Sentencia Social 156/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 681/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con varios motivos de hechos y de derecho.

No obstante, con carácter previo, la Sala debe resolver sobre la admisión, o no, de los documentos aportados con el escrito de recurso, a los efectos del Art. 233.1 LRJS. A tal efecto, no se admite los mismos, al resultar intranscendentes para la resolución de la causa, en relación con los Arts. 270 y 271 LEC.

SEGUNDO: Como primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 a) LRJS, se pretende la nulidad de la sentencia recurrida, por insuficiencia de hechos probados y por no haber contestado, en forma, a alguna de las cuestiones planteadas.

Al respecto, la sentencia de instancia contiene hechos probados suficientes para poder llegar a las conclusiones de su fallo e incluso a las contrarias; además, la recurrente ha utilizado, en su derecho, el cauce revisorio del Art. 193 b) LRJS. En lo demás, esta Sala puede resolver las cuestiones planteadas, al amparo del Art. 202.2 LRJS, por lo que no va a producirse ningún tipo de indefensión efectiva para la recurrente, por lo que se desestima el motivo.

TERCERO: Como los siguientes 25 motivos de recurso, todos ellos con amparo en el Art. 193 b) LRJS, se pretenden otras tantas revisiones de hechos. Al respecto, como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (RJ 2022, 5499) (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5350) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1333) , rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Sentado lo anterior, se solicita una revisión del ordinal segundo, en cuanto fecha contrato, la cual no se acepta por intranscendente. Lo mismo cabe para las siguientes revisiones de los ordinales Segundo Bis, Tercero, Tercero Bis y Cuarto Bis, que se rechazan.

Se pretende otra revisión del ordinal quinto, la cual se da por reproducida y se acepta en sus términos.

Se pretende otra revisión del ordinal sexto, como séptimo, la cual tampoco se acepta por intranscendente.

Se pretende otra revisión como ordinal Séptimo Bis, en cuanto a la reclamación previa, que se da por reproducida y se acepta.

Las siguientes revisiones recogidas como Séptimo Ter y Quarter, así como del ordinal octavo, se desestiman por intranscendentes.

Se solicita otra revisión del ordinal décimo, que no se acepta, al implicar conclusiones improcedentes.

Se pretende otra revisión como ordinal undécimo, en cuanto a los ingresos que recoge. Dicha revisión no se acepta, al remitirse a documentos de parte sin adverar en forma. Lo mismo sucede con las revisiones pretendidas de nuevos ordinales duodécimo, decimotercero, decimoquinto y decimosexto, que tampoco se aceptan.

Sí se acepta la revisión como decimocuarto, en referencia IRPF ingresos netos 2020 de 2.538,33 euros. Y lo mismo cabe para el ordinal decimoséptimo, ingresos netos 2021 de 7.552,25 euros.

Tampoco se aceptan las revisiones de los previstos ordinales decimoctavo, decimonoveno y vigésimo, al remitirse a documentos de parte no adverados en forma. Tampoco se acepta la revisión del ordinal vigésimo primero, al no admitirse el documento de referencia que, además, excede el ámbito temporal del presente procedimiento, tal y como se ha planteado.

Se rechaza la revisión ordinal vigésimo segundo por intranscendente.

Finalmente, se acepta la revisión ordinal vigésimo tercero, en cuanto a que: la actora cotiza en el Sistema Previsión Profesional Mutualidad de la Abogacía desde el 1-4-1995.-

CUARTO: Como primer motivo de derecho, con amparo en el Art. 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los Arts. 262 a 267 LGSS y del Art. 283, en relación su solicitud estando en situación de IT.

Al respecto, conforme al Art. 282.2 LGSS las prestaciones desempleo son incompatibles con las prestaciones IT. Según ello, la actora no tenía derecho en ese momento a las prestaciones desempleo pretendidas, por lo que se desestima el motivo.

QUINTO: Como segundo motivo de derecho, se denuncia infracción del Art. 282.1 LGSS, en relación con el RD 625/1985, alegando, en esencia que, al ser sus ingresos mínimos, en base a revisiones, alguna inadmitidas, tendría derecho a la prestación solicitada.

