Sentencia Social 6952/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3494/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO: Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de la empresa EACI, S.A., sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que Ignacio no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de soldador, derivada de agravación de su anteriormente reconocida situación de incapacidad permanente parcial, o subsidiariamente que la agravación deriva de enfermedad común.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria, Ignacio.

También han sido partes en el proceso el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

El proceso tiene su origen en la demanda interpuesta por la ahora recurrente que pretendía la revocación de la resolución de 11 de junio de 2018, que reconoce al demandado Ignacio una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o, en su caso, se declare que la contingencia de la que deriva la lesión es enfermedad común.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifique el relato de las limitaciones que presenta, a cuyo efecto propone la siguiente redacción para el HDP 1º:

"1) Mediante resolución de 17 de octubre de 2014 (folios 100-101), se reconoce a Ignacio en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde 4 de julio de 2014 y con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 57.544,32 €, siendo responsable del pago MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, con las responsabilidades legales del INSS y TGSS. Frente a esta resolución se presentó reclamaciónadministrativa previa por el propio trabajador que fue desestimada el 27 de enero de 2015 (folios 132-133). Se impugnó judicialmente esta resolución, siendo confirmada por el Juzgado de lo Social no 6 de Barcelona en sentencia de 27 de diciembre de 2016 (folios 149-152 y del TSJ de 2 de octubre de 2017 (folios 153-157 ). En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia (FD 4º), confirmada por la sentencia de suplicación, de dicho proceso anterior sobre incapacidad permanente, se contiene el siguiente pronunciamiento acerca de las tareas de la profesión habitual de soldador del trabajador puestas en relación con las limitaciones funcionales que el mismo presentaba: "...ha de concluirse que no presenta el actor limitación de su capacidad funcional derivada directamente de las lesiones o secuelas relacionadas con el accidente sufrido y que no se constata la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión del actor como antes se ha descrito aunque sí le supongan una disminución de su rendimiento normal para la misma pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma cuando se constata un balance articular conservado aun con algias (dolor) a la movilidad en especial a la flexión en proporción de 40 sobre 70 -menos del 50%- y extensión en proporción de 70 sobre 80 -en los últimos grados- y aun cuando se constata pérdida de fuerza muscular en muñeca valorada en proporción de 4 sobre 5 que por ello ha de considerarse leve."

Propone también la modificación del HDP 3º para el que propone la siguiente redacción:

"3) En la empresa EACI, S.A., como soldador en la sección/puesto de mecanizado chapa y con la categoría de Oficial 1ª, el trabajador Sr. Ignacio interveníaen los trabajos de preparado de chapas en la punzadora, alimentando la máquina automática cogiendo las chapas de diferentes formatos, tamaños y espesores de una en una, transporte manual de las planchas de la mesa de trabajo a la zona de plegado de piezas con transpaleta manual donde otro se doblan, traslado de las piezas dobladas a la mesa de soldado de piezas con robot mediante transpaleta manual y remate (lijado y pulido) de esquinas de forma manual con máquina radial manual y pulidora manual. Esas máquinas se usan con ambas manos, pesan entre 1 y 3 kg."

Sustenta la propuesta de modificación de los dos anteriores HDP en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en fecha 27 de diciembre de 2016, (folios 149 a 152) porque entiende que la misma "... tiene plenos efectos de cosa juzgada material vinculante para la resolución del presente procedimiento por ser un antecedente lógico de su objeto...".

El escrito de impugnación pone de manifiesto que se realiza una propuesta de cambio de los elementos más importantes de la sentencia recurrida, lo cual ya sería motivo suficiente para su desestimación. Entrando en los motivos concretos del HDP 1º y 3º pone de manifiesto que el recurso pretende olvidar la agravación que se ha producido desde el año 2016.

