencia de lo anterior, ninguna consciencia podía tener sobre la eventual existencia de ningún tipo de riesgo grave o inminente para sus trabajadores

o para cualesquiera otros operarios que estuviesen presentes en las instalaciones -conocimiento que sí, en todo caso, podrían haber tenido los responsables de la empresa co-demandada HOLCIM ESPAÑA, S.A.-, máxime si se tiene en cuenta que "La causa principal, inmediata y suficiente del derrumbamiento (...) se encuentra en el proceso de corrosión de toda la zona de unión por soldadura de la parte cónica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica", por tanto, si se tiene en cuenta que la causa principal del accidente se debe a un deficiente estado de las instalaciones, o del mantenimiento de éstas, y de las que era titular la co-demandada HOLCIM ESPAÑA, S.A.".

En resumen, dada la naturaleza mixta del recargo, prestacional y sancionador, su imposición requiere la constancia clara y diáfana de un incumplimiento en materia de

prevención de riesgos laborales que haya sido la causa directa del accidente. Y ese incumplimiento únicamente cabe achacarlo a la empresa propietaria de la tolva, que no previó el riesgo de corrosión de la soldadura ni, por lo tanto, adoptó las medidas necesarias para prevenir el riesgo.

Y no se alcanza a entender cómo NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. hubiese podido coordinar con la empresa principal las medidas de prevención frente al riesgo de colapso de una instalación sobre la que la empresa propietaria no había previsto ni el riesgo ni medida alguna para prevenirlo.

Sin embargo, como se deduce de los extremos cuya adición al relato de hechos probados ha solicitado esta parte en el anterior motivo de recurso, mi representada sí cumplió su obligación de coordinación con la empresa principal y con las restantes empresas concurrentes en el centro de trabajo. Pero, obviamente, no pudo coordinar aquellos riesgos que no conocía.

Al no haberlo entendido así, la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones denunciadas, lo que, en aplicación del art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad

Social, ha de conducir a la estimación del presente motivo de suplicación y la absolución de mi representada al no constar el incumplimiento de norma alguna que hubiese podido ser la causa del accidente.

Con carácter subsidiario, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el presente motivo por entender que la sentencia de instancia ha infringido el art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 (EDJ 1996/13186) y 4 de marzo de 2014 (EDJ 2014/71940).

El art. 123.1 LGSS establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas

condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación

personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La sentencia recurrida ratifica el recargo del 50% en base a la gravedad de los hechos.

Sin embargo, la gravedad de los hechos que se había estimado en el momento de imponer el recargo del 50%, se vio modificada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla.

En efecto, como consta en el hecho probado OCTAVO de la sentencia de instancia, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, respecto a mi representada "rebaja la calificación de dos infracciones muy graves a graves ... y reduce a dos sanciones pecuniarias por importe cada una de ellas de 2046,00 euros".

Y lo mismo ocurre en el caso de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla que, "obiter dicta" calificó los hechos como constitutivos de infracción grave y no muy grave, como igualmente consta en el mismo hecho probado.

Por lo tanto, el más elemental criterio de proporcionalidad impide mantener el mismo recargo para el supuesto de una infracción muy grave que para una infracción grave.

Por lo tanto, carecen de todo sustento los parcos argumentos esgrimidos para mantener el porcentaje del recargo en su máximo nivel, ya que los mismos omiten cualquier valoración sobre el hecho de que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla revisó la tipificación de la falta, reduciéndola de muy grave a grave en su grado mínimo.

La sentencia del TS de 19 de enero de 1996, dictada en casación para unificación de doctrina, estableció lo siguiente:

"La doctrina más ajustada a derecho de las dos confrontadas es la contenida en la sentencia impugnada. El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74- EDL 1974/1308, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social

de 1994 -LGSS 94- EDL 1994/16443 ) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse

cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCER.- La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas sentencias de 10 de marzo de 1969 y 11 de febrero de 1986.

De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la

"gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir,

y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso

concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso EDL 1971/1032; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre EDL 1995/16211, actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica,subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

La misma doctrina se aplica en la sentencia del mismo tribunal de 4 de marzo de 2014.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el que las infracciones han sido calificadas como graves y las sanciones han sido graduadas en su grado mínimo, resulta absolutamente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje del 50%, ya que este porcentaje exigiría la máxima gravedad tanto en la tipificación de los hechos como en los daños causados.

Siendo esto así, esta parte considera que la correcta aplicación del art. 123.1 de la Ley General de la Seguridad, de acuerdo con la doctrina que lo ha interpretado y que ha sido citada e, incluso, de conformidad con el criterio que enuncia la sentencia recurrida,aunque después no aplica, conduce a reducir el recargo de prestaciones a un 40%.

Al no haberlo entendido así, la sentencia que se recurre ha incurrido en las infracciones mencionadas al comienzo del presente motivo de suplicación, lo que ha de conducir a la estimación del mismo.

Por ello, SUPLICA sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque la resolución de instancia y, estimando la demanda interpuesta por mi representada, deje sin efecto el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas a consecuencia del accidente sufrido por D. Carlos impuesto a NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, S.L. (hoy denominada NERVIÓN INDUSTRIES, ENGINEERING AND SERVICES, S.L.) o, subsidiariamente, reduzca dicho recargo al 40%.

TERCERO: Planteamiento del recurso por la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A. (actualmente LAFARGEHOLCIM ESPAÑA, S.A.), que ha sido impugnado de contrario AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 APARTADO B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN, REVISIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA MEDIANTE LA MODIFICACION DEL HECHO PROBADO SEGUNDO, CON BASE EN LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN LAS ACTUACIONES.

En relación a la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es doctrina jurisprudencial constante y uniforme, citamos por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª), de fecha 17 febrero 2011 (RJ 2011\2855), que:

"Las exigencias que para la revisión de los hechos probados resultado del error en la apreciación de la prueba impone reiterada doctrina conforme a la cual esta Sala tiene reiteradamente declarado (Auto de 5 de Marzo de 1992 (RJ 1992, 1624) (R.C.U.D. 1468/1991), y Sentencias de 1 de Junio de 1992 (Rec. 1/1825/1991), 31 de Marzo de 1993 (Rec. 1/916/ 1992 ), 4 de Noviembre de 1995 (RJ 1995, 8397) (Rec. 1/680/1995), 12 de marzo de 2002, (Rec. 1/379/ 2001 ), 17 de septiembre de 2004 (Rec. 1/108/2003, 29 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1994) (Rec. 1/54/2004), 25 de enero de 2005, (Rec. 1/24/2003), 18 de mayo de 2005 (RJ 2005, 9654) (Rec. 1/149/ 2002 ), 22 de septiembre de 2005 (Rec. 1/193/2004), 11 de octubre de 2007 (RJ 2007, 9305) (Rec. 1/22/2007), 23 de julio de 2008 (Rec. 1/97/2007) y 5 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 7408) (Rec. 1/74/2007) entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico;

b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en Autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y

d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia."

De este modo, en base a los requisitos anteriormente señalados por el Tribunal Supremo, interesa a esta parte mediante el presente Motivo la Adicción de varios párrafos que se han omitido, con el texto alternativo que, a continuación, se propondrá, a fin de que el mismo se ajuste a la realidad obrante en la documental presente en Autos, en negrilla, cursiva y subrayado.

Este hecho probado resulta del expediente del INSS y de las pruebas aportadas por las partes.

"SEGUNDO. - En fecha 24 de marzo de 2008 se eleva Informe Propuesta sobre recargo de prestaciones por la Inspección de trabajo de Almería, previo al acta de infracción frente a la demandante, derivadas de las actuaciones de la Inspección que se llevan a cabo a partir del accidente de trabajo que sufre el codemandado don Carlos que falleció siendo sus herederas las codemandadas

Esta Propuesta de Recargo tuvo entrada en el INSS en fecha 17 de abril de 2008, pero no se acordó ponerlo en conocimiento de las empresas afectadas ni a los herederos del trabajador hasta 9 de marzo de 2016, notificándoselo a las mismas durante el mes de marzo.

Con la comunicación del Oficio de 9 de marzo de 2016 no se acompañó el Informe-Propuesta de la Inspección de Trabajo, ni se informó del porcentaje de recargo propuesto.

La suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones no fue notificado a las partes interesadas en ningún momento del procedimiento.

Se dictó resolución por la entidad gestora en fecha 13 de febrero de 2017, en la que se declara "la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Don Carlos en fecha 5/07/2007. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 50% con cargo a la empresa HOLCIM ESPAÑA, S.A., y con responsabilidad solidaria NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L. y CONSTRUCCIONES LAS MARINICAS;..."

La adicción propuesta se extrae de los folios 36 a 98 del expediente administrativo que obra en autos, y más concretamente de los folios 37 y 69.

En dichos folios se puede comprobar que, (folio 67 a 69) aunque la Inspección de Trabajo notifica el Informe Propuesta al INSS y le dice en el punto 4 (folio 68 reverso) que no procede la suspensión de este procedimiento de reconocimiento del recargo de prestaciones, a pesar de la pendencia del citado proceso penal y de suspendido por ello el procedimiento sancionador administrativo, el INSS no notificada nada a las partes ni procede a iniciar el procedimiento de recargo de prestaciones, y se limita a dirigir Oficio a la Delegación de empleo, con fecha de 25 de abril de 2008, preguntando si ha devenido firme el acta de infracción.

No sólo va en contra de los trámites del procedimiento de recargo de prestaciones y del criterio del Tribunal Supremo, sino que es incoherente la actuación, pues la Inspección le anuncia 15 días antes, el 7 de abril de 2008 (folio 67 reverso) que existe un procedimiento penal en curso.

