Sentencia Social 507/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 225/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda presentada.

En el suplico del recurso de suplicación la parte recurrente pide: Con carácter principal "se fije la base reguladora de la pensión por jubilación del recurrente en 2.554,72 euros, calculando dicha base utilizando las bases de cotización de los últimos quince años (180 meses), todo ello con efectos desde el 1 de marzo de 2021".

Subsidiariamente, en caso de que el Tribunal Superior de Justicia no considere posible realizar una interpretación de la normativa reseñada que no sea contraria a la Constitución, esta parte solicita del órgano judicial el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (i) contra la Ley 27/2011, concretamente su artículo 4 apartado Tres y su Disposición Final Duodécima o, que es lo mismo, contra la LGSS de 1994, concretamente su artículo 162 y su Disposición Transitoria Quinta, en la redacción dada a estos preceptos por la Ley 27/2011 (ii) y contra la LGSS de 2015, concretamente su artículo 209 y su Disposición Transitoria Octava...a los efectos de que las normas reseñadas sean declaradas inconstitucionales y, en definitiva, se revoque la Sentencia recurrida y, estimando la demanda, se fije la base reguladora de la pensión por jubilación del recurrente en 2.554,72 euros.

Los hechos probados básicos -firmes y no controvertidos- son los siguientes:

El demandante, nacido el NUM001 1956, afiliado el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el mes de marzo de 1987 hasta el 28 febrero 2021, en fecha 2 marzo 2021 solicitó del INSS el abono de la prestación de jubilación. La Entidad Gestora mediante resolución de 10 marzo 2021 acordó reconocer al demandante el derecho a percibir la prestación jubilación en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.884,12 € mensuales, en 14 pagas y con efectos de 1 marzo 2021.

La base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al demandante fue calculada por el INSS tomando las bases de cotización correspondientes al periodo comprendido entre el 1 enero 1997 y el 31 diciembre 2020 que constan en el expediente administrativo.

En caso de aplicarse la regulación anterior a la Ley 27/2011, la base reguladora de la pensión calculada sobre las bases de cotización correspondientes a los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante ascendería a 2.554,74 €.

Argumenta el demandante en el recurso que habiendo cursado su afiliación al RETA en marzo de 1987, durante la mayor parte de su vida laboral la regulación legal de la pensión de jubilación vigente establecía que para el cálculo de dicha base reguladora computaban las bases de cotización de los quince años inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, según disponía en el artículo 162 de la LGSS.

Que, con previsión de jubilarse en el año 2021, en el año 2006 optó por incrementar el importe de su base de cotización a 2.300 euros de tal suerte que, a su jubilación, la base reguladora de la misma fuera 2.554,72 euros mensuales. Sin embargo, en 2011, cuando le faltaban 10 años para acceder a la jubilación tuvo lugar un cambio normativo que modificó el cálculo de la base reguladora de la pensión por jubilación había de computarse las bases de cotización de los últimos veinticinco años inmediatamente anteriores al mes previo del hecho causante.

Fue la Ley 27/2011 de 1 de agosto la que modificó el contenido del artículo 162 de la LGSS; y el apartado 4º del artículo 4 de la Ley 27/2011 modificó la Disposición Transitoria Quinta de la LGSS de modo que a partir de 1 enero 2021, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 336 las bases de cotización durante los 288 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

Reitera en suplicación que el cálculo de la base reguladora de su pensión sea efectuado tomando las bases de cotización correspondientes a los últimos 15 años ya que la novedad legislativa introducida por la Ley 27/2011 que acoge la resolución administrativa menoscaba los principios constitucionales de seguridad jurídica y confianza legítima "en tanto que durante la mayor parte de la vida profesional actividad del actor para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación se computaban las bases de cotización correspondientes a los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante", por lo que tomó las decisiones relativas a sus bases de cotización sobre la base de la normativa entonces vigente. Que solo le restaban ya 10 años para alcanzar la jubilación y que, de haber sabido en 1997 1996 que para la determinación de la base reguladora de su pensión de jubilación se habrían de tener en cuenta (además de los años 2006-2020) también los años 1997-2005, habría tomado decisiones diferentes en lo que se refiere a las bases de cotización de dichos años.

