Sentencia Social 345/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1722/2023 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por Adriana que actuaba en nombre propio y en el de su hijo menor Jose Carlos, para reclamar una indemnización derivada del fallecimiento de su pareja y padre respectivo, Severiano en accidente de trabajo sufrido el 31 de julio de 2019 , cuando prestaba servicios para la empresa ENVIRA SOSTENIBLE SA en la central térmica de DIRECCION000 propiedad de HUNOSA S.A. , y condenó solidariamente a ambas mercantiles a abonar a Jose Carlos la cantidad de 217.593, 91 € y a Adriana 120.000 , respondiendo de dichas cantidades con igual carácter solidario AXA SEGUROS GENERALES SA a partir de 601 € y hasta el límite de 300.000 € , importe que devengará respecto de dicha aseguradora el interés anual del 20% desde el 31 de julio de 2019 hasta su completo pago.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación las dos mercantiles condenadas, articulando recursos independientes que incluyen motivos formulados por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social ( LJS) .

El recurso de HUNOSA S.A., que es impugnado por la parte demandante y por ENVIRA SOSTENIBLE SA, (en adelante ENVIRA) se encamina a lograr la absolución de todos los pedimentos de la demanda, con devolución de las cantidades consignadas y del depósito. Subsidiariamente, solicita se reduzca el montante indemnizatorio reconocido al menor a la cantidad de 61.586,81 €, con devolución de la diferencia consignada y el depósito.

ENVIRA pretende se declare que no tiene responsabilidad en el accidente de trabajo enjuiciado, y su recurso es impugnado por la parte demandante.

SEGUNDO: La necesidad de fijar de forma definitiva los hechos acreditados determina que proceda dar respuesta preferente a los motivos de cada recurso dirigidos a conseguir la variación de las premisas fácticas de la sentencia.

Con amparo en el art. 193 b) LJS la representación letrada de HUNOSA SA propone enmendar los siete primeros hechos probados de la resolución, y completar su relato fáctico con dos nuevos ordinales - nueve y diez- , y el consiguiente desplazamiento de los actuales.

La representación letrada de ENVIRA, solicita la adición de un último párrafo para el hecho probado sexto, y se adhiere a las peticiones de HUNOSA, con la única excepción de la postulada para el hecho probado quinto letra E, a la que se opone expresamente.

La decisión sobre el múltiple intento revisor exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados, su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez " a quo" cuando ,con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías , se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, de los que puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado sin acudir a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal forma que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO: Aunque las consideraciones expuestas dificultan la favorable acogida del motivo en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los que la revisión que se propone es tan extensa que, prácticamente, supone una valoración "ex novo" de casi toda la prueba practicada, daremos respuesta individualizada a cada una de las concretas variaciones fácticas postuladas.

A.- La inicial propone suprimir la afirmación final del hecho probado primero de la sentencia:

"Esta se halla calificada como espacio confinado".

Sostiene que el juzgador "a quo" omite cualquier mención acerca de cuáles han sido los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, contraviniendo lo dispuesto en el art. 97.2 LJS y art. 218.2 LEC, y aunque reconoce que así lo expresó D. Darío, testigo que depuso a instancia de la parte actora, llama la atención que, de ser cierto, no exista ni una sola reclamación por escrito. No obstante, esa considerada deficiente iluminación y limpieza, no constituirían elementos adecuados ni suficientes para calificar el espacio como confinado en los términos descritos en el art. 22 bis , b) 4º del RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los Servicios de prevención. Funda la supresión en el apartado 22 del documento 3 de su ramo de prueba que lleva como rúbrica Prescripciones de seguridad para trabajos de revisión, mantenimiento y operación en el grupo termoeléctrico DIRECCION000, que remite al Anexo VII del mismo documento en el que se relacionan los espacios confinados del Grupo Termoeléctrico, entre los que no se incluye la chimenea ( pag. 2).

Ante las alegaciones de la parte, parece necesario comenzar recordando que el motivo utilizado tiene por único objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia y no ampara la denuncia de infracciones jurídicas, sustantivas o procesales como las que, a la vista de los preceptos mencionados parecen insinuarse, sin utilizar el cauce adecuado que es el del apartado a) del 193 LJS.

Sentado esto, no es posible aceptar la supresión solicitada.

La propia recurrente atribuye el contenido final del ordinal cuestionado a lo expresado por el Sr. Darío, testigo que depuso a instancia de la parte actora, cuyas declaraciones constituyen uno de los distintos medios de prueba a valorar por el Juzgador de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, pero no permiten alterar el relato fáctico de la sentencia en este recurso extraordinario, como evidencia el tenor literal de los preceptos de la Ley Procesal que se ocupan de su regulación legal limitando las pruebas admisibles para denunciar el error de hecho, a documental y pericial (arts. 193 b) y 196. 3 LJS).