El procedimiento a seguir para la imposición del recargo sería (Orden de 18 de enero de 1996):

"a) La tramitación del expediente puede iniciarse de oficio, a instancias de la ITSS, o a instancias del interesado o su representante legal.

b) Se requeriría de la ITSS el informe-propuesta sobre los hechos y circunstancias existentes, disposición infringida y causa para el incremento de la prestación junto con el porcentaje del mismo.

c) El INSS pondrá en conocimiento de los interesados la apertura del expediente.

d) Se dará trámite de audiencia al presunto empresario infractor para que en un plazo de 10 días formule alegaciones y presente cualquier documentación exculpatoria. (artículo 11)."

Igualmente, se prevé en el apartado d) del artículo 7 que: "En las solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, se requerirá de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el informe correspondiente sobre los hechos y circunstancias concurrentes, sobre la disposición infringida, y sobre la causa concreta, de las enumeradas en el número 1 del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que motive el aumento de la cuantía de las prestaciones y el porcentaje de éste que se considere procedente. Dicho informe deberá expresar si también consta la iniciación de un procedimiento judicial en vía penal referido a los mismos hechos."

Es evidente que la Inspección de Trabajo cumplió con el trámite, pero el INSS no concedió audiencia a las partes hasta 8 años después, folio 99, en el caso de mi representada se le notifica el 30 de marzo de 2016, folio 99 reverso.

Y ello es relevante, porque se le notifica cuando han pasado más de 5 años, desde que la ITSS notificó al INSS el Informe-Propuesta, en el que le decía que no procedía la suspensión, y, por tanto, ¿Cuál es la fecha de instrucción del procedimiento?, porque desde que se instruye empieza a correr el plazo para notificarlo y para resolverlo.

En nuestro caso, se desconocía la instrucción, pero además no podía correr el plazo de 135 días para resolver, porque ni siquiera se había dado trámite a las partes para alegaciones.

A mayor abundamiento, sobre el diferente proceder del INSS respecto de este procedimiento, lo encontramos en nuestro ramo de prueba, folios 264 a 271, en el Oficio de 4 de agosto de 2011, es sólo respecto de los recargos de prestaciones de los trabajadores de la plantilla de HOLCIM, Gines, Héctor, Jenaro y Iván.

Es decir, mientras que el 2011 el INNS ya había resuelto los expedientes de recargo de prestaciones de esos trabajadores, no es hasta marzo de 2016, cuando inicia el expediente de Don Carlos (que además no era empleado de HOLCIM y los otros cuatro trabajadores si lo eran), lo que demuestra que a pesar de que sólo hubo un Informe-Propuesta de la Inspección de Trabajo, que tuvo entrada el 8 de abril de 2008, el INSS no inicio este expediente, ni se lo comunicó a las partes interesadas, con una clara omisión e infracción del procedimiento administrativo.

Estos claros defectos, en la tramitación del procedimiento de Don Carlos, no sólo suponen la infracción del procedimiento administrativo, y son susceptibles de nulidad, como pidió mi representada, por la indefensión que causan a las partes, sino que son relevantes a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, por ello, debe acogerse la modificación instada, pues su admisión constituye presupuesto fáctico para acoger la prescripción del procedimiento.

En el expediente administrativo que está en autos, no consta que respecto de Don Carlos, se dictaran Resoluciones que denegaran la suspensión, ni que impusieran el recargo de prestaciones, la Resolución de 13 de febrero de 2017 (folios 112 a 114) es la primera que impone el recargo de manera solidaria.

Por tanto, el INSS no lo tramitó y dejo pasar 8 años, hasta comunicar el inicio del expediente de recargo de prestaciones y 9 años hasta resolver el expediente, sin acordar la suspensión ni notificar a las partes ningún trámite.

Por todo ello, la modificación es pertinente, para que pueda computarse el plazo de prescripción, por lo que, debe estimarse la modificación propuesta.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 193 APARTADO B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN, REVISIÓN DE LA RESULTANCIA FÁCTICA MEDIANTE LA MODIFICACION DEL HECHO PROBADO OCTAVO, CON BASE EN LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN LAS ACTUACIONES.

Se propone la modificación de este hecho probado OCTAVO, que recoja que se dictaron tres Resoluciones por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, modificando el acta de infracción incoada a HOLCIM ESPAÑA y a NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTOS, folios 37 a 67, (en el expediente del INSS están incompletas, sólo figura completa la incoada a Construcciones Las Marinicas, del resto faltan páginas.

En la Resolución de 15 de mayo de 2015, la Consejería de Empleo dicta Resolución modificando parcialmente el acta de infracción nº NUM005, incoada a NERVION MONTAJES, folios 78 a 81.

En la Resolución de 15 de mayo de 2015, la Consejería de Empleo dicta Resolución modificando parcialmente el acta de infracción nº NUM000, incoada a HOLCIM ESPAÑA, dicha Resolución no está en el expediente administrativo que obra en autos.

En ninguna de las actas de infracción se declara la responsabilidad solidaria entre las empresas, señalándose para cada una las infracciones imputadas, folios 63, 65, 66, 67.

La redacción alternativa que se propone en negrilla, subrayado y cursiva:

"OCTAVO. - Por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 15/05/2015 se acordó imponer a cada las empresas (3 empresas) una sanción por incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales.

En fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandante HOLCIM se le notifica Resolución del acta de infracción nº NUM000, en el que estimando parcialmente alguna de las alegaciones efectuadas por esa parte, se impone una sanción de 40.986 euros (en el expediente, fue reducida respecto a la inicial propuesta y comunicada).

Se recurrió en alzada, y se desestimó el recurso por Resolución administrativa de 29/09/2015, confirmando la infracción y la sanción.

Se presentó demanda frente a dicha resolución, que fue turnada en el Juzgado social núm.1 de Sevilla, autos 1157/2015. En esa Resolución judicial (de fecha 15/11/2018) se valoran los hechos como Infracción grave ( art. 12, nº 1 b) de la LISOS) y no como la inicialmente calificada de muy grave. En dicha Resolución judicial se estima el principio non bis in idem, al haber sido enjuiciados en el procedimiento penal los hechos del accidente. Y solo "a los meros efectos dialécticos y de recurso", se hace referencia a la petición subsidiaria de la empresa demandante sobre errónea calificación de los hechos, y se valora como más ajustada la descripción en la forma de ocurrir el accidente al supuesto previsto en el art. 12.1 b) de la LISOS.

Respecto a la empresa NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO S.L. (acta de infracción nº NUM005) se rebaja la calificación de dos infracciones muy graves a graves, por Sentencia del Juzgado de los social nº 6 de Sevilla, y reduce a dos sanciones pecuniarias por importe a cada una de ellas de 2.046,00 euros ( TSJ de Andalucía, sentencia de fecha 11/12/2020, que ratifica la de instancia). Y se confirma declara la sentencia de instancia que declaró la responsabilidad solidaria de las mercantiles NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L..

Están aportadas ambas sentencias y nos remitimos a las mismas en aras a la brevedad."

Esta modificación de la redacción del hecho probado, resulta fundamental porque la responsabilidad es directa de cada una de las empresas en el procedimiento sancionador, y, en consonancia, HOLCIM ESPAÑA y NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO recurrieron antes los Juzgados de lo Social y se dictaron dos sentencias por los dos Juzgados de Social de Sevilla, el Social 1 y el Social 6, folios 302 a 327.

En ambas sentencias, hay un relato de hechos probados que modifican el relato inicial del accidente hecho por la Inspección de Trabajo y el INSS, y vinculan al Juzgador en este recargo de prestaciones.

En definitiva, que no es una Resolución la que ha de considerarse, sino dos Resoluciones que desembocan en dos sentencias.

En los hechos probados de las sentencias, hay un relato de hechos probados que vinculan al Juzgador en este procedimiento de recargo de prestaciones, para sostener que hay responsabilidad solidaria por los respectivos incumplimientos de cada empresa, no por los incumplimientos de la principal o de las contratas. En definitiva, que conforme a lo que se extrae de los autos, es necesario modificar el hecho probado, para recoger que hay tres procedimientos sancionadores directos para cada empresa en los que no se propone la solidaridad dentro de los mismos, que estos procedimientos fueron recurridos y resueltos por sentencia firme, en las que se enumeraron los preceptos infringidos. Que conforme a los expedientes sancionadores, las sentencias firmes y las Resoluciones del INSS, la responsabilidad es solidaria, porque cada empresa fue considerada infractora de sus propios tipos infractores, por lo que la modificación propuesta adecua el relato a lo que resulta de los autos, y clarifica la razón de la imposición del recargo de prestaciones de manera solidaria, pues el trabajador accidentado era empleado de Nervión Montajes, quien es declarada responsable de las infracciones de los artículos 12.1 b) y 12.13 de la LISOS, folio 310.

Por todo ello, consideramos necesario la modificación instada.

EXÁMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, EN CUANTO QUE LA SENTENCIA RECURRIDA HA INFRINGIDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 43 LGSS. PRESCRIPCION. EL ART. 14 DE LA OM DE 18 DE ENERO DE 1996. Y El RD 1300/1995

La sentencia desestima nuestra excepción de prescripción TERCERO en el Fundamento de Derecho Séptimo, con una interpretación errónea del artículo aplicable y la doctrina judicial, conforme a los hechos que se desprenden de los autos.