En cuanto a ello, debemos dejar sentada la doctrina establecida en supuestos similares al presente, como recogen entre otras, STS, Sala Social, 13-1-2021: "Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por las siguientes sentencias de esta Sala:

- STS de 2 de abril de 2015, CUD 1881/2014 , examinó la extinción del subsidio de desempleo de una trabajadora que por la realización de actividades agrícolas había obtenido 906,75 &8364;, concluyendo que no procedía la extinción del subsidio con el siguiente razonamiento: "Así las cosas, la doctrina que precedentemente hemos reproducido y que en la presente sentencia reiteramos, ciertamente es aplicable a todos los casos de actividades agrarias que sean merecedoras de tal nombre, siquiera no den lugar -por ausencia de habitualidad y no integrar medio fundamental de vida: art. 2.1 LSA y RSA- a la inclusión en el REA, pero en manera alguna puede alcanzar a unas labores orientadas al autoconsumo [las aceitunas cosechadas en el caso se limitaron a compensar el aceite previamente adquirido en la almazara], que carecen del menor atisbo de profesionalidad y que incluso pueden considerarse - como muy razonablemente entendió la sentencia de instancia- "trabajos residuales y esporádicos de mera administración y conservación de un pequeño patrimonio agrícola, que de otro modo se vería malbaratado y perdido por dejar de prestarse los cuidados mínimos imprescindibles, que incluyen la recogida del fruto".

La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone -entendemos- no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercando, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad".

-L a STS de 12 de mayo de 2015, CUD 2683/2014 , examinó la extinción del subsidio de desempleo de una trabajadora que por la realización de actividades agrícolas -venta de almendra- había obtenido 285,66 &€ concluyendo que no procedía la extinción del subsidio, reiterando el razonamiento contenido en la STS de 2 de abril de 2015, CUD 1881/2014 .

-La STS de 5 de abril de 2017, CUD 1066/2016 /, examinó la extinción del subsidio de desempleo de un trabajador que por la realización de actividades de intermediación había obtenido en el año 2011 1283,46 E brutos -64,35 &€ netos- concluyendo que no procedía la extinción del subsidio, reiterando el razonamiento contenido en la STS de 2 de abril de 2015, CUD 1881/2014 .

-L a STS de 23 de julio de 2020, CUD 600/2018 , examinó la extinción de la prestación de desempleo de una trabajadora que por la venta de una Thermomix recibió una comisión de 206,76 &€ concluyendo que no procedía la extinción del subsidio, invocando sentencias precedentes que han resuelto la misma cuestión razona:

&q uot;En todas ellas decimos que deben tenerse en cuenta a estos efectos varias consideraciones: "a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b ) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social ; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997, rcud. 212/97 , para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la "delimitación económica" de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad "pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero "rendimiento económico" a los fines de que tratamos, cualidad ésta que .... es presupuesto sobreentendido del "trabajo por cuenta propia" que el art. 221.1 LGSS proclama incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo; e) la exclusión de las "labores orientadas al autoconsumo".....que carecen del menor atisbo de profesionalidad; f) tener en cuenta que: " La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone .....no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, "sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercado, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad."

Como ya antes hemos apuntado, estos mismos parámetros en aplicación del principio de insignificancia deben ser considerados en la valoración de cualquier tipo de actividad económica marginal que pudiere haber desarrollado el perceptor de las prestaciones de desempleo, pues si bien es verdad que resultan de más fácil constatación en la realización de labores agrícolas vinculadas al autoconsumo, pueden también trasladarse a otro tipo de actividades en las que concurra el esencial y más relevante elemento de su total y absoluta irrelevancia económica, hasta el punto de considerarse ocupaciones marginales que ni tan siquiera puedan calificarse con cierta propiedad como "trabajos por cuenta propia".