SEGUNDO.- Sobre la alegada infracción de normas o garantías del procedimiento. Aun formulado el motivo del recurso en último lugar, procede, no obstante, su examen en primer término puesto que es formalizado al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS.

Alega en este motivo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la infracción de los artículos 216, 218 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento civil respecto al principio de justicia rogada, exhaustividad y congruencia de la sentencia, con vulneración del artículo 24 Constitución en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva.

A estos efectos y en orden a la comprobación de si concurre la situación procesal alegada, debe tenerse en consideración la serie de motivos que desarrolla la sentencia recurrida, de los que cabe extraer los siguientes:

- "La Ley 27/2011 de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social en su Exposición de Motivos, señala que el sistema de Seguridad Social constituye un pilar central de la sociedad española a través del cual se ha consolidado y desarrollado un sistema eficaz de bienestar para los ciudadanos. A lo largo de los años, ha ido ampliando su coberturaa más beneficiarios y ha ido, también, mejorando su intensidad protectora, garantizando la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante estados de necesidad.

- Dicho sistema precisaba entonces, como probablemente también en la actualidad, de reformas dirigidas a asegurar la sostenibilidad del sistema público de pensiones.

- La inversión de la pirámide demográfica, el incremento de la esperanza de vida de la población y el drástico descenso de la tasa de natalidad afecta a todas las generaciones, pero sobre todo a las más jóvenes, por el hecho de que serán estas generaciones jóvenes las que serán mayores de sesenta y cinco años durante más tiempo.

- Razona la Exposición de Motivos de la ley que se cuestiona en la demanda, que el sistema de Seguridad Social español ha sufrido una progresiva disminución del periodo de actividad laboral tanto por el retraso de los jóvenes en incorporarse al mercado de trabajo como por la baja tasa de participación de las personas mayores de 50 años en la actividad laboral.

- De ahí que el Legislador haya entendido necesario reforzar la contributividad del sistema estableciendo una relación más adecuada entre el esfuerzo realizado en cotizaciones a lo largo de la vida laboral y las prestaciones contributivas a percibir...

- Como corresponde a un sistema legal dinámico que afecta a derechos para cuyo ejercicio es necesario un largo periodo de cotización, la implantación de los nuevos requisitos de edad se realiza de forma progresiva y gradual, en periodo de quince años, período de aplicación que también se aplica para completar los periodos de cotización que permiten el acceso a la pensión a partir de los 65 años, de modo que, partiendo de 35 años y 3 meses en 2013, el periodo de 38 años de cotización y seis meses será exigido en el ejercicio de 2027.

- Por otra parte, de acuerdo con las recomendaciones del Pacto de Toledo; y con la finalidad de reforzar el principio de contributividad del sistema de la Seguridad Social, lograr una mayor proporcionalidad entre las cotizaciones efectuadas por el interesado en los años previos a la jubilación y la cuantía de la prestación y dotar al sistema de una mayor equidad en el procedimiento de cálculo de las pensiones de jubilación, se modifica el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina, en la forma recogida en el Acuerdo social y económico, hasta el año 2022, lo que neutraliza su impacto en quienes se encuentren próximos a la edad de jubilación.

- Se realiza también el incremento, sin olvidar la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, de modo que las personas afectadas por dichas situaciones negativas, incluidos los trabajadores autónomos,

puedan optar, hasta el 31 de diciembre de 2016, por la aplicación de un periodo de cálculo de 20 años, y a partir del 1 de enero de 2017, por la aplicación de un período de 25 años, sin sujetarse a normas transitorias, cuando ello pueda resultar más favorable.

- A su vez y para todos los casos, el artículo 4, para los supuestos en que, dentro del periodo de tiempo considerado para el cálculo de la base reguladora aparecieran lagunas de cotización correspondientes a periodos durante los que no hubiera existido obligación de cotizar, prevé nuevas reglas respecto del mecanismo denominado «relleno de lagunas» que tienen en cuenta los esfuerzos de cotización realizados, dentro del objetivo de incrementar el principio de contributividad que, junto con el de la solidaridad, constituyen las bases de un sistema público de pensiones.