De la documentación obrante en autos, resulta claro que se ha producido la PRESCRIPCION para reconocer e imponer el recargo de prestaciones, como fundamos en los siguientes motivos:

(I) A este respecto, no existe comunicación a las partes interesadas del inicio del procedimiento de recargo de prestaciones por el INSS.(II) En el expediente administrativo del INSS sólo consta, folio 67 reverso y folio 68, la entrada en el INSS del Informe-Propuesta de la Inspección de Trabajo, con fecha de 7 de abril de 2008, sin que a esta parte se le dé el trámite de audiencia, previsto en la Orden de 18 de enero de 2016, hasta 30 de marzo de 2016, folio 99, por tanto, habían transcurrido 8 años. (III) Con fecha de 9 de marzo de 2016 se nos notifica Oficio del INSS en el que se nos concede trámite de alegaciones en el expediente de referencia, y en el propio Oficio no se dice cuando se inició el expediente de recargo de prestaciones, ni el porcentaje de recargo propuesto, folio 99, todas las actuaciones que se recogen en los folios 69, 70, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78. (IV) No se acordó la suspensión del procedimiento de recargo de prestaciones, como se hizo respecto de los expedientes de otros trabajadores, ni se resolvió en 2011, folios 264 a 277. Nunca hubo ninguna comunicación. (V) La PRESCRIPCIÓN se produce por el transcurso de 5 años, porque a los interesados nunca se les dio trámite de audiencia, no pudiendo hacer alegaciones, la primera noticia de la incoación de este expediente es el 30 de marzo de marzo de 2016, por lo cuando se les notifica el expediente ya había prescrito. Entiende el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2013: "la resolución expresa tardía, dictada una vez transcurridos los cinco años, no impide apreciar la prescripción alegada, pues cuando la resolución se dicta el derecho a la imposición del recargo ya está prescrito". La solicitud de información del INSS a la Delegación de Empleo no puede entenderse que produce los efectos de interrupción del plazo, porque nunca se acordó la suspensión del expediente, ni se notificó la misma a ninguna de las partes. A diferentes de los otros expedientes tramitados por el INSS para los trabajadores de HOLCIM, no se solicitó la suspensión por ninguna parte, porque se desconocía que existía este procedimiento de recargo de prestaciones. Las partes interesadas no instaron ningún acto de reclamación, hubo una clara inactividad de los beneficiarios. Las resoluciones dictadas por el INSS, el 4 de agosto de 2011, folios 264 a 267, son las Resoluciones que dicta el INSS el, respecto de Iván, Jenaro, Gines, todos ellos trabajadores de Holcim que resultaron heridos en el mismo accidente de trabajo. Es decir, que incluso antes de que se comunique el inicio del expediente a HOLCIM, folio 99, ya habían resuelto de otros trabajadores, lo que hace presumir a mi representada que no hay otros expedientes en curso. Siguiendo la doctrina de la sentencia del TSJ de Granada, de 9 de noviembre de 2016, ( AS 2016/2014), a sensu contrario, porque ni la empresa solicitó la suspensión porque no conocía de la existencia del recargo, ni tampoco los beneficiarios, y, por ende, la Resolución del INSS no tomó en consideración ni las Resoluciones de la Consejería, ni la sentencia penal, simplemente se limitó a no dictar ninguna Resolución."UNDECIMO. -. - El criterio expuesto nos ha de llevar a afirmar que en el caso presente debía de apreciarse la prescripción, como hizo la sentencia recurrida, puesto que desde la incoación del expediente administrativo en junio de 1996 no se produjo actuación de ningún tipo ni por la propia Entidad Gestora, ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción. De ahí que la interrupción que provocó la incoación de expediente se haya de entender producida exclusivamente hasta que pudo considerarse resuelto por silencio administrativo negativo, iniciándose en ese momento un nuevo plazo de prescripción de cincos años superado ampliamente en este caso Por otra parte, no hay en este caso reclamación alguna del trabajador, siendo así que lo único que se acredita es que al mismo se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 13 de mayo de 1996. La resolución expresa del INSS se dictó extemporáneamente, cuando se había agotado con creces el plazo de cinco años y, por ello, puede la empresa alegar cabalmente la prescripción." Por ello, debe estimarse este motivo de suplicación, la prescripción del expediente y de la acción, pues la Resolución dictada por el INSS en fecha 13 de febrero de 2017, fue transcurridos casi 10 años desde el accidente, y 9 años desde el informe de la ITSS, y 8 años hasta 9 de marzo de 2016, fecha en la que se dicta Oficio de inicio del expediente. Cualquiera que sea la fecha del cálculo, el dies a quo, han transcurrido más de 5 años. El 9 de marzo de 2016, el derecho ya había prescrito; pero incluso aunque fuera otra fecha la del inicio - que a esta parte no se le notificó - también se habría producido la prescripción del derecho, pues igualmente habrían pasado más de 5 años desde el supuesto inicio a la fecha del accidente y los 135 días en los que se ha dictar la Resolución, ya que no consta ningún tipo de suspensión, ni acordada ni notificada. La sentencia en el orden penal no interrumpe el recargo de prestaciones, como tiene dicho el Tribunal Supremo: La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, Recurso de Casación interpuesto contra la Sentencia dictada en Suplicación tiene por objeto decidir sobre la procedencia o improcedencia de la paralización del expediente administrativo de recargo de prestaciones como consecuencia del inicio de actuaciones penales. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 13 de julio de 2004, declaró la caducidad del expediente administrativo, al considerar que el inicio de las actuaciones penales no supone la paralización del procedimiento de recargo de prestaciones. La Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurrentes en casación, denuncian infracción en la Sentencia de Suplicación del artículo 16.2 de la Orden Ministerial, de 18 de enero de 1996 y del artículo 3.2 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto.El artículo 16.2 de la Orden Ministerial declara que cuando se conozca de la existencia de un procedimiento penal por hechos relativos a la responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto. La Orden aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. Sin embargo, la Sala entiende que el Real Decreto 1300/1995, no contiene ninguna norma que autorice la suspensión en la tramitación del expediente de recargo de prestaciones. La Sala señala que, tampoco el artículo 3.2 del Real Decreto 5/2000, puede servir de base a la suspensión, pues se refiere exclusivamente al procedimiento sancionador y el procedimiento de recargo de prestaciones goza de una naturaleza sui generis que le aleja de la sanción propiamente dicha. Por lo tanto, concluye la Sentencia, que no hay razón alguna para la suspensión del expediente administrativo de recargo de prestaciones, por el inicio de las diligencias penales. En aplicación de la doctrina incluida en la sentencia, que impide acordar la suspensión al INSS, y teniendo en cuenta que ni las empresas a las que se les impone el recargo, ni los beneficiarios del mismo han instado actuación alguna que permita sostener que lo conocían y que puede haber interrupción del mismo, la Sala debe estimar este motivo de suplicación. EXÁMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, EN CUANTO QUE LA SENTENCIA RECURRIDA HA INFRINGIDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 71 DE LA LGSS. La sentencia en el FD Cuarto considera que no se ha producido la caducidad en la instancia para la presentación de la demanda de NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L., porque de manera errónea, admite que puede presentarse una reclamación previa en cualquier momento, mientras no haya prescrito el derecho, por aplicación del artículo 53 LGSS. Sin embargo, a la empresa no le es aplicable este artículo, porque no es el beneficiario de la prestación, y si ha habido una notificación de la Resolución por Edictos, el 17 de marzo de 2017, por lo que, ha pasado el plazo y ha decaído la posibilidad de presentarla. Y como decimos, decae la posibilidad de presentar una nueva, porque la empresa no es el beneficiario de las prestaciones, sino el obligado a soportar y abonar el recargo de prestaciones al beneficiario de las prestaciones ( artículo 71.4 LRJS). El articulo 71.4 no es aplicable a la empresa, por ello, para la empresa si la reclamación es extemporánea, porque han pasado más de 30 días, desde la notificación edictal, no puede presentar la demanda, porque esta reclamación extemporánea no es una nueva reclamación. Y ello, con independencia de si el recargo estaba prescrito o no. Por todo ello, la cuestión a dilucidad previamente es si la notificación fue valida, y aquí la sentencia entiende que lo fue:

"Pero también está acreditado que la empresa tuvo conocimiento de la apertura del expediente de recargo de prestaciones, y la resolución sobre el mismo fue conocido por esa parte, y habiendo planteado reclamación previa y pudiendo plantear la defensa necesaria frente a dicha resolución, no cabe por economía procesal declarar la nulidad de la comunicación para iniciar nuevo procedimiento. Por lo que no se ha producido indefensión a esa parte."

Si la Sala entiende que lo fue, debe acogerse la excepción de caducidad de la instancia que planteó esta representación letrada, en la vista, en la contestación a la demanda de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTO, y declarar expresamente que NERVIÒN MONTAJES dejó firme la Resolución de 13 de febrero de 2017 que le imponía el recargo de prestaciones, debiendo aquietarse a la misma.

EXÁMEN DE LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, AL AMPARO DEL APARTADO C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, EN CUANTO QUE LA SENTENCIA RECURRIDA HA INFRINGIDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 42.5 DEL TRLISOS Y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 8 DE JUNIO DE 2021. VINCULACION DE LOS HECHOS PROBADOS DE LAS SENTENCIAS DICTADAS POR EL JUZGADO SOCIAL 1 DE SEVILLA Y JUZGADO SOCIAL 6 DE SEVILLA. MINORACION DEL RECARGO DE PRESTACIONES AL 30%

Como ya hemos puesto de manifiesto en la solicitud de modificación de hechos probados, las sentencias firmes de los procedimientos sancionadores, folios 302 a 327, vinculan al Juzgador en el procedimiento de recargo de prestaciones, por aplicación artículo 42.5 del TRLISOS, y son éstos los hechos y las infracciones que deben ser tenidos en consideración por el Juzgador, y no los del Informe de la Inspección o las Resoluciones del INSS, que se basan en actas de infracción revocadas o modificadas. La aplicación de lo previsto en este precepto legal es confirmada por la reciente sentencia nº 603/2021, del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021, RJ 2021/2801, que establece el efecto positivo de la cosa juzgada de una sentencia firme del orden social sobre el recargo de prestaciones:

"Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre la impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC,...., bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial."

En la ratificación de la demanda, esta representación letrada, expresamente aclaró su demanda, acogiendo los hechos de las sentencias como probados, sin que quepa resolver en base sólo a la demanda, anterior a estas sentencias, sino en base a las sentencias incorporadas como documental a estos autos.