3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido forzoso es concluir que no puede imponerse la sanción de extinción de la prestación de desempleo, cuando el beneficiario ha omitido la comunicación a la entidad gestora de la obtención de rendimientos económicos absolutamente insignificantes, que no han de tener la menor incidencia en el derecho al mantenimiento de la prestación, en tanto que ni tan siquiera han de dar lugar a su suspensión, al tratarse de una actividad absolutamente marginal y de nula relevancia económica que no resulta incompatible con su percepción ".

En a misma dirección, STS, Sala Social, 23-7-2020:

"1 . - La resolución del asunto exige que ponderemos adecuadamente los criterios ya establecidos de manera reiterada por esta Sala IV en la interpretación de lo dispuesto en los arts. 271 , 272 y 279 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) , en su relación con los arts. 25 y 47.1 b LISOS, en materia de incompatibilidades y sanciones vinculadas a las prestaciones de desempleo determinantes de la suspensión o extinción de la prestación.

2. - Empecemos por recordar que el art. 47.1 LISOS - al que se acoge en el SEPE en su resolución-, contiene una peculiaridad muy relevante en relación con las prestaciones de desempleo e incapacidad temporal, al establecer un especial régimen jurídico para sancionar aquellas infracciones cometidas por los beneficiarios de prestaciones de seguridad social que el art. 25. 2 y 3 de la LISOS califica como graves.

Fr ente a la regla general que para las infracciones graves contempla la sanción de pérdida de la prestación de seguridad social durante tres meses, dicho precepto establece sin embargo la sanción de extinción cuando se trata de alguna de esas dos prestaciones.

No se nos escapa la especial rigurosidad con la que el legislador ha querido tratar este tipo de situaciones, al disponer una sanción tan grave como es la extinción de la prestación, en lugar de su pérdida temporal durante tres meses, pero el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse a tal respecto para negar que se infrinja con ello el principio de proporcionalidad.

As í lo ha venido a establecer en el ATC de 28-02-2017, nº 43/2017 (JUR 2017, 77318) , rec. 6391/2016, reiterando lo que ya dijo en el anterior ATC 187/2016, de 15 de noviembre. (JUR 2017, 4885)

En estas dos resoluciones señala que el art. 47.1 b)LISOS, al contemplar la sanción de extinción del subsidio por desempleo cuando se incurra en la infracción prevista en su art. 25.3 (no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en la prestación en el momento que se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos para su percepción), no ha vulnerado el principio de proporcionalidad que se desprende del art. 25.1 CE (RCL 1978, 2836) , en relación con el art. 14 CE, porque no supone "un patente derroche inútil de coacción que convirtiera la norma en arbitraria".

Explica en tal sentido que la norma en cuestión es perfectamente constitucional, pese a reconocer "las graves consecuencias que se siguen de la extinción del subsidio por desempleo, esto es que, debido a la dificultad de las personas mayores de 52 años para volver a situación de empleo y cotización, la extinción del subsidio por desempleo resulta definitiva y, además, pone en riesgo cumplir los requisitos temporales de cotización para dar lugar a una pensión de jubilación. A pesar de estas implicaciones, que son las que llevan al órgano judicial a expresar el juicio de desproporción en que consiste su duda de constitucionalidad, no consideró extravagante o excesivo que el legislador ligara una extinción de la prestación tan gravosa a la simple percepción, incluso transitoria, de rentas incompatibles con dicho subsidio".

Lo que lleva a entender que "no incurre en patente exceso o derroche inútil de coacción cuando asocia una extinción del subsidio por desempleo con derivaciones tan gravosas a la percepción, aun transitoria, de rentas incompatibles, máxime cuando según el precepto que ahora analizamos ya no es esa mera percepción de rentas, sino ésta más su no comunicación temporánea a la autoridad competente, la que da lugar a la sanción de extinción del subsidio por desempleo", haciendo expresamente hincapié "en que la sanción de extinción del subsidio por desempleo ante la infracción consistente en la no comunicación temporánea a la autoridad competente de la percepción de rentas incompatibles tiene por objeto una finalidad constitucionalmente legítima como es combatir las percepciones fraudulentas y, consecuentemente, afianzar la sostenibilidad del sistema".