- La demanda pretende... deje de aplicar la normativa que rige la prestación solicitada por el actor en la fecha del hecho causante de la misma, en favor de otra, derogada diez años atrás en base a la presunta inconstitucionalidad de la legislación vigente. Debe recordarse que corresponde a los órganos judiciales la interpretación y aplicación de las leyes pero no determinar la constitucionalidad de las mismas, función que corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional conforme a lo dispuesto en los Art. 161 y 163 CE en relación con el Art. 5 LOPJ.

- En el caso de autos, no ve motivos el Juzgador para plantear la cuestión de inconstitucionalidad a la que se refiere el último de los preceptos legales citados, toda vez que la norma cuya inconstitucionalidad se postula era y es, por su trasposición en el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de aplicación general a la totalidad de los beneficiarios de la pensión de jubilación..."

Y, en atención a esta motivación, lógicamente debe ser rechazada por completo la inicial pretensión del recurso de anulación de la sentencia. En efecto, si bien es respetable el derecho a discrepar tanto de los cambios normativos como de la resolución judicial que los aplica, no menos cierto que el cauce procesal propuesto de anulación de la sentencia es totalmente desajustado. La sentencia contiene el desarrollo de suficientes motivos en orden a desatender la reclamación efectuada.

Incluso, aun cuando no fueran todos los que pudieran concurrir para desestimar estimar o desestimar la demanda, la medida drástica de anulación de la sentencia sería desproporcionada. Y, además, las razones judiciales de desestimación pueden conllevar a su vez que queden desacreditados sin más los argumentos de una de las partes procesales. Por último, en cuanto a esta petición es el caso que de oficio sean traídos a colación y desarrollados razonamientos normativos que impidan acoger la demanda, máxime en un asunto como el presente que atañe a la interpretación de las normas de obligado cumplimiento.

Al respecto, despunta desde la demanda que el demandante ha visto frustradas sus expectativas sobre el importe de su pensión, acudiendo al principio constitucional de seguridad jurídica, tratando de que judicialmente sean ignoradas las normas de debida aplicación conforme al principio también constitucional de legalidad establecido asimismo en su artículo 9. Además, invoca lo que denomina confianza legítima, pero sería más propiamente una apreciación personal y subjetiva que no puede prevalecer por encima del contenido de las normas.

Mas, atribuye a la sentencia que roza incluso la incongruencia omisiva, cuando a su vez de modo contradictorio rechaza que la resolución judicial haya traído a colación razones normativas de ineludible cumplimiento.

Por todo ello, no es admisible de un lado que -como solicita- de estimarse el presente motivo, no procedería la reposición de los autos, sino directamente un pronunciamiento de la Sala sobre el fondo del asunto, en aplicación de lo dispuesto por el art. 202.2 LRJS., y por las razones anteriores carece de eficacia que en caso de que, por parte de la Sala, se considerara que el presente motivo de recurso no debía canalizarse al amparo de lo establecido en el art. 193.a de la LRJS, solicitamos que lo entienda canalizado al amparo de lo establecido en el art. 193.c. de la LRJS, puesto que son los motivos del recurso que a continuación son analizados.

TERCERO.- Seguidamente, debe ser examinado el primer motivo planteado según el apartado c) del193 de la LRJS. Alega en este motivo la errónea aplicación del art. 9.3 de la Constitución en cuanto al principio constitucional de seguridad jurídica básicamente, al que añade el de confianza legítima; sin que el recurso desarrolle el principio de irretroactividad.

Procede el análisis de su contenido según es reclamado.

De entrada, conviene señalar -en la medida que ciertamente el recurso debe decaer- que ni la demanda ni el recurso es alegada la trasgresión de la legalidad ordinaria, por lo que, en síntesis, la inexorable aplicación de las normas jurídicas debería conllevar por sus propios motivos y sin más disquisiciones la confirmación de la sentencia.