Esta parte, considera que los hechos probados de la sentencia del Juzgado Social 1 de Sevilla, autos 579/2018, vinculan al Juzgador en el procedimiento de recargo de prestaciones, en aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Particularmente, nos referimos al hecho probado sexto, porque es precisamente por la valoración que se hace del mismo, por lo que se dice que (folio 326):

"A la vista del Informe Pericial de fecha de 29/12/14 obrante a las actuaciones (documento 1 del ramo de prueba); se deduce que efectivamente no concurre la situación prevista en el apdo. 10, pues del incumplimiento de la empresa demandante no se deriva un riesgo grave e inminente para la seguridad de los trabajadores, pues en virtud de dicho informe pericial y en base a los hechos probados de la sentencia del Juzgado de Penal nº 2 de Almería, se desprende que se ajusta más a la infracción grave del artículo 12.1 b) LISOS....."

Igualmente, no son tenidos en tenido en cuenta, (folio 315 reverso, de nuestro ramo de prueba), lo contenido en la Sentencia del TSJ de Sevilla, Sala de lo Social, en el Fundamento Jurídico Cuarto:

"Consta que el accidente se produjo como consecuencia del derrumbe de una tolva y que la causa del mismo fue el desprendimiento de la zona de unión de las dos partes de la misma como consecuencia de un proceso de corrosión que podía datar de muchos años atrás y consta también (al no existir ningún dato en contrario) que la empresa principal no había informado a la recurrente de la posibilidad de derrumbe de la tolva, no le había proporcionado instrucciones para la prevención del supuesto riesgo existente, ni había propiciado la coordinación en materia de prevención en relación con este riesgo concreto. De estos datos parecería deducirse, en principio, la inexistencia de responsabilidad de Nervión Montajes, en el sentido pretendido en el recurso, como consecuencia de la falta de información. Ocurre, sin embargo, que las circunstancias concurrentes en el caso justifican la responsabilidad de la citada empresa. Así, en efecto, consta también, por remisión de los hechos probados a diversos documentos del expediente administrativo, que Nervión Montajes fue contratada por Holcim España SA en el año 2001 para desarrollar los trabajos de mantenimiento mecánico en la fábrica de Carboneras desde su puesta en funcionamiento y la causa del accidente (derrumbe de la tolva por corrosión del elemento de unión de la parte cónica y de la cilíndrica de la misma) evidencia que la empresa recurrente no llevó a cabo de manera adecuada la tarea de mantenimiento para la que había sido contratada, realizando las correspondientes revisiones y arreglos, en su caso, con independencia de que se le hubiera informado o no por la empresa principal de los riesgos existentes. En la evaluación de riesgos elaborada por la empresa se contienen medidas de seguridad sobre la limpieza y el mantenimiento de la tolva, pero no existe ninguna previsión sobre su caída, no estando, pues, evaluado el riesgo de derrumbe.

En el Fundamento Jurídico Quinto (folio 316 reverso) se dice:

"QUINTO. - Nervión Montajes en su escrito de impugnación del recurso de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad, efectúa una serie de alegaciones a las que se ha de dar respuesta ahora, dada su relación con su motivo de recurso. Niega que tuviera encomendado el mantenimiento de las tolvas, que atribuye a otra empresa, manifiesta que, en todo caso, el hecho de que tuviera encomendado el mantenimiento de la planta no implicaba que pudiera tomar decisiones sobre las instalaciones en las que intervenir, limitándose a recibir órdenes de trabajo de la empresa principal y que no recibió ninguna para intervenir en la tolva. Estas alegaciones no pueden desvirtuar lo expuesto. Como se dijo, consta que Nervión Montajes tenía suscrito contrato para los trabajos de mantenimiento mecánico de la fábrica de Carboneras, no hay datos que permitan afirmar que el mantenimiento de las tolvas estuviera expresamente excluido y atribuido a otra empresa y es claro que, encomendado el mantenimiento de la fábrica, la empresa no tenía que esperar órdenes de la empresa principal para cumplir con el objeto de su contrato, sino que tenía que realizar las revisiones oportunas para mantenerlo todo en buen estado, sin perjuicio de las comunicaciones o peticiones que pudiera realizar a la empresa principal. Llama la atención, por otra parte, esta alegación de exclusión de las tolvas del objeto de su contrato a la vista del contenido de la evaluación de riesgos laborales elaborada por la empresa, pues en la misma se contienen medidas de seguridad relativas a limpieza y mantenimiento de las tolvas, aunque no se prevé ninguna sobre caídas. Ningún sentido tiene contemplar medidas de prevención en relación con las tolvas si, como se dice, su mantenimiento no correspondía a la empresa."

La sentencia del Juzgado Social 6 de Sevilla (folios 312 a 320 de nuestro ramo de prueba), mantiene las dos infracciones por las que se propuso el recargo de prestaciones, si bien, rebajadas al grado de grave, concretamente la del artículo 12.1 b) y 12.13 TRLISOS, es decir, tanto por la coordinación de actividades empresariales del artículo 24 de la Ley 31/1995; y del artículo 12.1 b) por la inadecuada información de riesgos que se dio al trabajador accidentado. Concretamente dice:

"En resumidas cuentas, la causa y causalidad del accidente de trabajo se corresponde con una prestación de servicios inadecuada, que acontece igualmente por una insuficiente información tanto de la empresa principal como de la subcontratista, las cuales no coordinaron ni vigilaron riesgos específicos. Existe en los presentes autos un incumplimiento directo en el mantenimiento y conservación de la tolva que provocó el accidente y también una culpabilidad in vigilando y de coordinación respecto de esas medidas de seguridad y prevención para con los trabajadores afectados, por mucho que existan otros cumplimientos recíprocos de determinadas normativas de prevención en lo que son los planes de seguridad y otros."

En definitiva, que la Jueza a quo, ni menciona estos hechos probados a la hora de determinar la responsabilidad de las empresas, en relación con la causalidad del accidente y la previsibilidad del mismo, sino que ni siquiera es tenido en cuenta para la graduación del porcentaje de recargo.

En el FD Séptimo, rechaza la petición de minoración del recargo de prestaciones, y olvida que ambas sentencias de Sevilla, han establecido que, a la vista de los hechos probados, las infracciones debían calificarse como graves, dejando sin efecto la calificación de la Inspección de Trabajo que las calificó como muy graves.

Es de destacar que los respectivos Juzgados de Sevilla y el TSJ son conocedores de la sentencia dictada en el procedimiento penal, lo que no obsta para que juzguen los hechos y las circunstancias que se produjeron y entiendan que las sanciones se debieron tipificar como infracción grave en su tramo mínimo.

Y esta es la infracción que debe ser tenida en cuenta en el recargo de prestaciones, y no la sentencia del penal que no califica infracciones administrativas sino penales; ni el acta de infracción que tuvo en cuenta la calificación de las infracciones como muy grave, para proponer el porcentaje de recargo del 50%. Si la proporcionalidad del porcentaje de recargo se hace sobre la base de la infracción muy grave, en consecuencia, la Sala deberá revisar los argumentos de la Juzgadora sobre la gravedad de los hechos del penal, que insistimos que no nos los aplicables, y acceder a nuestra petición subsidiaria de rebajar el porcentaje de recargo de prestaciones.

Tampoco, como ya hemos dicho con anterioridad, la Juzgadora ha tenido en cuenta, a los efectos de minoración del recargo de prestaciones, que es la sentencia del Juzgado Social 1 de Sevilla, la que dice que hay informes periciales que apuntan a que el accidente no era inminente y no era tan previsible como en su día dijo la Inspección de Trabajo.

El porcentaje del 50% debe reservarse a las empresas que tengan una absoluta dejadez de sus obligaciones preventivas, que serían merecedoras del 50%, y en este caso, no estamos en ese supuesto, sino todo lo contrario.

En definitiva, la Sala deberá valorar el porcentaje de recargo, en consideración a la modificación de hechos y fundamentos de derecho de la sentencia de los Juzgados 1 y 6 Sevilla, rebajando el porcentaje de recargo por debajo del 50%, siendo más ajustado a derecho el 30%.

Por todo lo expuesto, el motivo de suplicación debe ser desestimado y minorar el porcentaje de recargo. En virtud de lo anterior, SUPLICA sentencia, por la que estime los motivos de suplicación y declare la prescripción del recargo de prestaciones; y subsidiariamente, la caducidad de la instancia y la firmeza de la Resolución para NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO; y más subsidiariamente, estime el motivo de suplicación Quinto, relativo a la rebaja del porcentaje de recargo de prestaciones del 50% impuesto.

CUARTO: Antes de abordar la revisión fáctica que interesan las dos empresas recurrentes, hemos de analizar la causa de inadmisibilidad del recurso que se aduce por Holcim del recurso de la otra empresa recurrente POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 230 DE LA LRJS, AL NO HABER SIDO CONSIGNADA LA CANTIDAD OBJETO DE CONDENA.

La Sentencia impugnada es susceptible de ser recurrida mediante Recurso de Suplicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la LRJS, y con lo previsto en la Sentencia ahora recurrida, pero se requiere que junto el anuncio de consigne la cantidad objeto de condena.

No consta con el anuncio, ni con la formalización que se haya consignado la cantidad que en su día fue calculada y reclamada por la TGSS para el pago de la deuda.

Esta deuda, como afirmó la letrada del INSS en juicio, fue abonada por uno de los deudores solidarios, HOLCIM ESPAÑA, S.A., como se acredita con el documento 1 que se aporta, por si no obrara en autos.

Como dispone el segundo párrafo del artículo 230.1, en caso de condena solidaria, la obligación alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento tuviera expresamente carácter solidario.