Pa ra razonar seguidamente, que "desde el punto de vista de la proporcionalidad de la sanción que aquí nos ocupa, el legislador no está obligado constitucionalmente a graduar la sanción en función de si el beneficiario ha incurrido en el referido ilícito con intención fraudulenta o por simple negligencia, ni a tomar en consideración la cuantía de la cantidad ocultada. La determinación de si tales extremos han de ser o no tomados en consideración a efectos de definir la reacción sancionadora que corresponde a la infracción cometida es una cuestión que, según la doctrina constitucional indicada, únicamente corresponde valorar al legislador, que es quien, en el ejercicio del amplio margen de libertad que la Constitución le reconoce, debe tipificar las infracciones y sanciones".

Tr as lo que finalmente concluye " en este caso no puede hablarse de patente exceso o derroche inútil de coacción, estando la tipificación de sanción que realiza el art. 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 (RCL 2000, 1804, 2136) dentro del amplio margen de apreciación que la doctrina constitucional reconoce en este punto al legislador".

Argumentos del Tribunal Constitucional que avalan en esos casos la adecuación a derecho de la sanción de extinción las prestaciones de desempleo, con independencia de que la actuación del beneficiario que omite injustificadamente la notificación de la variación de sus circunstancias económica se realice con intención fraudulenta o sea fruto de una simple negligencia, e incluso de la cuantía de la cantidad ocultada.

3 Conforme con estas mismas premisas, y como recordamos en STS 10/04/2019, rcud. 1378/2017 (RJ 2019, 2412) , ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos reiteradamente sobre la interpretación que ha de hacerse de lo previsto en la LGSS en materia prestacional de desempleo, en su integración con lo estipulado en la LISOS respecto al régimen sancionador.

As í lo hemos hecho en la sentencia del Pleno de esta Sala de 19/2/ 2016, rcud. 3035/2014, reiterada en las de 28/9/ 2016, rcud. 3002/2014; 9/3/2017, rcud. 3503/2015; y 6/2/2018, rcud. 3104/2015, entre otras muchas, y en la de 5/4/2017, rcud. 1066/2016 (RJ 2017, 2264) , a la que se acoge la sentencia referencial y cuya infracción se denuncia en el recurso.

El punto de partida para la adecuada aplicación de la doctrina que emana de esas sentencias no puede ser otro que lo establecido en el 282.1 LGSS, que declara la incompatibilidad de la prestación y el subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta propia, "aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social".

En concordancia con esta previsión, los arts. 271 , 272 y 279 de la LGSS regulan los supuestos de suspensión y extinción de las prestaciones y subsidios de desempleo, entre los que incluyen las situaciones en las que el beneficiario haya realizado un trabajo por cuenta propia o ajena por un tiempo inferior o superior al previsto para cada caso en esa norma, o se le hubiere impuesto la sanción de suspensión o extinción de la prestación en los términos previstos en la LISOS.

Po r su parte el art. 25 de la LISOS califica como infracción grave la de no comunicar, salvo causa justificada, la baja en las prestaciones en el momento en el que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho. Ya hemos visto que la comisión de esa infracción acarrea la sanción de extinción de la prestación cuando se trata de prestaciones de desempleo, conforme así lo dispone el art. 47. 1 letra b).

4. - De la conjunta integración de todas estas normas se desprende que procederá la suspensión de la prestación o el subsidio de desempleo, en cumplimiento de los arts. 271 , 272 y 279 LGSS, cuando el beneficiario notifique a la entidad gestora la concurrencia de alguna de las circunstancias que dan lugar a la suspensión o extinción de la prestación. No ha lugar en este caso a la imposición de sanción, puesto que no se habría cometido infracción de ninguna clase.

Pe ro procederá en cambio la sanción de extinción de la prestación, en virtud de la aplicación de los arts. 25 y 47 LISOS, cuando injustificadamente se hubiere omitido esa notificación.