Para el HDP 5º el recurso propone:

"5) Previamente fue visitado por la SGAM el día 16 de abril de 2018, donde con presunción de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo para actividades de fuerza y/o repetitivas con la mano derecha, se diagnostica un esguince de muñeca derecha con rotura completa del ligamento escafo-lunar derecho con inestabilidad secundaria, desinserción radial del FCT y ganglión volar de origen tendinoso tratado quirúrgicamente en diversas ocasiones, realizándose en la última IQ una capectomía proximal de la muñeca derecha, con limitación funcional residual (folio 202). En base al cuadro residual descrito en el antedicho dictamen de secuelas de la SGAM, por la Comisión de Evaluación de Incapacidades fueron emitidos dos dictámenes propuesta en fecha 25 de mayo de 2018, proponiendo en uno de ellos la calificación de la incapacidad permanente del trabajador en grado parcial y en el otro en grado total para su profesión habitual haciendo constar la observación "son las mismas lesiones que fueron valoradas con anterioridad", si bien el dictamen propuesta que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. en fecha 29 de mayo de 2018, elevándolo a definitivo, fue el que propuso la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado parcial (folios 187 y 189 reverso)."

Propone después la adición de un HDP 5º bis con el siguiente contenido:

"5 Bis) El dictamen de secuelas emitido por la SGAM el día 6 de agosto de 2014, del que trae causa la inicial declaración de incapacidad permanente en grado parcial, contiene el siguiente diagnóstico: Esguince/torcedura de muñeca derecha, rotura completa ligamento escafo-lunar derecho con inestabilidad secundaria, desinserción radial del fibrocartígalo triangular, ganglión volar de origen tendinoso. IQ de agosto'13 y enero'14. Algias a la movilidad y pérdida de fuerza."

Justifica la propuesta de los dos anteriores en que la sentencia no habría interpretado correctamente las propuestas médicas del servicio de evaluación de incapacidades.

El escrito de impugnación pone de manifiesto que el recurso pretende introducir elementos fácticos que no existen en el procedimiento y además introduce valoraciones jurídicas que ya han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, por más que alguno de ellos esté en la fundamentación jurídica. Respecto al HDP cinco bis es reiterativo con el HDP 2º.

Propone también la adición de un HDP 10º y un 11º con el siguiente contenido:

"10) El dictamen médico pericial de la empresa actora, en la persona del Dr. Jesús Luis, de fecha 2 de junio de 2021, contiene las siguientes consideraciones médico-legales: Las limitaciones que presenta el paciente son esencialmente las mismas que determinaron su declaración inicial de IP en grado parcial. (...) Tras la carpectomía proximal consta en la historia clínica una Flexión de 40o (N 70o) y extensión de 50o (N 70o), no indicándose rehabilitación por la excelente evolución del paciente, siendo esta segunda intervención necesaria tras una caída casual, independiente del primigenio accidente laboral. No parece lógico valorar en un grado superior de incapacidad permanente un paciente cuyas limitaciones básicamente son las mismas que presentaba cuando le concedieron la IPP y al que además se le ha practicado una intervención quirúrgica con el objetivo de mejorar su calidad de vida y no de empeorarla."

"11) En fecha 26 de febrero de 2018 por el centro Invalcor se emitió informe biomecánico de la muñeca derecha del trabajador en el que se concluye lo siguiente:

1. Goniometría activa: la muñeca derecha conserva un rango de flexoextensión de 92o (normal >120o) y de pronosupinación de 152o (normal 160o).

2. Goniometría pasiva: movilidad pasiva sin cambios significativos respecto a activa (flexoextensión de 98o).

3. Dinamometría isométrica de muñeca: desarrollo de fuerza con la muñeca derecha deficitario un 35% respecto de la izquierda.

4. Dinamometría de garra: la mano derecha alcanza picos de fuerza de garra de hasta 23kg. (40kg con la izquierda).

5. Criterios de colaboración adecuados, lo que otorga validez a las deficiencias obtenidas.

En consecuencia, la muñeca derecha conserva un rango de flexoextensión de 92o y aproximadamente el 65% de la fuerza. La mano derecha alcanza picos de fuerza de agarre de hasta 23kg."

El recurso sustenta las últimas propuestas en sendos informes médicos que obran en el proceso.

El escrito de impugnación señala respecto a los anteriores que la pretensión es simplemente introducir elementos fácticos que ya han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia y ha decidido no darles mayor relevancia.