Mi representada, HOLCIM ESPAÑA, S.A., no consignó, con el anuncio, la cantidad porque ya la había abonado el 16 de agosto de 2017, pero la recurrente MONTAJES NERVION no ha consignado ni abonado a la TGSS cantidad alguna, no pudiendo aprovechar en consecuencia el pago, pues la condena es solidaria y no se ha hecho el pago para responder íntegramente a la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

No siendo un requisito subsanable, se debe inadmitir el recurso de suplicación, sin entrar a los motivos de suplicación anunciados por la recurrente.

El Tribunal Supremo, en Auto de 24 de abril de 2018, JUR 2018/142046, resolviendo un recurso de queja, dice que:

"El art 230.1 LRJS (RCL 2011, 1845) establece " En el caso de condena solidaria, (...)".

Esta previsión, introducida por la LRJS, es clara y supone que tienen obligación de consignar o asegurar el importe de la condena todos los condenados con tal carácter solidario, salvo que, efectuado por alguno de ellos, éste asumiera expresamente el carácter solidario del aseguramiento realizado.

Esto es, la consignación del importe de la condena por uno de los condenados solidariamente no aprovecha a los restantes, salvo que expresamente se hubiere interesado ( ATS 10 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 1681), Rec. 1325/98 y 11 de julio de 2013 (JUR 2013, 307394), Rec. 31/2013)."

La Sala distingue, en cuanto a la posibilidad de subsanar la omisión de este requisito de consignación dos supuestos: 1) El incumplimiento total del mismo constituye una omisión insubsanable ( STS 17 de febrero de 1999, RJ 1999/1806 y STS 11 de diciembre de 2002, RJ 2003/1959); 2) la consignación insuficiente, en cambio, puede ser subsanada si el defecto se ha debido a error excusable.

Dado que no estamos en el segundo supuesto, necesariamente debe inadmitirse el recurso de suplicación que ha sido formalizado por NERVION MONTAJES Y MANTENIMIENTO, S.L.

Pues bien efectivamente del examen de las actuaciones, se deduce que la impugnante Holcim efectuó consignación en su nombre propio y no por los restantes deudores solidarios y así se manifestó en su escrito de anuncio pero no la recurrente al formalizar su recurso de suplicación; en este caso no se aplica el art 230, 1º de la LRJS pues la sentencia no impone el pago de cantidad, sino que al desestimar las demandas de ambas mercantiles, deja incólume la resolución de la Gestora que imponía el porcentaje recargo de prestaciones.

En materia de recargo, la especialidad se contiene en el nº 2 del mismo precepto, que determina: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, quedando bajo la custodia del secretario.

El mismo ingreso deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad Social del capital coste o importe del

recargo correspondiente".

En el presente caso, el porcentaje del 50% de recargo de prestaciones ya había sido reconocido en vía administrativa y la sentencia de instancia no lo ha elevado y ha resultado desestimatoria de las demandas acumuladas de las empresas.

Pues bien, en casos como el presente esta Sala dictó distintos autos al resolver recursos de queja como los de 3/11/2010 y 6 de octubre de 2010, exponiendo en el primero: - El motivo de la inadmisión de la suplicación fue, el de no haber cumplido PROMOCIONES AYBAR VELAZQUEZ S.L. el requerimiento efectuado por el Juzgado para que en plazo de cinco días acredite haber efectuado ante la Tesorería General de la Seguridad Social la consignación correspondiente del capital coste. Y aún cuando las resoluciones que sirvieron de base al Juzgado para denegar el acceso al recurso fueron dictadas por esta Sala, la misma con posterioridad a las mismas, en auto de fecha 27-01-10 en el recurso de Queja 2614/09 declaro "lo cierto y verdad es que tanto la Sala de lo Social de Málaga en la Sentencia que cita la recurrente, como la de Sevilla, han entendido que en estos supuestos no es exigible consignación alguna al amparo del artículo 192.2 de la LPL para poder recurrir, pues no existe propiamente una condena al pago de una prestación de Seguridad Social, sino una sentencia que rechaza la pretensión de la empresa demandante. A este respecto, como se señala en la citada de la Sala de Málaga de 19-4-2007: "no existe en el procedimiento laboral una norma que imponga el principio solve et repete para poder demandar contra las resoluciones de las entidades gestoras que declaren obligaciones de empresarios o mutuas patronales en materia de prestaciones, pues sólo la sentencia condenatoria da lugar a la obligación cautelar prevista en el referido artículo 192 de la LPL como requisito para poder recurrir la decisión judicial". Y como este es el criterio que se sigue también por la Sala de lo Social de Sevilla, por razones elementales de dar una misma respuesta en la Comunidad Autónoma de Andalucía a esta materia que difícil es que tenga acceso al Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, esta Sala lo asume en el entendimiento que lo que había hecho con anterioridad, en un afán mucho mas garantista, era interpretar el artículo 192.2 de la LPL en el sentido de que era el propio órgano judicial en estos supuestos el llamado a dar cumplimiento al contenido de su resolución y a las incidencias que pudieran presentarse durante la tramitación del recurso. Por ello y manteniendo dicho criterio debe estimarse el recurso de queja que se formula". En su consecuencia, debemos desestimar al causa de inadmisibilidad del recurso denunciada.

QUINTO: Resolución de los motivos de revisión fáctica que se contienen en ambos recursos.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

1 -Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

A -Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: " El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas."

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo", conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones interesadas por ambas partes:

*En cuanto a la revisión de introducción de un nuevo ordinal que pide Nervión, la misma petición se ha efectuado y con el mismo texto y fundamento probatorio en otros recursos resueltos por esta Sala y ha sido desestimada por ejemplo en sentencia de 14/2/2023 en el rec de suplic 8/2022, cuyo criterio hemos de seguir por coherencia, en que exponíamos: Este motivo no puede prosperar por cuanto carece su contenido de trascendencia a efectos de conseguir los efectos supuestamente pretendidos por la recurrente, dado que el contenido real de esas reuniones no consta, admitiéndose por la propia empresa que "Cosa diferente es que en las reuniones de coordinación no se tratase el riesgo de desprendimiento de la tolva que causó el accidente, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente motivo de recurso."

* Pasando a analizar las revisiones solicitados por Holcim, respecto del ordinal 2º, es doctrina de esta Sala que en resultancia fáctica deben de constar hechos positivos, no negativos, si bien es cierto que no figura en el expediente administrativo notificación de los extremos aludidos ni de la documentación que se refiere a las empresas ni a los herederos hasta esa fecha de 9/3/2016. En la notificación del oficio de 9/3/2016 tal como consta en la documental aportada al expediente no se acompañó ese informe propuesta de la Inspección, ni se informó del porcentaje de recargo y tampoco se notificó la suspensión del procedimiento de recargo.

Por lo que respecta a la rectificación del ordinal octavo, la misma debe de ser acogida en su integridad, a la luz del texto de las referidas resoluciones y sentencias invocadas, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

SEXTO: Resolución de la censura jurídica.

Hemos de abordar prioritariamente los motivos que puedan beneficiar a ambas empresas recurrentes, como es la alegación de caducidad del expediente administrativo seguido ante el INSS por transcurso de los 135 días de su tramitación sin resolución expresa y prescripción del derecho, al haber transcurrido 5 años desde la producción del siniestro en que falleció el Sr Carlos, que es el trabajador que motiva el presente expediente y consecuente proceso y atendiendo a las circunstancias particulares de su tramitación, sin que puedan ponderarse otros procesos de distintos trabajadores en que las circunstancias de tramitación han podido variar.

En primer lugar, y por lógica de abordaje también, debe de analizarse la caducidad de la instancia de la demanda de Nervión, al haber transcurrido el plazo del art 71 de la LRJS, si bien por claro error se invoca la LGSS. Se dice que al no ser el beneficiario de las prestaciones de recargo y habiéndose notificado por edictos el 17 de marzo de 2017 está fuera de plazo, pues no se interpone hasta el 7 de junio de 2018 la reclamación administrativa previa. La demanda se interpuso el día 10/10/2018.

Pues bien, hemos de considerar que la desestimación de la excepción que contiene la sentencia de instancia es correcta, pues el recargo de prestaciones tiene naturaleza mixta, sancionadora, preventiva y prestacional, como hemos venido manteniendo en distintas sentencias de la Sala, y también el TS- por todas STS de 8/7/2009 en rcud 4582/2006-, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS le atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96. 4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC, al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que "pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas"; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados "podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo"; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene. A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la "Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos"; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver"; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes-. por lo que la empresa tiene un claro interés y legitimación activa para impugnar la resolución administrativa que le impone el recargo, como potencial responsable y si bien inicial la reclamación previa se realizó fuera de plazo, dando por buena la notificación edictal, en todo caso la efectuada el día referido ha de tener valor de solicitud de revisión del expediente como prescribe el art 71, 4º de la LRJS, sin perjuicio de los potenciales efectos económicos, de confirmase la resolución administrativa y de no haber prescrito el derecho, extremos que luego analizaremos. Compartimos en este punto pues los razonamientos de la juzgadora de instancia que se han reproducido ut supra.

Con ello se ha dado respuesta también a la cuestión de la caducidad del expediente administrativo de recargo de prestaciones, que se analiza en la sentencia en sentido desestimatorio, por haber transcurrido el plazo de 135 días. Este es el criterio de nuestra sentencia de 17/11/2022, si bien la misma en la actualidad no es firme en el rec suplic 9/22, en que expusimos: "...el artículo seis del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social señalan el efecto: "Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados, a que se refiere el artículo 4 de este Real Decreto, sin estar vinculados por las peticiones concretas de los interesados, por lo que podrán reconocer las prestaciones que correspondan a las lesiones existentes o a la situación de incapacidad padecida, ya sean superiores o inferiores a las que se deriven de las indicadas peticiones. No obstante lo anterior, cuando la resolución no se dicte en el plazo de ciento treinta y cinco días, la solicitud se entenderá denegada por silencio administrativo, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril.."

