CUARTO: Contra la mencionada resolución se interpuso por la mercantil actora sancionada recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 25-7-17 de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, interponiéndose la presente demanda por la empresa sancionada.
OCTAVO: Frente a dicha resolución, el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 28-1-20.»
PRIMERO. -1.- Se recurre por Benjamín la sentencia que dictó el día 17 de mayo de 2.021 el Juzgado de lo Social número 2 de los de CIUDAD REAL en sus autos 234/2020 en la que se desestimó la demanda por ella deducida frente a la empresa Recuperaciones Colomer S.L, INSS y la TGSS sobre recargo de prestaciones. El recurso se impugna por la empresa demandada.
2.- El recurso se encuentra estructurado en un total de cuatro motivos de los que los dos primeros se formulan con cita del apartado a) del art. 193 de la LRJS , el siguiente con cita del apartado b) del mismo precepto, estando la cita que se contiene en el último referida al apartado c) de dicho precepto.
SEGUNDO. - 1.- En el primero de los motivos se considera que la sentencia infringe el art. 24.1 CE, 24.2 CE, 238.3 LOPJ, art. 90 LJS art. 97.2 LJS, art. 299 LEC., art. 348 de la LEC, art. 281.1 LEC, así como la doctrina del TC fijada en las STCo 17/9/2002 y TC 29/11/99 por cuanto que se considera que carece de fundamentación jurídica ya que la misma se refiere que " no hace mención a ningún precepto sustantivo de la misma manera que no hace mención a ninguna sentencia que ampare la desestimación de la demanda o la propia sentencia en ajeneidad de la prueba sometida a contradicción el día de la Vista y desde la confusión de espacios o debates en el contexto del error patente pues en la fundamentación jurídica encontramos unos alegatos inherentes a un tema de sanción pero aquí no estamos en una sanción, ignorando u omitiendo la gravedad del daño sufrido que conoce la Sala ya que en dos ocasiones ha confirmado la absoluta al hilo de sentencia del mismo Juzgado que indago, buscó y rebuscó en el tema de la sanción revocada del propio Juzgado sin considerar la gravedad de la lesión sufrida en tiempo y lugar de trabajo como valoración que se hace en términos de defensa y con exquisito respeto" ya que además prejuzga el fallo, omitiendo las medidas preventivas que debían adoptarse y las que adoptó el empleador, amén de no analizar el escrito de conclusiones por escrito que formuló la parte, ni analiza la pericial médica aportada por la parte.
2.- Con carácter general y sobre la nulidad de actuaciones que contempla el apartado a) del art. 193 de la LRJS hemos señalado se ha señalado por esta Sala en las Sentencias de 30-11-2009 , de 9-10-2018 o de 21-5-2020 , que "la solicitud de nulidad de una Sentencia o Auto, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:
1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE )-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria "identificación normativa procesal".
2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10- 89 , o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ). Sería la exigencia de "gravedad suficiente" de la infracción.
3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14 ), es decir, precisa de una "suficiencia fáctica".
4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de "inexistencia o imposible reparación por otro medio".
5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.
6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005 ). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014 ). Sería la exigencia de la necesaria "diligencia procesal".
3.- Por otro lado, y con relación al deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias que se deriva de los art. 24.1 y 120.1 CE , y es desarrollado en los arts. 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS recuerda la STS de 2-11-2.021- rec. 90/2021 - que:" conviene señalar, que como ya tuvo ocasión de razonar la sentencia del Pleno de esta Sala de 26/06/2014 (recurso casación 219/2013 ), recordando la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2014 (recurso casación 142/2013 ), " Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).
Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre , F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -)."
4.- El motivo debe ser rechazado toda vez que contrariamente a lo que se razona por el recurrente la sentencia expresa con claridad que no procede la imposición del recargo de prestaciones interesado por el actor porque no se cumplen los presupuestos que jurisprudencialmente se han establecido al efecto en la exégesis que debe efectuarse del actual art. 164 de la LGSS , y a ello hemos de añadir que, aun cuando pudiera no compartirse con el Juzgador de instancia la valoración que ha efectuado del informe pericial aportado por la parte, la valoración que se efectúa del mismo a lo largo de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto con relación al Informe efectuado por la ITSS, así como las conclusiones alcanzadas en sede judicial en el previo procedimiento de impugnación sanción- el cual como recuerda la STS de 16-7-2.020 - rcud 3565/2017 - tiene efectos positivos de cosa juzgada en el posterior procedimiento de recargo.
5.- Y en todo caso, siendo la nulidad un remedio extraordinario, no procede acudir al mismo cuando tanto la resultancia fáctica, como la fundamentación jurídica de la sentencia son susceptibles de ser revisados con arreglo y por los cauces de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .
TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos formulados por los cauces del apartado a) del art. 193 de la LRJS se vuelve a denunciar infracción del art. 97. 2 de la LRJS en relación con el art. 238.3 ya que se aduce que el contenido del hecho probado quinto de la resolución recurrida predetermina el fallo de la sentencia.
2.-El quinto de los hechos probados expresa lo siguiente que la demanda ( que interpuso la empresa impugnado la sanción que se le impuso por falta de medidas de seguridad a raíz del AT sufrido por el recurrente) fue turnada en este Juzgado de lo Social nº 2 con número de autos 234-20(sic), en el que recayó sentencia el 1-4-19 por la que estimando la demanda de la mercantil "Recuperaciones Colomer S.L." se revocó la sanción impuesta por la Consejería demandada, dejando sin efecto la misma. Dicha sentencia es firme por auto de 31-7-19.