En la Sala entendemos que debemos aceptar la propuesta relativa a los HDP 1º y 3º por cuanto, aunque ya hemos dicho en ocasiones anteriores que una sentencia de invalidez no puede tener efecto positivo de cosa juzgada respecto a otra posterior en la que el objeto de análisis sea si se ha producido o no agravación de las lesiones y limitaciones de la persona incapaz, en el presente caso se reclama el efecto positivo de cosa juzgada para la descripción que en la primera resolución se hace de las tareas que se desempeñaban antes del accidente y que conforman la profesión habitual sobre la que se debe valorar las limitaciones que presenta, tanto en el primer momento, como ahora. No sería la misma solución si se pretendiera que las lesiones son las mismas ahora que entonces, pus esa es precisamente el objeto del procedimiento administrativo de revisión de incapacidad. Se estiman por tanto las propuestas de modificación de los HDP 1º y 3º si bien, a este último deberá añadirse la frase "... y algunas tienen vibración...", para reproducir literalmente la sentencia anterior.

El HDP 5º introduce unas valoraciones sin sustento factico, y otras que ya constan en la fundamentación jurídica. El HDP 5º bis es copia del HDP 2º, lo que lo hace innecesario. Respecto a los HDP 10º y 11º procede desestimar las propuestas por cuanto las mismas tan solo vienen a significar que la parte pretende imponer su valoración de la prueba practicada sobre la realizada por la sentencia: Al respecto como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, nose puede acceder a tal pretensión puesse basa en documentos que han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que, en caso de discrepancia de valoración, ha de prevalecer la conclusión imparcial de quien ha resuelto desde la independencia valorativa en que se funda el ejercicio de la jurisdicción, sobre la propuesta parcial e interesada de la parte.

Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Los razonamientos de la sentencia.La cosa juzgada en procesos de revisión de incapacidades.

1.- La sentencia recurrida explica que:

TERCERO.- Respecto del origen de la contingencia, se debe confirmar la de accidente profesional.

A tal efecto, existen resoluciones judiciales emanadas de otros órganosjudiciales respecto de los mismos hechos que generaron las lesiones:

1) Sentencia del Juzgado de lo Social 10 de Barcelona, referido a impugnaciónde actos administrativos, y respecto del cual se dicen como acreditados los hechos que dieron lugar a imponer a la ahora actora una sanciónde 2.046 €, como consecuencia del accidente ocurrido al Sr. Ignacio cuando realizaba funciones de soldadura, lesionándosela muñeca. Esta resoluciónse confirmóen suplicaciónel 19 de julio de 2018.

2) Se dictó, por el Juzgado Social 7, sentencia a 2 de octubre de 2020 en materia de recargo de prestaciones. Se declaró, en dicha sentencia, relaciónde causalidad entre las lesiones apreciadas por la anterior sentencia y la infracciónde normas en medidas de proteccióny salud laboral. Esta resoluciónla confirmó el TSJ a 26 de abril de 2021 .

A la vista de los antecedentes descritos anteriormente, se desprende,por coherencia procesal, que la lesiónen la muñecasufrida por el Sr. Ignacio tuvo su origen en el mentado accidente, o cuanto menos, si preexistía, se agravó. Ello hace necesario considerar que la contingencia de la que deriva la incapacidad del actor es de tipo laboral".

2.- Como primer motivo jurídico plantea el recurso que habría sido infringido el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal)al no haber apreciado la sentencia el efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en fecha 27 de diciembre de 2016 (Proc. 68/2015) y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 2 de octubre de 2017 (Rec. 2910/2017), explicando que:

"Pues bien, la cuestión relativa a las tareas de la profesión habitual de soldador del trabajador titular de la incapacidad permanente objeto del presente procedimiento, ya fue objeto de pronunciamiento en el citado proceso anterior, mediante el análisis del conjunto de la actividad propia de dicho oficio que se efectuó en la sentencia de instancia poniéndola en relación con las limitaciones funcionales que presentaba el trabajador y que esta parte sostiene que siguen siendo esencialmente las mismas, llegando a la conclusión de que " no presenta el actor limitación de su actividad funcional derivada directamente de las lesiones o secuelas relacionadas con el accidente sufrido y que no se constata la inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesióndel actor como antes se ha descrito aunque sí le supongan una disminución de su rendimiento normal para la misma pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma cuando se constata un balance articular conservado aun con algias (dolor) a la movilidad en especial a la flexión en proporción de 40 sobre 70 -menos del 50%- y extensión en proporción de 70 sobre 80 -en los últimos grados- y aun cuando se constata pérdida de fuerza muscular en muñeca valorada en proporción de 4 sobre 5 que por ello ha de considerarse leve ." (FD 4º, párrafo 9º, obrante al folio 350). Pronunciamiento que fue confirmado en la sentencia de suplicación, argumentando que "les feines que realitzava l'actor ja consten en el fet provat vuite` i, a més, el que s'ha de valorar en aquest plet, tal com des d'antic va posar de relleu el Tribunal Suprem, és la minusvalidesa que les lesions que acredita l'actor li produeixen en relació a la seva professió habitual i no pas en el concret lloc de treball que ocupi en una determinada empresa" (FD 3º, párrafo 2º, obrante al folio 359), añadiendo que "la Sala comparteix els arguments de la jutgessa d'insta`ncia quan afirma que en el moment del judici no estava incapacitat per realitzar aquesta professió, encara que s'hagin de realitzar esforcžos moderats ." (FD 5º obrante al folio 361).

Por consiguiente, a la vista de los razonamientos jurídicos esgrimidos en las citadas sentencias recaídas en el proceso anterior, resulta evidente que ya hubo un pronunciamiento sobre las tareas de la profesión habitual de soldador que tiene plenos efectos de cosa juzgada material vinculante para la resolución del presente procedimiento por ser un antecedente lógico de su objeto, por cuanto que no es admisible que dicho pronunciamiento sea desconocido por el juzgador de instancia, alterando lo resuelto por tales sentencias firmes como se ha hecho en la sentencia recurrida, toda vez que en el hecho declarado probado tercero (HP 3º), en su versión original, se describen las tareas que realizaba el trabajador como soldador por cuenta de la empresa actora de forma sustancialmente diferente a como fueron descritas en el hecho probado octavo (HP 8º) de la sentencia de instancia recaída en el proceso anterior, a la vez que en el fundamento de Derecho cuarto (FD 4º), se equiparan erróneamente los requerimientos de la profesión habitual de soldador del trabajador con los del concreto puesto de trabajo que el mismo ocupaba en la empresa cuando se accidentó, que el juzgador de instancia toma en consideración para pronunciarse de forma contradictoria al pronunciamiento recaído en el proceso anterior, a partir de las referidas tareas descritas en el hecho declarado probado tercero (HP 3º), tal y como se expondrá en el siguiente motivo de impugnación.

3.- El escrito de impugnación plantea que "... independientemente de las funciones que pretenda introducir la recurrente en el hecho probado tercero, estas siguen requiriendo movimientos repetitivos y manipulación de materiales pesados y máquinas de grandes vibraciones (algo que la recurrente ni siquiera discute)" y entiende que"Así, no se puede pretender vincular mediante cosa juzgada unos fundamentos jurídicosdictados en base a una situación completamente distinta de las lesiones del trabajador, cuando este aún no había sufrido este significativo agravamiento en la mano derecha que tampoco ha conseguido mejorar ni restablecer mediante las intervenciones quirúrgicasproducidas años después del accidente de 2.013. Por tanto, en lo que al presente recurso importa, y en atención a los medios de prueba practicados en el proceso de impugnación, este se resolvió conforme a tales hechos probados de limitación funcional parcial, en la presente sentencia impugnada se ha otorgado un fallo en virtud de unos nuevos hechos probados de deterioro en el estado de la mano derecha del afectado, lo que, de nuevo, fundamenta también que este motivo de Recurso de Suplicación deba ser desestimado".