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la caducidad del expediente no puede ser aplicado a los procedimientos de recargo de prestaciones en base a las siguientes argumentaciones: "Sentencia de 5 Dic. 2006, Rec. 2531/2005: "No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo, regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución". Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

No caducó el expediente de imposición del recargo, tesis que, por otra parte, ya ha sancionado esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/2005). Procede por ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso...".

Entroncando con lo anterior, hemos de resolver ahora la alegación de prescripción del derecho, por haber transcurrido el plazo de 5 años desde la fecha del accidente y fallecimiento del trabajador afectado. Y en esta tesitura, hemos de estar en este caso a nuestra sentencia de fecha 14/2/2023 en que exponemos: "...Lo que en síntesis se dice es que habría prescrito la acción de recargo de prestaciones, dado que entre la fecha en la que se produce la entrada del Informe de la Inspección de Trabajo en el INSS el 7- (17 de abril en nuestro caso) 4-de 2008, (incoándose expediente) y aquella en que la recurrente por primera vez tiene conocimiento de la existencia del expediente administrativo de recargo, el día 9 de marzo de 2016, en virtud del oficio que se le notifica por el INSS en el que se le concede el trámite de alegaciones previsto en la Orden de 18 de enero de 2016, habría transcurrido 8 años y, por lo tanto, se habría excedido el plazo de 5 años fijado al efecto por el art. 43 LGSS. Asevera la empresa recurrente que no se ha podido producir la interrupción del plazo de prescripción analizado porque nunca se acordó la suspensión del procedimiento ni se notificó la misma, asegurando aquella que desconocía la existencia de dicho procedimiento y que hubo una clara inactividad de los beneficiarios.

En la sentencia de instancia se desestima esta excepción al entender que el plazo de cinco años impuesto por dicho art. 43 LGSS se habría interrumpido por la tramitación de un expediente administrativo sancionador por la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a la que se imputa el accidente objeto de este proceso, no recayendo resolución sancionadora firme en vía administrativa hasta el día 24 de septiembre de 2015, notificada por la Delegación de Empleo al INSS el día 7 de marzo de 2016. Además, sostiene la sentencia de instancia que también se habría producido la interrupción del citado plazo de prescripción a causa de la tramitación del correspondiente proceso penal, que culminó con sentencia firme condenatoria el día 28 de enero de 2015.

En efecto, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la Sentencia de 19 julio 2013, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2730/2012, "el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social, la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". En relación a los distintos supuestos de interrupción de la prescripción en relación al recargo, nos remitimos por su gran claridad al respecto a la STSJ de Galicia de 24 de enero de 2017 (rec: 2035/2016), la cual señala que: "Al respecto, la sentencia del TS de 9.02.06 (RJ 2006/2229), a la que han seguido otras como la de 12.02.07 (RJ 2007\1016), vino a unificar doctrina en el sentido de entender que el plazo de prescripción comienza a computarse a partir del momento del reconocimiento de la prestación por resolución firme (judicial o administrativa) y no desde el accidente del que pueda traer causa dicha prestación, y ello debido a la especial naturaleza del recargo, en el que el beneficiario es el perjudicado por el damnum y sus causahabientes, y en que, por tanto, el orden jurídico no es el único en resarcirse.

Sobre cómo juega la prescripción del derecho al recargo, el criterio general es que: " en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que "cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de otras anteriores, y lo reiteran las SSTS de 17 de julio de 2013 -rcud 1023/212 y 18 de diciembre de 2015 -rcud 2720/2014).

2.- Según art. 43.2 de la ley de 1994, a la sazón vigente, la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate.

También el art. 43.3 de la LGSS de 1994, vigente en la fecha en que se dictó la resolución imponiendo el recargo -equivalente al art. 53.3 de la LGSS de la vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en vigor desde el 2 de enero de 2016-, establece que: "En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza".

La doctrina jurisprudencial que ha ido fijando los supuestos en que se produce la interrupción de la prescripción puede resumirse así:

A) Procedimiento sancionador ante la Inspección de Trabajo: Las SSTS de 7 de julio de 2009 (rcud. 2400/2008. ROJ 5258/2009) y 15 de septiembre de 2009 (rcud. 171/2009. Roj: STS 6419/2009) señalan que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción, tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como si éste último no se ha iniciado.

B) Existencia de proceso penal previo: La STS de 2 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6968) (rec. 1964/2007. Roj: STS 5500/2008 - ECLI: ES:TS:2008:5500), señala que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, al no existir prejudicialidad penal devolutiva. Ahora bien, la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo sancionador por incumplimiento de las normas de prevención, no suspendan (interrumpan) el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

C) Ejercicio de acción civil de daños y perjuicios. La STS de 14 de julio de 2015 (rcud. 407/2014. Roj: STS 3849/2015 - ECLI: ES: TS: 2015: 3849, aplica el art. 43.3 de la LGSS de 1994, que incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que "la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". En base a ello establece que: "el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada". En consecuencia, el plazo estuvo interrumpido desde que interpuso la demanda de daños y perjuicios en el orden civil [1999] y la sentencia firme del TSJ de 25-2-2011 [que condenó en la jurisdicción laboral al abono de daños y perjuicios], en tanto que la reclamación de daños y perjuicios guarda evidentes vinculaciones con la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado, y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

D) Caso que concurran diversos eventos interruptivos: La STS de 19 de julio de 2013 (rec. 3730/2012; RJ 2013\7304) establece que en el caso de producirse diversos supuestos interruptivos de la prescripción (procedimiento sancionador que concluye con resolución del recurso de alzada; STSJ de Galicia que pone fin al procedimiento de reconocimiento de la prestación; procedimiento de reconocimiento del recargo instado por la Inspección de Trabajo resuelto por silencio negativo transcurridos 135 días hábiles ( SSTS de 17 de julio de 2013 (RJ 2013, 7743) (rec. 1023/2012; RJ 2013\7743), dictada en Pleno, y las de 19 de julio y 12 noviembre 2013 ( rec. 2730/2012; RJ 2013\7304 y rec. 3117/2012; RJ 2014 \489), ha de reiniciarse el cómputo de la prescripción desde que concluyó el efecto interruptivo más favorable para el interesado."

Ahora bien, para resolver el supuesto que ahora nos ocupa entendemos imprescindible tener en cuenta que la STS de 17 de julio de 2013 (rec: 1023/2012) señala en el fundamento jurídico décimo: "...Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA-PAC y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo. // De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión o ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación..."

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a los hechos probados de la sentencia de instancia, hemos de resolver a favor de la estimación del motivo planteado. Y es que, tal y como en el mismo se indica, no consta que el INSS incoara el expediente administrativo de recargo, más allá que por el hecho de que, habiendo tenido entrada el 17 de abril de 2008 en la Delegación provincial del INSS el informe de la ITSS sobre el accidente de trabajo litigioso ocurrido el día 5 de julio de 2007, la Entidad Gestora procede en varias ocasiones a requerir a la Delegación de Empleo para que le informe sobre si la actuación inspectora en materia sancionadora había devenido firme, no siendo hasta el 7 de marzo de 2016 que se informa al INSS de que, en efecto, había ganado firmeza aquella en vía administrativa. Entonces sí, dos días después el INSS acuerda dar cuenta de la iniciación de dicho expediente de recargo a las partes procesales para formular alegaciones. No existe constancia, pues, de ninguna otra comunicación del INSS hacia los que luego resultan ser responsables del recargo según la resolución impugnada en la que se les haga saber que se está tramitando dicho procedimiento contra los mismos. Incluso si aceptamos que se incoó un expediente por el INSS cuando recibió el informe en el año 2008 por parte de la ITSS, dado que no consta en los hechos probados el día exacto en que fue, si partimos del día 21 de abril de 2008, fecha en la que por primera vez se requiere a la Delegación de empleo para que le informe sobre el estado de la actuación inspectora, los 135 días para resolver que le concede el art. 14 de la OM de aplicación, finalizarían el día 3 de septiembre de 2008, plazo al que tenemos que sumar cinco años más, según prevé el art. 43.1 LGSS (actual art. 53.1 de la vigente LGSS), como plazo de prescripción que prevé la norma y que transcurriría el día 3 de septiembre de 2013. Ciertamente, se ha tramitado un proceso penal por estos hechos, que según la jurisprudencia antes expuesta, suspendería la prescripción, según el art. 43.3 LGSS, no habiendo recaído sentencia firme hasta el día 28 de enero de 2015. También es cierto, que la prescripción habría, en principio, quedado interrumpida ( art. 43.2 LGSS) por la tramitación del procedimiento administrativo sancionador de la ITSS. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia expuesta arriba, para que todo esto fuera cierto, el INSS debería haber comunicado a las empresas recurrentes la incoación del procedimiento de recargo, así como su suspensión, cosa que no consta ocurriera hasta pasados con creces el plazo primero de los 135 días y, el siguiente, de los cinco años, indicados, sin que continúa la sentencia conste tampoco que por parte de los herederos del fallecido se realizara actuación alguna en reclamación de su derecho en aquel caso. Lo único que nos consta es que a la viuda e hija en nuestro caso del trabajador fallecido se les ha reconocido la pensión de viudedad y orfandad".