Co mo así decimos en nuestras precitadas sentencias, la inexistencia de dicha notificación es lo que hace entrar en juego el régimen sancionador de la LISOS en los términos que ya hemos enunciado. Lo contrario supondría otorgar injustamente el mismo tratamiento a quien ha cumplido correctamente con la obligación de comunicar la concurrencia de circunstancias determinantes de la suspensión del derecho, frente a quien no ha cumplimentado esa misma obligación.

5. - Paralelamente, en las SSTS 2/4/2015, rcud. 1881/2014; 12/5/2015, rcud. 2683/2014; 14/5/2015, rcud. 1588/2014; 5/4/2017, rcud. 1066/2016, en aplicación del principio de insignificancia económica, hemos establecido el criterio que ha de regir en la correcta interpretación de aquella regla del art. 282.1 LGSS que impone la incompatibilidad de las prestaciones de desempleo con cualquier clase de trabajo por cuenta propia.

Co n esa doctrina hemos matizado la enorme desproporción y excesiva rigurosidad de las consecuencias jurídicas que se derivarían, en los casos que los ingresos obtenidos por el beneficiario de la prestación son especialmente reducidos, insignificantes, y de muy escasa relevancia, fruto de una actividad económica absolutamente marginal.

En todas ellas decimos que deben tenerse en cuenta a estos efectos varias consideraciones: "a) la necesidad de contemplar la aplicación casuística de la doctrina de la Sala en esta materia; b) que el trabajo por cuenta propia será incompatible con la prestación, aunque no determine la inclusión en el campo de aplicación de alguno de los regímenes de la Seguridad Social; c) la prudencia a la hora de aplicar las rotundas afirmaciones que se hacen en la STS de 4/11/1997, rcud. 212/97, para evitar sacarlas fuera de contexto que debe situarse en sus justos y razonables términos en la "delimitación económica" de cada caso; d) valorar si los rendimientos derivados de la actividad "pueden calificarse -con cierta propiedad- de verdadero «rendimiento económico» a los fines de que tratamos, cualidad ésta que .... es presupuesto sobreentendido del «trabajo por cuenta propia» que el art. 221.1 LGSS proclama incompatible con la prestación o el subsidio por desempleo; e) la exclusión de las "labores orientadas al autoconsumo".....que carecen del menor atisbo de profesionalidad; f) tener en cuenta que: " La incompatibilidad de que trata el art. 221.1 LGSS presupone .....no solamente una apariencia de la referida profesionalidad, "sino la existencia de una explotación agraria -cualquiera que sea su entidad y grado de organización- orientada a la producción de bienes con básicos fines de mercado, por lo que ha de excluirse tal incompatibilidad cuando la labor agraria se concreta -como en autos- a un reducido cultivo para consumo familiar, en términos tan limitados que excluyan palmariamente la posibilidad de fraude; sostener lo contrario comporta desconocer una realidad sociológica y lleva -como en el caso ahora debatido- a consecuencias desproporcionadas y poco acordes a la equidad."

Co mo ya antes hemos apuntado, estos mismos parámetros en aplicación del principio de insignificancia deben ser considerados en la valoración de cualquier tipo de actividad económica marginal que pudiere haber desarrollado el perceptor de las prestaciones de desempleo, pues si bien es verdad que resultan de más fácil constatación en la realización de labores agrícolas vinculadas al autoconsumo, pueden también trasladarse a otro tipo de actividades en las que concurra el esencial y más relevante elemento de su total y absoluta irrelevancia económica, hasta el punto de considerarse ocupaciones marginales que ni tan siquiera puedan calificarse con cierta propiedad como "trabajos por cuenta propia".

La conjunta integración de todos estos criterios doctrinales nos lleva a concluir que no puede imponerse la sanción de extinción de la prestación o subsidio de desempleo, cuando el beneficiario ha omitido la comunicación a la entidad gestora de la obtención de rendimientos económicos absolutamente insignificantes, que no han de tener la menor incidencia en el derecho al mantenimiento de la prestación, en tanto que ni tan siquiera han de dar lugar a su suspensión, al tratarse de una actividad absolutamente marginal y de nula relevancia económica que no resulta incompatible con su percepción."