Insiste en que las limitaciones funcionales del demandado han empeorado considerablemente después de 2014 y en 2017, e incluso la Mutua aseguradora viene a coincidir -de hecho ella lo propuso- con que la situación se ha agravado y es merecedora de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Concluye:

"El expediente administrativo y, más concretamente, el expediente aportado por la propia Mutua, evidencia cómo, hasta 25 facultativos distintos, desde el año 2014 tratan de subsanar las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el recurrido en 2.013, sin conseguirlo, con diversas intervenciones en 2.017, que concluyen con un agravamiento y con la propuesta por parte de la propia Mutua que le trata, de la Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo. El papel de la propia Mutua en el presente procedimiento corrobora esas acciones médicas (no impugna la resolución administrativa, se opuso a la demanda interpuesta por parte de la empresa, no ha recurrido la Sentencia de instancia, etc.). Por todo ello, resulta temerario el razonamiento de que la situación que se producía en 2.014 deba permanecer inalterada en base a una supuesta cosa juzgada, sin tomar en consideración los cambios, sucesos o situaciones que se puedan haber producido durante cuatro años después, por lo que este motivo de Recurso deberá ser igualmente desestimado".

4.- En la Sala pensamos que para poder analizar adecuadamente el posible efecto positivo de cosa juzgada material entre dos resoluciones judiciales, cuando nos estamos refiriendo a un supuesto de revisión de incapacidad permanente -en los grados inferiores a la incapacidad permanente absoluta-, habremos de tener en cuenta los tres elementos que son determinantes en estos procesos, a saber; en primer lugar, la profesión habitual que se desempeñaba en el momento de la primigenia declaración de incapacidad permanente; en segundo lugar, las lesiones y limitaciones que fueron tenidas en cuenta por los órganos administrativos y posteriormente los judiciales para reconocer esa primera y originaria incapacidad permanente, sea en el grado que sea; y, en tercer lugar, las lesiones y limitaciones que padezca en el momento de la revisión la persona a quien le haya sido reconocida esa primera invalidez para compararlas con las del momento inicial a fin de constatar si se ha producido, o no, agravación o mejoría en dichas lesiones y limitaciones. Además, debe tenerse en cuenta que existen dos juicios consecutivos, a saber: uno primero en el que se debe analizar si concurre o no dicha agravación o mejoría, pues de no existir una de ambas no se activará el mecanismo del artículo 200 LGSS; y uno segundo en el que -constatada la existencia de esa agravación o mejoría- se analice el nuevo grado de incapacidad que corresponda. Es obvio que la descripción de la profesión habitual es estática, no varía, mientras que por su propia esencia las lesiones y limitaciones del segundo momento temporal han de ser distintas de las del primer momento.

En atención a lo anterior, entendemos que la posición del recurso respecto al efecto positivo de la cosa juzgada material es correcta cuando se refiere a la descripción que la sentencia de 27- 12-2016 del Juzgado de lo Social 6 realiza sobre las tareas que venía desempeñando en el momento del accidente y que conforman la profesión habitual que deberá ser tenida en cuenta a la hora de confrontar las limitaciones físicas con la posibilidad de seguir desarrollando esa profesión: dicha descripción no puede cambiar, pues se trata de la que era en el momento del accidente y ello se conforma como antecedente lógico invariable de uno de los elementos de la declaración de invalidez, como es el trabajo realizado. Por el contrario, no cabe entender que exista cosa juzgada de la sentencia de 2016 respecto a la actual, por cuanto se refiera a las lesiones y limitaciones que presenta -y presentaba- quien pretende la declaración de nueva incapacidad por revisión, pues precisamente el articulo 200 LGSS presupone que las lesiones y limitaciones han cambiado, no son estables en el tiempo, y es precisamente ese el fundamento de la revisión -sea por mejoría o agravación- que obviamente es incompatible con la idea de que las lesiones iniciales queden como antecedente lógico de la nueva situación sin que puedan ser analizadas las nuevas: lo son, pero solo en tanto que han de servir como término de comparación entre uno y otro momento temporal para constatar que se ha producido dicha variación, pues de no concurrir esta, no cabrá la revisión.

Este razonamiento servirá para que, más adelante en esta sentencia, volvamos a analizar las consecuencias de la situación actual.

CUARTO.- La regulación legal de la incapacidad permanente.