Pues bien, en este caso particular no obstante, también hemos de considerar que según figura en los antecedentes y encabezamiento de la sentencia penal del juzgado de lo penal nº 2 de los de Almería, como se consigna en el ordinal 6º, la viuda del fallecido y la hija se habían personado en la causa penal, como acusación particular reclamando indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción civil ex delictu, obteniendo condena a su favor de los responsables penales en la causa. Es decir, el caso es distinto al resuelto por esa sentencia previa, pues aquí si se interrumpió el plazo, pues se incoaron la diligencias previas 1115/2007, que luego pasaron a procedimiento abreviado y finalizaron con la sentencia de 28/1/2015, y que es firme. Al ser una resolución judicial reflejada en el ordinal, y que figura a los folios 332 y ss, la Sala puede verificar su íntegro contenido, constatándose tal extremo. Por otra parte, en el ordinal 5º, párrafo 1º se dice que tras recibir la propuesta de la inspección de trabajo, se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones por resolución de la gestora, sin especificar fecha, y en los párrafos siguientes se narra la petición de información de las actuaciones penales, relativas a las circunstancias del trabajador fallecido, lo que no tiene sentido es la continuada petición de información de aquel trámite administrativo sancionador o penal que se dirige por la gestora a la Administración laboral, en los términos que consta en el ordinal 5º si no se ha abierto el expediente de recargo. Por lo tanto aunque la actuación del INSS en este caso no fue formalmente la correcta, pues debió incoar el expediente administrativo, dando traslado de ello a las partes implicadas, como también del acuerdo de suspensión de las actuaciones hasta que cesara la causa de suspensión y, no constando que así fuera, sin embargo si consta que los beneficiarios con la imposición del recargo realizaran actuación procesal relevante encaminada a interrumpir dicha prescripción, por lo que esta Sala en este caso concreto no puede sino desestimar este motivo del recurso, en lo que a esta cuestión de la prescripción del recargo se refiere. Como mantiene la Sentencia de 5 Dic. 2006, Rec. 2531/2005: "No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Antes de proceder al análisis del tema primero de los recurrentes referido a la minoración del recargo de prestaciones impuesto del 50%, al 30% que se pretende, procede el análisis del segundo de los recurrentes, empresa NERVION que viene en este sentido a discutir la responsabilidad solidaria de la empresa principal. Al respecto debemos tener en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia concretamente en el hecho probado cuarto pone de manifiesto que el inspector de trabajo vino establecer como causas de la producción del siniestro las siguientes: A) causa inmediata es el proceso de corrosión de toda la zona de unión de la soldadura de la parte cólica desprendida de la tolva con la superior cilíndrica. B) causa coadyuvante es la influencia de de las solicitaciones mecánicas de la tolva por tensiones derivadas del proceso productivo, así como las vibraciones transmitidas por el molino de carbón bruto emplazado a unos 5 m de la tolva derrumbada y la geometría de la unión soldada. C) causa mediata derrumbe de la tolva ha sido la ausencia dispersiones adecuadas durante 25 años que ha estado funcionando la instalación, con independencia de la mayor o menor corrección del proyecto o ejecución de la soldadura inicial. En el plan de evaluación de riesgos laborales de la empresa HOLCIM no contempla como riesgo el derrumbamiento de las tolvas, así como tampoco se identificado la causa que puede originarlo, de modo que no se han adoptado las medidas necesarias para prevenir el riesgo o al menos aminorarlo ". También en el ordinal 7º figura que en la sentencia penal firme de fecha 28/01/2015 consta como hechos probados los siguientes: "La causa de ese derrumbe se debió a que la tolva compuesta de dos elementos principales, uno cónico y otro cilíndrico, tras un proceso de corrosión que se pudo iniciar desde su instalación hace 25 años, de la zona de unión de la parte cónica con la superior cilíndrica de la soldadura, se produjo el desprendimiento de la misma, al desaparecer por ese proceso de corrosión la unión entra ambas partes. Aparte de esa causa principal, también coadyuvó a ese derrumbe de la tolva las tensiones derivadas del proceso productivo, y en concreto las vibraciones transmitidas por un molino de carbón bruto que estaba contiguo a la tolva.

Durante 25 años de funcionamiento de la tolva en ningún momento se realizaron inspecciones de interior de la tolva, cuando de haberse realizado las mismas, con una inspección ocular, se hubiese observado el proceso de corrosión que estaba sufriendo. Igualmente ninguno de los planes de Evaluación de Riesgos que realizó la empresa durante este periodo predijo tal riesgo de derrumbe de la tolva a efectos de su evaluación, pese a ser un riesgo previsible...."

Es necesario poner de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo reflejada entre otras en la sentencia de 26.5.05 rec 3276/04 según la cual: "....... las orientaciones contenidas en nuestra sentencia de 18 de abril de 1992, recordada en la más reciente de 16 de diciembre de 1997 (Recurso 136/1997) el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992- "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.......Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997).....Dicho esto, ha de acudirse a la redacción de los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones, comenzando por el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000, en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal".....Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123. LGSS, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor" ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables...."

Lo cual se pone en relación con Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales artículo 24 en el cual señala "...1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores..." Desarrollado por el real decreto 171/2004 de 30 de enero por el que se desarrolla el artículo 24 de la ley de prevención de riesgos laborales 31/1995 en materia de coordinación de actividades empresariales, así en el artículo nueve sobre medidas que debe de adoptar los empresarios concurrentes señal en ese sentido: uno "los empresarios que desarrollen actividades en un centro de trabajo del que otro empresario sea titular tendrán en cuenta la información recibida de esta en la evaluación de los riesgos de la planificación de su actividad preventiva que se refiere el artículo 16 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales. Dos. Las instituciones a que se refiere el artículo ocho dadas por el empresario titular del centro de trabajo deberán ser cumplidas por los demás empresarios concurrentes. tres. Los empresarios concurrentes deberán de comunicar a sus trabajadores respectivo la información y la instrucción recibida del empresario titular del centro de trabajo los términos previsto en el artículo 18.1 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales... "

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 164 de la vigente Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social en el momento de interposición del presente recurso (anterior art. 123 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011) ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que "La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL)", que "Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)" y que "El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".

En consecuencia de lo cual teniendo en cuenta que efectivamente esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Teniendo en cuenta en el relato de hechos probados de la sentencia que en el hecho probado quinto donde se recoge el Acta de la Inspección de Trabajo que dio lugar a la imposición a la empresa de la sanción calificada posteriormente como falta grave por incumplimiento por la empresa de su deber de protección y vigilancia de los trabajadores, con la presunción recogida en el art.41 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Artículo 41. Valor probatorio de las actas de infracción extendidas como consecuencia de informes emitidos por funcionarios técnicos habilitados: Las actas de infracción formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el art. 40 tendrán presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en ellas que se correspondan con los que hayan sido constatados y reflejados en su informe por los funcionarios técnicos habilitados de las Administraciones públicas, salvo prueba en contrario, conforme a lo establecido en el art. 9.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en el art. 53.5 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto...", es decir y ello en virtud de lo que se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia.

En primer lugar, cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan "hechos", no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001).

En segundo término, la presunción de certeza atribuida a los hechos se limita tan sólo a aquéllos que hayan sido "constatados" por el órgano inspector. Desde esta perspectiva, el control sobre el acta se dirige a comprobar que los hechos que en ella se reflejan son fruto de una labor investigadora, que además de ajustada a la legalidad, resulta idónea y suficiente para admitir las conductas infractoras como acreditadas. En tal sentido, a fin de medir la credibilidad que merecen los hechos plasmados en el acta, el principal criterio es el de valorar la proximidad o inmediación temporal y física que los órganos inspectores han mantenido con dichos hechos. Esta es la razón por la que consideran que el transcurso de un tiempo considerable entre la constatación de los hechos y la fecha de extensión del acta debilita el valor probatorio de ésta ( SSTS de 2 octubre 1990; de 7 abril 1998, rec. 1499/1992). Y asimismo, también es el motivo por el que reiteradamente afirman que sólo merecen fuerza probatoria los hechos "comprobados directamente" por los órganos inspectores ( STS de 23 abril 2001, rec. 6230/1995). También se admite que la presunción de certeza recae no sólo sobre los hechos percibidos sensorialmente -vistos u oídos- por el órgano inspector, sino también sobre aquéllos que han conocido a través de otros medios de prueba examinados -testigos, documentos, etc- ( STS de 8 mayo 2000, rec. 287/1995); no obstante, existen otros pronunciamientos para los que no necesariamente debe concederse veracidad a los hechos conocidos a través de manifestaciones de terceros ( SSTS de 29 junio 1987 y 25 octubre 1988) o que incluso niegan la presunción de certeza por entender que la Administración debía haber aportado dichas pruebas documentales o testificales al procedimiento o posterior proceso para el adecuado respeto a las garantías de publicidad y contradicción ( SSTS de 19 marzo1990; de 22 marzo 1990; y de 4 mayo 1998, rec. 1696/1992).

Con todo, la credibilidad a otorgar a los hechos del acta todavía queda sujeta al tercero de los límites que acotan la presunción de certeza: la posibilidad del administrado de aportar pruebas en contrario, a efectos de desvirtuar el relato fáctico del acta -y de acreditar posibles atenuantes no valoradas por la Inspección ( STS de 27 febrero 1998, rec. 6608/1992)-. Desde luego, a estos efectos, el inculpado puede valerse de cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, aun cuando lo más habitual es presentar pruebas documentales -de ellas, una de las más eficaces es la aportación de sentencias o también, pruebas testificales -si bien, se concede escaso valor a los testimonios de los propios trabajadores del empresario ( STS de 4 febrero 1997, rec. 2825/1992)-.

En base a lo anterior ha de tenerse en cuenta que efectivamente en el hecho probado cuarto de la sentencia se recoge cómo se produjo el accidente, concretamente en el momento de producirse el siniestro laboral, todos los trabajadores referidos que figuran en el párrafo anterior se encontraban realizando los trabajos de reparación de una tolva de carbón, bandos se desprendió la parte cónica del silo o tolva, con capacidad de 300 t, de la parte superior cilíndrica, lo que produjo la caída desde una altura aproximada entre nueve y 10 m de los trabajadores y posterior a tratamiento. Posteriormente en el hecho probado 7º se viene hacia recoger cuáles fueron las causas mediatas o inmediatas precisamente del derrumbe de la tolva que ocasionó el accidente. El trabajador del presente expediente fallecido en dicho accidente prestaba servicios para la empresa Nervión, y la empresa NERVION tenían por objetivo la de realizar trabajos de mantenimiento en dicho centro en las instalaciones de la fábrica que HOLCIM tenía en Carboneras. Tanto la empresa principal como la contratada debían por los motivos señalados anteriormente coordinar sus trabajos a efectos de prevención de riesgos laborales, lo cual se omitió no existiendo la misma, lo cual fue la causa directa del accidente ocurrido.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones, como hemos dicho en consecuencia anteriormente, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado por la obligación de vigilancia en prevención de riesgos laborales. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso)las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajado..... No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira, como acertadamente dice la jurisprudencia anteriormente citada y que deriva de esa obligación de vigilancia en materia de protección.