Coligiendo dicha doctrina, debemos puntualizar: siempre y en todo caso, debemos partir y estar a lo dispuesto en el Art. 282.1 LGSS que dispone que: "La prestación y subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la SS". Junto a ello, como excepción a dicho principio general aplicable, también en este caso a la actora, se admiten supuestos especiales a valorar individualmente, tales como: estando ya percibiendo prestaciones desempleo, no se declaran ingresos, muy pequeños -inferiores a los acreditados ahora actora-, por actividades tales como agrícolas consumo propio, asesorías puntuales... Igualmente, se admite el solicitar, con derecho a ello según cotizaciones oportunas, prestación desempleo pago único para iniciar una actividad por cuenta propia. Y, finalmente, también se admite que habiendo percibido prestaciones desempleo, luego suspendidas al realizar trabajos por cuenta propia, cesando dicha actividad, se solicite su reanudación en los términos oportunos.

Ninguna de dichas posibles situaciones excepcionales apuntadas, o similares, concurren en el caso de la recurrente que: nunca ha percibido prestaciones por desempleo, que conste; y que, no solo es que no haya cesado en su actividad por cuenta propia, sino que pretende, expresamente, su compatibilidad con las prestaciones desempleo pretendidas. Es por ello, que entendemos no tiene derecho a las mismas, en base al reiterado Art. 282.1 LGSS, por lo que se desestima el motivo.

SEXTO: Con los siguientes tres motivos de derecho, todos ellos con amparo en el Art. 193 c) LRJS e interrelacionados entre sí, se denuncia infracción de la DA 18 LGSS, al no ser aplicable a la actora por dar alta Mutualidad antes del 10-11-1995, así como, en relación con lo anterior, del Art. 33.1 Ley 20/2017, sosteniendo, de un lado, que el RETA y la Mutualidad Abogacía no son equiparables y ,de otro, que conforme al citado Art. 33.1 tendría derecho a la prestación.

En cuanto a la equiparación RETA y Mutualidad Abogacía, como recoge, con criterio que compartimos, STSJ, Cataluña, 23-1-2023: "Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2022 que contenía el siguiente Fallo: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Nemesio contra el Servicio Público de Empleo Estatal y en consecuencia con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas debo declarar y declaro el derecho del actor a compatibilizar la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia con el alta en la Mutualidad de la Abogacía con fecha de efectos de la solicitud de 10 de febrero de 2021. CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración con los efectos legales inherentes a la misma.

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PR IMERO.- El demandante D. Nemesio solicitó prestación por desempleo en su modalidad contributiva y mediante resolución del SPEE de fecha 30 de septiembre de 2020 le fue concedida la prestación sobre la base de 1453 días cotizados, correspondiendo 480 días de derecho por el periodo reconocido entre el 4 de julio de 2020 al 3 de noviembre de 2021. La base reguladora diaria es de 39,77 euros y el porcentaje del 70%.

SE GUNDO.- El demandante solicitó reanudación de la prestación por desempleo y mediante resolución del SPEE de fecha 10 de febrero de 2021 se denegó la reanudación de la prestación, por considerar que a la fecha de inicio de la actividad por cuenta propia no era beneficiario de prestación contributiva por desempleo y no ha causado alta como trabajador por cuenta propia en alguno de los regímenes de la seguridad social.

Re curre en suplicación la Abogacía del Estado, en representación del SPEE, y con amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 33 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , al estimar que no puede afirmarse la compatibilidad de las prestaciones por desempleo con la realización de actividad por cuenta propia, cuando ésta no determina alta en el RETA, sino en una Mutualidad Profesional, concretamente en la entidad ALTER MUTUA, por no considerarla análoga al RETA.