3.- Y el motivo se rechaza pues no resulta erróneo hacer referencia en los HHPP a la existencia de una resolución firme, que como hemos señalado en el anterior fundamento de derecho despliega efectos positivos o prejudiciales en el presente ligio.
CUARTO.- 1.- En el motivo que se dedica a la revisión fáctica se pretende, con referencia a la pericial practicada a instancias de la parte, añadir un hecho que bajo el ordinal noveno diga lo siguiente:
"OCTAVO (sic): El actor no fue formado sobre el empleo de equipos de soldadura y sobre la presencia de agentes químicos"
2.- Para resolver este motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:
"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.".
3.- Y expuesto lo anterior el motivo se rechazará por cuanto que resulta contradictorio con la valoración que de la prueba practicada ex art. 97.2 de la LRJS ha efectuado la resolución de instancia por cuanto que la resolución de instancia en el hecho probado sexto expone la formación en materia de prevención que recibió el actor tal y como quedó acreditado en la sentencia firme que descartó la existencia de infracción alguna en materia de seguridad y salud.
QUINTO .- 1.- En el motivo que se destina a la censura jurídica se denuncia infracción de los artículo 164 de la LGSS y 14.1, 14.2, 14.3, 15, 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, citando al efecto múltiples resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen doctrina jurisprudencial conforme al art. 1, 6 del Código civil por cuanto que considera que la falta de formación en el riesgo de efectos químicos fue trascendente de cara al accidente de trabajo producido, lo que hace deba imponerse el recargo que se solicita en la demanda.
2.- La Sentencia de esta Sala de 4-4-2019 -rec. 298/2018-, resume la doctrina general que la Sala IV del TS viene manteniendo en orden a la interpretación del art. 123.1 del TR LGSS -que se corresponde en su contenido con el art. 164 del vigente TR de la forma siguiente:
"- La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012 ) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013 ), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.
El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".
Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.
De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".
Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 , 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre , rec. 1233/15 ).
En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".
Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que "del juego de los preceptos antes descritos:
Artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones"."
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: "Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , "el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene" cuando no opera como causa exclusiva del accidente "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador".
Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , "aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior".
3.- El relato fáctico de la resolución recurrida nos expone lo siguiente:
- el actor, cuando prestaba servicios para la mercantil "Recuperaciones Colomer S.L." con la categoría de conductor, resultó lesionado el 26-5-14 mientras cortaba un tubo enfriador que contiene tubos con productos químicos (azufre) empezando a notar síntomas de ahogo, fatiga y dificultad para respirar;
- por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real se levantó acta de infracción de 17-10-16 nº NUM000, con motivo de un accidente de trabajo sufrido por el trabajador de le empresa actora, Benjamín proponiendo sanción consistente en una multa de 2.046 euros, en dicho acta se consideraba como hecho probado: "resulta un hecho cierto que el trabajador, contratado como conductor, formado en la prevención de los riesgos laborales inherentes a tal puesto de trabajo, no recibió sin embargo, una formación en materia de seguridad y salud laboral suficiente y adecuada relativa a los riesgos inherentes a su puesto de trabajo como operario de oxicorte. Dada la presencia de contaminantes químicos, debía haberse impartido formación con el contenido mínimo del artículo 9 del Real Decreto 374/2001 de 6 de abril , sobre la protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Por otra parte, la propia empresa había planificado, en mayo de 2012, una formación específica para el puesto de trabajo (riesgos y medidas preventivas en la exposición a agentes químicos, en la utilización de equipos de soldadura, sopletes y en caso de incidentes (fugas, derrames, emisiones y similares....) o habiéndose acreditado su cumplimiento".
-por resolución de la Secretaría General de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de 1-12-16 se confirmó la propuesta de sanción efectuada por el inspector de Trabajo, imponiéndose definitivamente una multa de 2.046 euros por la comisión de una falta grave en materia de prevención de riesgos laborales;
- contra la mencionada resolución se interpuso por la mercantil actora sancionada recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 25-7-17 de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, interponiéndose demanda por la empresa sancionada;
-la demanda fue turnada en este Juzgado de lo Social nº 2 con número de autos 234-20, en el que recayó sentencia el 1-4-19 por la que estimando la demanda de la mercantil "Recuperaciones Colomer S.L." se revocó la sanción impuesta por la Consejería demandada, dejando sin efecto la misma, siendo declarada la firmeza de la misma por auto de 31-7-19, constando en el cuarto de sus HHPP que "el actor había recibido un curso de formación específica para su puesto de trabajo como operador oxicorte o "de soplete" denominado "prevención de riesgos laborales. Operador de soplete" de una hora de duración el 27-2-2009, además había recibido otros 8 cursos en materia de prevención de riesgos laborales, incluido otro de evaluación de riesgos relacionado con agentes químicos".
4.- Partiendo de tales datos, y no imputándose por el recurrente al empleador otro incumplimiento en materia de seguridad y salud en el trabajo distinto que la falta de formación del trabajador en materia de agentes químicos, no cabe sino avalar cuanto se razona en la resolución de instancia a la hora de rechazar la imposición del recargo que se postula, pues, partiendo del efecto positivo de cosa juzgada que produce la sentencia firme que estimó la imposición de la sanción a la que ya hecho referencia, no existe uno de los presupuestos necesarios para que proceda la imposición del recargo de prestaciones lo que hace que el motivo deba decaer como los otros tres precedentes.
SEXTO - Corolario de lo anterior será la desestimación del recurso interpuesto con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, sin que proceda la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia jurídica gratuita.
Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.