Y ello en la medida que establece el artículo 196.2 de la LRJS que "en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas" a efectos de encajar plenamente el recurso en las disposiciones legales que regulan la formulación de la suplicación.

Así, en función de los motivos basados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, el recurrente tiene la carga no solo de citar debidamente los preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que hubieran sido vulnerados por el fallo de la sentencia sino razonar la fundamentación de los motivos, debiéndose motivar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el objeto procesal litigiosos, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución judicial.

En esta línea, es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo -y así desde la sentencia de 7 mayo 1996- que ha establecido la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación de modo que han de citarse con precisión las normas del ordenamiento jurídico infringidas conforme a las formalidades propias de este recurso.

Su tesis desde la demanda es tratándose en definitiva de un cambio normativo (manifiestamente inconstitucional) que provocó que entraran a formar parte del cómputo para la base reguladora, con carácter retroactivo, nueve años (desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2005), de manera

totalmente sorpresiva, cuando toda la vida personal y profesional del recurrente se había desarrollado con la seguridad y la confianza legítima que todos esos años nunca computarían para su jubilación.

El recurso debe ser desestimado por las razones expuestas en la sentencia recurrida antes recogidas, a las que cabe añadir las siguientes consideraciones:

- Realmente trasluce su reclamación una hipótesis "de pasado" cuando expone que si el recurrente hubiese sabido en el año 1996 que para la determinación de la base reguladora de la jubilación se habrían tenido en cuenta (además de los años 2006-2020) también los años 1997-2005, podría haber tomado, y ciertamente lo habría hecho. No es dable una aplicación de una normativa derogada basada en hipótesis, en decisiones que hubieran sido tomadas.

- El incremento de la base reguladora fue decidido voluntariamente.

- Que ese incremento tuviera lugar durante más de 10 años que quedaban para alcanzar la jubilación ha podido afectar a su base reguladora en sentido positivo.

- Una convicción de que las normas no iban a ser modificadas es una suposición y no una razón basada en la norma, máxime si, siendo el demandante profesional habituado al ordenamiento de la Seguridad Social, conoce la posibilidad o incluso la frecuencia de que los cambios normativos inevitablemente sucedan.

- Si bien pudiera resultar comprensible desde ese prisma subjetivo, pero existe un régimen transitorio que asimismo ha tenido presente, aun sea en parte.

Como establece la sentencia recurrida: "si bien con una aplicación paulatina, en la forma recogida en el Acuerdo social y económico, hasta el año 2022, lo que neutraliza su impacto en quienes se encuentren próximos a la edad de jubilación".

- Llega a asumir la razonabilidad del nuevo sistema en función del concepto de "sostenibilidad" al referir expresamente que "no es que el nuevo sistema sea, per se, inconstitucional; por el contrario, lo que es inconstitucional es el cambio normativo".

- No es factible que a efectos de las prestaciones por jubilación no sea aplicable la normativa que rige la prestación para ubicar la fecha del hecho causante al momento de una normativa anterior derogada.

Por todo ello, tampoco deviene posible que "lo que esta parte solicitaba era que el Juzgador realizara una interpretación de la normativa reseñada que no sea contraria a la Constitución o que realizara una acomodación de la norma al ordenamiento constitucional", pues sería una inaplicación de la norma, no entrando por tanto en el margen que indica el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- Sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Es solicitada citando el artículo 5.2 de la LOPJ como petición subsidiaria o alternativa: esta parte solicita el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad contra la reseñada normativa, a los efectos, de que sea declarada inconstitucional y, en definitiva, que se fije la base reguladora de la pensión por jubilación del recurrente de acuerdo a lo indicado en el párrafo anterior.

La sentencia rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada. En efecto, ni es obligado el planteamiento para el Juzgador en la instancia judicial puesto que es facultad judicial plantear la cuestión de inconstitucionalidad; no cabe su imposición. Ni tampoco la Sala encuentra sólidos motivos en función del planteamiento concreto realizado. Realmente, ante una propuesta de este tipo, no son los órganos judiciales los que tienen que ofrecer razones complementarias de inconstitucionalidad, sino que es la parte que propone su planteamiento la que debe señalar las razones de peso en orden a que tenga favorable acogida.