La cuestión litigiosa ya ha sido abordada por esta Sala, entre otras, en la reciente Sentencia n º 4996/2022, de 30 de septiembre, dictada en recurso de suplicación n º 2061/22 , aplicando criterio coincidente con el expresado por otras Salas Sociales de diversos TSJ, así la STSJ Madrid n º 483/2022, de 19 de septiembre (RS 190/22) o la STSJ Andalucía/ Málaga, n º 620/2022, de 6 de abril (RS 1989/2021), favorables todas a la compatibilidad en casos como el que ahora nos ocupa.

Ta l como indicamos en nuestra Sentencia n º 4996/2022, de 30 de septiembre , aunque una interpretación literal o gramatical del artículo 282 de la LGSS y del artículo 33 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , permitiría defender la tesis por la que aboga la Entidad Gestora, dado el carácter excepcional de la compatibilidad, no obstante, no debemos olvidar que, como expresamente indica el artículo 3 del CC , invocado por la recurrente, la interpretación de las normas jurídicas no sólo debe atender al tenor literal o gramatical de sus términos, sino que la interpretación debe efectuarse atendiendo a otros criterios complementarios, el sistemático, el histórico, el sociológico y, "fundamentalmente", el teleológico, es decir, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, criterios que aplicados al caso enjuiciado conducen a un resultado distinto y contrario al propuesto por la Entidad Gestora.

Un a adecuada interpretación de los preceptos citados exige traer a colación, como antecedentes históricos y legislativos, la situación de los profesionales colegiados en relación con el sistema de Seguridad Social; sabido es que por virtud del RD 2504/1980, de 24 de octubre, se modificó el contenido del artículo 3º del Decreto 2530/1970 , por el que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, estableciendo que los que desarrollan una actividad por cuenta propia sometida, como requisito previo al lícito ejercicio de la misma, a la obligatoria incorporación a un Colegio o Asociación Profesional, quedarán obligatoriamente incluidos en el RETA siempre y cuando así lo soliciten los órganos superiores de representación y gobierno de dichas Entidades y mediante Orden Ministerial, de manera que se posibilitaba la incorporación al RETA de profesionales colegiados, de forma colectiva, esto es, conforme a la decisión que adoptase el Colegio Profesional al que pertenecían, opción está a la que no se acogieron los Colegios de Abogados.

A raíz de la entrada en vigor de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado, se produce una profunda modificación en este terreno, dado que su Disposición Adicional 15 ª introduce como novedad fundamental la configuración de las Mutualidades de Previsión Social como "alternativas" al RETA; cierto es que esa configuración entraba en flagrante contradicción con la que el artículo 64 de la propia ley atribuía a las citadas Mutualidades, dado que en dicho precepto se definen como entidades que ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario y complementario al sistema de Seguridad Social, de ahí que se hiciese imprescindible abordar la reforma legal de tales previsiones, que fue acometida por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, cuyo artículo 33 da nueva redacción a la citada DA 15ª de la Ley 30/95 , derogando de forma expresa el último párrafo de la DT 5ª.3 de la misma y, de forma tácita, el último párrafo del artículo 3º del Decreto 2530/1970 , en cuanto a la previsión de incorporación colectiva al RETA.

En consecuencia, a partir de 1 de enero de 1999, en el caso de los profesionales colegiados, pueden quedar exceptuados de la obligatoria afiliación al RETA, optando por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecido su Colegio Profesional, en tanto sea una de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, al amparo del artículo 1.2º del Reglamento de Entidades de Previsión Social , RD 2615/1985, esto es, de adscripción obligatoria (DA 15.primera, párrafos 1 º y 3 º), de manera que dichas Mutualidades quedan configuradas legalmente como mecanismos de protección y aseguramiento "alternativos" al RETA de la Seguridad Social . A mayor abundamiento, hay que recordar que, en unificación de doctrina, ( STS Sala 4ª de 25 de enero de 2000 ), se ha declarado que no existe incompatibilidad entre los dos heterogéneos sistemas de protección, de manera que cuando el interesado opta por mantenerse de forma simultánea en alta en el RETA y en la correspondiente Mutualidad, ésta desempeñará la función de complementación prevista por el artículo 64 de la Ley 30/95 , mientras que en los casos en que se opta exclusivamente por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social prevista por el correspondiente Colegio Profesional , la función de la Mutualidad será la de "alternativa" al sistema de Seguridad Social , siendo este último el caso del demandante-recurrido.