El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Los grados de incapacidad.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones.

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que " más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de incapacidad y el apartado 2 señala que -a los efectos de incapacidad permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que la persona dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que (4) se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

QUINTO.- El análisis del caso concreto.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de teneren cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

1.- La sentencia razona:

"CUARTO.- En cuanto al fondo, conviene tener en cuenta las pruebas aportadas por cada una de las partes.

En primer lugar, por la empresa, que aporta documentación ya tenida en cuenta en el expediente administrativo impugnado, a saber:

1) El dictamen y la resolución donde se reconoce al actor una incapacidad permanente parcial (folios 336 a 339)

2) El informe del ICAM y la resolución donde se declara al actor en situación de incapacidad permanente total (folios 340 a 343), las sentencias de instancia y suplicación frente a la resolución de 17 de enero de 2014, que viene confirmada en ambas instancias (folios 344 a 364)

3) Pericial biomecánica de 26 de febrero de 2018 (folios 366 a 369), en el cual se pone de manifiesto que en la muñeca derecha se conserva un rango de flexo-extensión de 92º y aproximadamente el 65 % de la fuerza, alcanzando en la mano derecha picos de fuerza de agarre de hasta 23 kg,

4) dictamen propuesta (folio 370 y 371) de incapacidad permanente total de 25 de mayo de 2018

5) curso clínicode Mutua Universal (folios 372 y siguientes) así como también un dictamen pericial (folios 405 a 416), que sostiene que las limitaciones del paciente son las mismas que cuando se declaró su incapacidad permanente parcial, que existe como concausa una patología previa degenerativa.

El análisis del historial clínico del actor permite apreciar como la propia mutua valora el acta con secuelas a fecha de 20 de junio de 2014 (folio 393) y propuesta de incapacidad permanente parcial. En 2017 se aprecia un empeoramiento (folio 396), se practica una intervención quirúrgica de la que no resulta mejoría (folio 400). El informe biomecánico denota una pérdida de fuerza del 65 % en la mano lesionada (folio 369).

Teniendo en cuenta los requerimientos del trabajo de soldador, ya expuestos (folios 122-123) actividades con movimientos repetitivos tanto de elaboración como la manipulación y desplazamiento de los materiales, así como la utilización de maquinaria con revoluciones altas y grandes vibraciones.

Por tanto, a la vista de la pérdida de fuerza y empeoramiento del estado de la muñeca del trabajador, se considera ajustada a derecho la resolución que declara al mismo en situación de incapacidad permanente total. Por ello se debe desestimar la demanda de EACI SA".

2.- El recurso pone de manifiesto que la sentencia se limita a razonar sobre el grado de incapacidad en el último párrafo del RJ 4º (arriba transcrito) y mantiene que es un error dicha conclusión en tanto que las limitaciones que presenta trabajador no le incapacitan para su profesión habitual de soldador. Señala que las limitaciones que ha detectado el SGAM en 2014 y en 2018 son las mismas y por tanto no existe agravación; insiste en que existen otros documentos médicos que ratifican esta afirmación, entrando en detalles que no constan acreditados en lo HDP (a título de ejemplo, "... pese a la evidencia de cuanto antecede, el juzgador de instancia alcanza la convicción de que se ha producido un empeoramiento del estado de la muñeca lesionada del trabajador, al entender que se le ha practicado una intervención quirúrgica de la que no resulta mejoría en base a las anotaciones registradas en su historia clínica obrantes a los folios 396 y 400, a pesar de que tales anotaciones son de fecha anterior a dicha intervención quirúrgicade carpectomía proximal practicada en fecha 6 de julio de 2017 y obviando las anotaciones registradas con posterioridad en esa misma historia clínica...")sin ser consciente que los documentos que obran en el proceso no son relevantes salvo, en su caso, para sustentar una modificación de HDP: no es el caso.

Plantea también que la sentencia yerra cuando "... equipara los requerimientos de la profesiónhabitual de soldador del trabajador a los del concreto puesto de trabajo que ocupaba en la empresa actora cuando se accidentó, como Oficial de 1ª Soldador", con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo.