Al no encontrarnos ante un supuesto previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979 en relación con el artículo 163 de la Constitución Española, artículos que, en efecto, disponen esta facultad judicial cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pudiera ser contraria a la Constitución, la petición debe descartarse.

En esta dirección, la norma que es objeto de discrepancia es de aplicación general a la totalidad de los beneficiarios de la pensión de jubilación, estipulando una concreta forma de cálculo de la pensión de jubilación para todo el colectivo de trabajadores que estén en su misma situación. Y no carece de justificación porque al menos persigue el aseguramiento del sistema público de pensiones.

QUINTO.- Mas reitera el recurso la errónea aplicación o subsidiariamente la inaplicación del artículo 14 de la Constitución que establece el derecho a la igualdad.

Como razona la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, sino sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello. Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Decae la pretensión puesto que, a las razones desarrolladas en la instancia judicial, conviene añadir como:

- Que no es determinante la comparativa que realiza con aquellos que entrando en sus últimos veinticinco años pudieron ajustar sus decisiones o del mismo modo respecto de todas las personas que pudieron acceder a la pensión de jubilación antes de que entrara en vigor el mencionado cambio normativo, puesto que en ambos casos son grupos colectivos en los que la aplicación normativa es igual, y son periodos de tiempo distintos. La apreciación de parte pues sobre la desdicha de nacer en años equivocados / desafortunados contiene una marcada subjetividad.

- La propia evolución de la protección social y económica puede propiciar el incremento de los derechos prestacionales o fijar distintos requisitos en orden a la obtención del derecho o la cuantía de prestación.

- No ha sido defraudado el derecho básico a la prestación contributiva, que podría generar visos de inconstitucionalidad sino el importe de la base reguladora, en el que entra en "juego" tanto la voluntariedad del cotizante de subir o no las bases de cotización como de la Seguridad Social de establecer las cuantías de las prestaciones en función de unos parámetros aritméticos que permitan la sostenibilidad de sistema de la Seguridad Social.

- Que, como es alegado, para un trabajador del RGSS de la misma edad del recurrente a priori los perjuicios ocasionados por el cambio de normativa puedan reducir las consecuencias negativas del cambio normativo, supone la sujeción al régimen especial al que estaba afiliado.

- Es aceptado incluso la previsión legal de la Ley 27/2011 que estableció para algunos colectivos, excepciones a la (nueva) regla general, en algunos casos manteniendo la posibilidad de acogerse al régimen anterior, y en otros casos estableciendo un sistema distinto.

- Es una decisión del Legislador que, como es alegado, determinados colectivos merecían una especial protección, o cuando menos un trato diferenciado, consistente o en la posibilidad de aplicar la normativa anterior a la reforma o en la posibilidad de aplicar un sistema distinto, diferente al anterior pero no coincidente con el "nuevo" sistema, se debería haber considerado que las personas en la situación del recurrente, sin que conste la alegada situación de colectivo vulnerable.

Tampoco es el foro judicial la sede adecuada para emitir la crítica al Legislador, ni al menos puede conllevar la consecuencia pretendida de inaplicación de la norma.

- Básicamente, no ha recibido una resolución diferente a la recibida por otros beneficiarios en su misma situación.

-Finalmente, reprocha a la sentencia recurrida que señale que la Ley haya sido aplicada correctamente y que el cálculo de la base reguladora ha sido ajustado a Derecho pues argumenta que dicho razonamiento no guarda relación con las pretensiones de esta parte, y no tiene validez a los efectos de excluir la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada: en efecto, esta parte nunca afirmó que la LGSS haya sido aplicada de manera incorrecta, o que el cálculo realizado por el INSS es incorrecto; por el contrario, lo que ha siempre alegado esta parte es que la normativa en cuestión es inconstitucional. Pero seguidamente pide que se fije la base reguladora de la pensión por jubilación del recurrente de acuerdo a lo indicado.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia recurrida.

Por consiguiente, en nombre del Rey y la autoridad conferida por la Constitución, la Sala ha decidido