As í pues, el análisis de los antecedentes históricos y legislativos evidencian que el legislador ha configurado las Mutualidades de Previsión Social, de adscripción obligatoria antes de 10.11.1995, cuando el profesional opta exclusivamente por la incorporación a las mismas, como mecanismo de aseguramiento y protección alternativo al de la Seguridad Social, y Alter Mutua, a la cual se ha incorporado el demandante-recurrido, cumple los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley 50/98 , en relación con el RD 2615/1985, para ser considerada como tal "alternativa".

Co nsecuencia de esa opción en exclusiva por la Mutualidad de Previsión Social efectuada por el recurrido es que obtiene a través de la misma la protección y aseguramiento que los demás trabajadores autónomos obtienen a través del RETA, estando obligado, al igual que ellos, a mantenerse en alta y al día en el abono de las correspondientes cuotas, dado que el incumplimiento de ese requisito de abono de las cuotas le provocaría, en términos idénticos a los previstos en el RETA, la imposibilidad de beneficiarse del aseguramiento concertado con la "alternativa" al RETA.

As í pues, si la Ley permite la opción entre el RETA y las Mutualidades de Previsión Social, configurándolas como sistemas alternativos de protección, y la finalidad de la regla 2ª de la DT 4ª.1 de la Ley 45/2002 , no es otra que destinar la parte de prestación por desempleo que resta por percibir al beneficiario, a sufragar el abono de las obligadas cuotas de aseguramiento, sea el del RETA, sea el alternativo, tal finalidad se vería frustrada si, como pretende la recurrente, se limitara única y exclusivamente a los desempleados que cuando se incorporan al ejercicio de una actividad por cuenta propia se afilian al RETA, puesto que el término "Seguridad Social" utilizado por la norma que analizamos ha de ser entendido, tanto en relación al RETA, como a los sistemas de protección y aseguramiento configurados como alternativos por el propio legislador, de ahí que la interpretación efectuada por el Juez "a quo" resulte plenamente ajustada a derecho, debiendo confirmarse su decisión, previa desestimación íntegra del recurso".

Así pues, conforme a lo expuesto, siendo la situación analizada similar a la de la recurrente, su afiliación a la Mutua Abogacía no deja de ser dicho sistema alternativo a su inclusión en el RETA, pero a todos los efectos, no solo en parte, como parece apuntar la actora, siendo, por tanto, ambas situaciones equiparables.

Por lo que se refiere el Art. 33.1 Ley 20/2007, dispone que: "los titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter total y definitivo su actividad laboral, que causen alta como trabajadores por cuenta propia en alguno de los regímenes de la SS, podrán compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo...". Este no es el caso de la actora, que no ha cesado previamente en su actividad laboral, habiendo sido siempre, siendo y pretendiendo que sea la misma el ejercicio de la abogacía. Por lo mismo, tampoco le es de aplicación lo dispuesto en el Art. 282.4 LGSS, en supuestos de programas de fomento del empleo compatibilizando la prestación por desempleo pendiente de percibir con el trabajo por cuenta propia, siendo así que la actora no consta haya percibido prestaciones desempleo.

Es pues, conforme todo lo expuesto, en relación con el Art. 282.1 LGSS, que procede la desestimación del recurso, al no tener el recurrente derecho a las prestaciones por desempleo pretendidas. Al ser ello así y como tal pronunciamiento previo necesario, para poder analizar la pretendida compatibilidad de las mismas con el ejercicio de la abogacía, el mismo carece de razón de ser, al suponer, además, un pronunciamiento declarativo a futuro que no tiene cabida dentro de nuestra LRJS. En su consecuencia procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,