Aduce en su recurso Holcim que por sentencia judicial se degradó la inicial infracción de muy grave a grave, y que por tanto al basarse en los mismos hechos debe de primar el efecto positivo de cosa juzgada sobre el criterio de la inspección de trabajo y de la resolución administrativa, como sostiene la STS de 8/6/2021, en el rcud 3771/2018 por lo que se debería de rebajar el porcentaje de recargo del 50 al 30 % y que versó sobre determinar el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada de una sentencia firme del orden social, que anuló una sanción administrativa, sobre una posterior sentencia sobre recargo de prestaciones cuando ambas se basan en los mismos hechos.

Pues bien, como mantiene en esa sentencia "...la STS 26 diciembre 2013, Rcud. 386/2013, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en SSTS de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07, y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11, en las que ha establecido el criterio flexible con que han de interpretarse, aplicarse y apreciarse las identidades a que se refiere el mencionado precepto, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado 1252 CC. De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, según este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En este sentido, hemos venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio pues no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria ( STS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009). A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Por su parte la STS de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07, establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999; 58/2000; 135/2002; 200/2003 Y 15/2006), b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 9 de diciembre de 2010, Rec. 46/2009; 5 de diciembre de 2005, rec. 996/04 y 6 de junio de 2006, rec. 1234/05); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS de 30 de septiembre de 2004, rec. 1793/03 y 20 de diciembre de 2004, rec. 4058/2003, que hacen eco de la precedente de 29 de mayo de 1995; y d) conforme al 222 LEC, "la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"". 3.- En definitiva, se trata del llamado "efecto positivo" de la cosa juzgada, respecto del cual esta Sala ha sostenido que se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. ( STS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010), de forma que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( SSTS de 9 de diciembre de 2010,rec. 46/2009, antes citada, criterio que se sigue ya en la STS de 23 de octubre de 1995, rcud. 627/1995; y es reiterado en sentencia recientes, como la STS de 3 de marzo de 2009, rcud. 1319/2008; y de 20 de enero de 2010, rcud. 3540/2008). Por tanto, "lo importante es la conexión de las decisiones; no la identidad de objetos, que por definición no podría producirse" ( SSTS de 25 de mayo de 2011, rcud. 1582/2010 y de 4 octubre 2012, Rec. 273/2011). CUARTO.- 1.- Tal efecto positivo de la cosa juzgada ha sido aplicado por múltiples sentencias de la Sala en procesos en los que, estando el origen en un accidente de trabajo, existiendo una previa sentencia condenatoria en materia de recargo de prestaciones, se trataba de dilucidar si correspondía o no condenar por responsabilidad contractual derivada de la actuación empresarial infractora de normas de seguridad y salud que había sido reconocida en la anterior sentencia sobre el recargo. Y así, la doctrina de esta Sala, en orden al efecto positivo de la cosa juzgada, cuando existe sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social que mantiene la infracción de la empresa en materia de seguridad e higiene en el trabajo y en otro proceso posterior se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con la contingencia, en este caso por enfermedad profesional, viene señalando que, aunque entre el proceso de recargo y el de reclamación de cantidad indemnizatoria existen diferencias, también concurren elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos, como advierte la sentencia de contraste, pues la relación causal entre el incumplimiento empresarial y las lesiones es un elemento común de las dos nociones que opera de la misma forma en ambas. En consecuencia, hay que concluir que puede afirmarse que si se aprecia el efecto de la cosa juzgada en las infracciones en las que la identidad puede cuestionarse, con mayor razón deberá apreciarse respecto a la relación de causalidad ( STS de 15 de diciembre de 2017, Rcud. 4025/2016). También hemos aplicado la doctrina en sentido inverso, reiterando el efecto positivo de cosa juzgada de un proceso respecto del otro, recordándose que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es necesario que haya mediado relación causal entre la infracción apreciada y el accidente sufrido, de manera tal que el suceso dañoso haya sido determinado por el incumplimiento empresarial; por ello la circunstancia de que la sentencia que entendió que tal requisito no había concurrido determina que tal declaración firme por fuerza no debiera haber sido desconocida por la sentencia recurrida, en ineludible aplicación del artículo 224.1 LEC, dejando sin efecto el recargo de prestaciones interpuesto al estar el mismo privado de su elemento más decisivo: la relación causa/efecto entre la infracción y el resultado dañoso ( STS de 22 de junio de 2015, Rcud. 853/2014). 2.- Tales consideraciones encuentran apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/1983; 16/2008; 192/2009 y 139/2009) que enfatizan que del artículo 24 CE se desprende la necesidad de que las resoluciones judiciales que abordan unos mismos hechos en distintas sentencias, tengan en cuenta los factores concurrentes y decidan de manera razonada desde esa perspectiva de tutela lo que resulte ajustado a derecho, como recuerda nuestra STS de 13 de abril de 2016 (Rcud. 3043/2013). En definitiva, como explica nuestra STS de 25 de abril de 2018, Rcud. 711/2016, dictada en un asunto sustancialmente igual al que ahora examinamos, el artículo 42.5 LISOS está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa. Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC, a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Siendo, por tanto, lo relevante determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones. 3.- En el caso que examinamos, quedó acreditado en la sentencia firme del Juzgado de lo Social que el accidente se produjo sin mediar infracción alguna por parte de las empresas, quedando acreditado que no hubo ninguna relación de causalidad entre la conducta de éstas y la producción del accidente, ya que consta expresamente en dicha sentencia que "no puede establecerse una relación directa entre la falta de coordinación de las medidas de seguridad y el accidente" y que debe tenerse en cuenta que "la zona donde se hacía la descarga de la paja no es la zona donde están los toros, siendo que los mismos están cercados, por lo tanto no debía preverse la existencia de ningún riesgo de embestida por toro, más aun cuando el lugar de descarga del pienso está a un km de distancia del cercado de los toros"; por lo que tales pronunciamientos debían ser respetados en el presente proceso, lo que, en cumplimiento del artículo 222.4 LEC, obligaba a resolver de acuerdo con lo ya decidido en sentencia firme. Todo ello implica, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente casación de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas ( artículo 235 LRJS) y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir ( artículo 228.2 LRJS)".

Así mismo, como manifestábamos en la STSJA de esta Sala de 9/11/2016 recaída en el rec suplic 1369/2016: "El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional. Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual. Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50% sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias".

Pues bien, trasladada la doctrina al caso de autos, ciertamente la infracción empresarial en materia preventiva y de seguridad por mor de aquella declaración judicial firme ha de calificarse como grave y no como muy grave. Pero para apreciar el porcentaje no es este un criterio exclusivo, ya que la jurisprudencia en esta materia es más bien orientativa, por la naturaleza mixta antes aludida de la institución, en que prima también un aspecto resarcitorio y prestacional, así como el preventivo, y se deben de estar a las concretas circunstancias del caso, y en este caso, por el mismo accidente y ponderando la existencia de varios fallecidos y trabajadores lesionados, esta Sala ya ha establecido el recargo en el porcentaje del 50 % en la sentencia de 17/11/2022 en el rec de suplic 9/2022, siendo firmante de la misma el ahora magistrado ponente de este asunto, si bien en distinta sección, por lo que por coherencia y seguridad jurídica hemos de mantener el mismo criterio en este recurso a la hora de mantener el porcentaje en el 50 %, si bien destacaremos que aquella se encuentra recurrida en cud. Así mismo, añadamos que el TS en STS de 14/3/2017 en el rcud 1083/2015 mantiene: "Con independencia de las imprecisiones en las que pueda incurrir el recurso así como las contradicciones con lo resuelto en la vía administrativa, imposición del recargo del 50% desde el principio, es la norma cuya infracción se denuncia la que debe orientar la solución de la controversia. El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador." Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres. La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta. Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión "gravedad de la falta", no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada. Por todo lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso con imposición a al recurrente de las costas y pérdida del de depósito constituido para recurrir, debiendo dar a las consignaciones el destino que legalmente proceda".

En consecuencia se debe de desestimar el recurso y confirmar la sentencia, pues dada la gravedad del resultado consiguiente reducirlo a tan exiguo porcentaje mínimo del 30% como se auspicia no parece adecuado a las circunstancias concurrentes.

Quedaría por dilucidar la pretensión de Nervión de ser exonerada del recargo, pues el acogimiento de la censura efectuada por Holcim daría respuesta en parte a su pretensión de disminución del porcentaje de recargo, en que solicitaba en el suplico del recuros el 40 %. En este caso, y como bien aduce la parte impugnante de los familiares del trabajador fallecido, la sentencia del juzgado de lo social nº 6 que dirimió su responsabilidad con motivo de la sanción impuesta apreció la existencia por su parte de dos infracciones graves, por el art 12, 1º b y otra por el art 12, 13 de la LISSOS, tanto por falta de mantenimiento y conservación de la tolva, como por falta de coordinación con la empresa principal y por culpa in vigilando, ya que no informaron ni vigilaron los riesgos, al ser la empresa especializada encargada del mantenimiento de la fábrica, que también incluía las tolvas que poseía sus propios técnicos y actuaba con propio criterio y autonomía técnica.