Razona después que "... Aunque en el presente caso el trabajador vio extinguido su contrato de trabajo que le vinculaba con la empresa actora por ineptitud sobrevenida para desempeñar adecuadamente su puesto de trabajo que ocupaba en la misma, que ciertamente requería la realización de "actividades con movimientos repetitivos tanto de elaboración como de manipulación y desplazamiento de los materiales, así como la utilización de maquinaria con revoluciones altas y grandes vibraciones", ello no obsta necesariamente a que el mismo pueda desempeñar su profesión habitual de soldador en otra empresa donde concurran circunstancias organizativas, ambientales y técnicas distintas en las que tales actividades que resultan incompatibles con la capacidad residual del trabajador sean secundarias o complementarias".

Con carácter subsidiario plantea que, en el supuesto de que se entienda que la situación del beneficiario es constitutiva de incapacidad permanente total, esta deberá ser reconocida como derivada de contingencia común, posibilidad ésta que establecen varias sentencias del Tribunal Supremo.

3.- El escrito de impugnación se opone y contradice las afirmaciones del recurso sobre la inexistencia de agravación señalando que "... tanto en los informes de la SGAM como en el dictamen redactado por el Dr. Jesús Luis, se infravalora interesadamente el expediente administrativo, tanto del INSS como de la Mutua (obrante a los folios 372 y siguientes). No toma en consideración, interesadamente, la actuación de hasta 25 facultativos de la Mutua a lo largo de más de cinco años y diversas intervenciones quirúrgicas, que acaban con la petición de la propia Mutua de la Incapacidad Permanente, ante la involución y agravamiento de la situación" , e insiste en el historial médico, olvidando -como lo hizo antes el recurso- que lo que no está en los HDP es intrascendente en esta fase del proceso.

Respecto a la denuncia de equiparación de profesión habitual con puesto de trabajo señala que " Es evidente que las fundamentales funciones de un soldador van a implicar siempre "actividades manuales con movimientos repetitivos tanto de elaboración como de manipulación y desplazamiento de los materiales, asíŽ como la utilización de maquinaria con revoluciones altas y grandes vibraciones" (como razona la sentencia) y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022, rec. 3861/2019. Finalmente se opone a la pretensión subsidiaria.

SEXTO.- La posición de la Sala sobre el grado de incapacidad.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso.

Llegamos a tal conclusión por cuanto, al margen de otras consideraciones contenidas en el FD 4º (arriba transcrito) en el que el único elemento trascendente es que -tras exponer que la sucesivas IQ no han supuesto mejoría, afirmación ésta que no equivale a agravación- se señala que existe un "... informe biomecánico [que] denota una pérdida de fuerza del 65 % en la mano lesionada", pero es más que relevante para nosotros que la sentencia de esta Sala que confirma la del JS 8 que resolvió reconociendo la incapacidad permanente parcial en 2014, razona en su FD 4º que existe "... pèrdua de força muscular en el canell valorada en proporció de 4 sobre 5, que es manifesta en la pressió amb força, per la qual cosa s'ha de considerar lleu, la Sala comparteix els arguments de la jutgessa d'instància quan afirma que en el moment del judici no estava incapacitat per realitzar aquesta professió, encara que s'hi hagin de realitzar esforços moderats",de donde con toda claridad se deduce que la perdida de fuerza que señala la sentencia recurrida ya existía en 2014; y si acudimos a las lesiones descritas en el HDP 2º (Informe SGAM de 6-8-2014) y las comparamos con el HDP 5º (informe SGAM 16-4- 2018) el relato es idéntico y no cabe deducir de comparar uno y otro que haya existido agravación en las lesiones que causaron el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, lo que impide la activación del art. 200 LGSS en este momento. Y dado que se ha planteado la cuestión de la cosa juzgada material en revisión de incapacidades, debemos dejar dicho que esta declaración no podrá impedir otra -de sentido contrario- en el futuro, caso de darse los requisitos facticos necesarios.

Lo expuesto implica la estimación del recurso, sin que haya necesidad de analizar las demás interesantes cuestiones que se nos han planteado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.