B.- Solicita un añadido en el hecho probado 2º "in fine", con el siguiente texto

"Una vez que los trabajadores acceden a la planta en la que van a desarrollar sus labores, trabajan desconectados de la línea de vida pues no existe riesgo de caída. "

Apoya su petición en el atestado de la policía judicial de DIRECCION002 (documento núm. 9 de su ramo de prueba), que al principio del folio 6 incluye las manifestaciones de los compañeros del fallecido en ese punto, identificando al final del folio 3 al testigo presencial D. Darío, que confirmó lo anterior en el acto del juicio. Y siendo así, resulta irrelevante que el mentado anclaje pudiera calificarse como tal y/o que los empleados hubieran sido o no instruidos acerca de su uso.

La petición se rechaza porque se funda en un documento inidóneo para producir la enmienda de las premisas fácticas de la sentencia, cual es el atestado confeccionado por la policía judicial, del cual destaca expresamente las manifestaciones de dos testigos y compañeros de trabajo del accidentado -folios 3 y 6- . En efecto, sólo con apoyo en documentos aportados o pericias practicadas cabe el éxito de un intento revisor del relato de hechos probados -193 b) y 196.3 LJS- , mas resulta también exigencia inexcusable que los documentos sean idóneos, es decir fehacientes o con aptitud y garantías para hacer prueba por sí mismos de la veracidad de su contenido. Las declaraciones de los testigos del accidente no alteran su naturaleza testifical por la circunstancia de estar recogidas en el atestado policial confeccionado, y ni las diligencias que las incorporan en este documento, ni el informe policial complementario, cumplen los requisitos de aptitud para alterar la convicción judicial de instancia.

C.- Las dos siguientes peticiones, se dirigen a completar los hechos probados tercero y cuarto con sustento en los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 5 de febrero de 2020 ( doc. 10 de su ramo de prueba, pág. 2 ) y del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales de 31 de octubre de 2019 (doc. 11 , págs. 3, 8 y 9) que recogen las entrevistas con el ya citado Sr. Darío, y con otro compañero D. Desiderio, que también depuso como testigo en la vista .

-La variación del hecho probado tercero consiste en añadir al quinto párrafo el texto que figura en cursiva: "Una vez el cesto en la tercera planta, o bien se deja ocupando el hueco de ventilación por el que se izó, o bien se retira el cesto y se vuelve a poner la tapa de protección del hueco por el que subió. Esta actuación es perfectamente conocida y ejecutada diligentemente en todas las ocasiones anteriores por todos los empleados que tienen encomendadas las tareas de mantenimiento, incluido el accidentado."

-Para el hecho cuarto postula la adición de los siguientes textos en cursiva:

- "A continuación subió Severiano a la tercera planta, accionó el mando del polipasto de esa planta para izar el cesto y se dispuso a realizar la instalación de la soplante, permaneciendo en esa plataforma algo más de hora y media , dejando abierto, durante todo ese tiempo, el hueco de acceso del cesto a pesar de que conocía, perfectamente, que en cuanto el material estuviese en planta, debía taparlo inmediatamente, bien con la tapa de protección o, en su defecto, con el propio cesto, como siempre y en todo caso hacían. Una vez instalada la soplante, el trabajador se dirigió al armario de calibración pasando por el lugar en que se encuentra el polipasto que permanecía con el hueco abierto, pues la otra vía posible, resultaba prácticamente inaccesible a consecuencia de que se encuentra obstaculizada por el opacímetro. Tras llevar a cabo una primera calibración, llamó por teléfono a su compañero D. Darío a fin de comunicarle que ya tenía instalada la soplante y que iba hacerle una segunda calibración. Mientras tanto, Darío [...]

...Posteriormente, el equipo de rescate constata que el cesto está colocado en el hueco por que se precipitó el trabajador y que la tapa-rejilla que se coloca en el hueco está apoyada en la pared. Que había herramientas por el suelo sin recoger, que el cuadro eléctrico está abierto, y que la carcasa que protege la soplante está en el suelo sin colocar, evidenciando, todo ello, que cuando el trabajador se precipitó por el hueco, aun se encontraba desarrollando los trabajos que habían motivado su acceso a la tercera planta, debiendo aquel, en consecuencia, permanecer cerrado."

Aduce que el primer añadido demuestra que pese a que el Sr. Severiano conocía el método de trabajo y siempre lo había aplicado, aquel día, unilateralmente y de forma imprudente e inexplicable, decidió no hacerlo al menos, en dos ocasiones poniendo con ello su vida en un peligro. Y el segundo, que aún no había concluido sus labores por lo que debía mantener el hueco cerrado y, por ende, resulta irrelevante que el anclaje pudiera calificarse como tal y/o que los empleados hubieran sido o no instruidos acerca de su uso.

Las enmiendas no se admiten.

En primer lugar, se apoyan en los informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales , que son documentos sin aptitud para alterar la versión judicial, porque recogen las apreciaciones obtenidas en el curso de la investigación sobre el accidente, como resultado de su valoración sobre los medios utilizados en la pesquisa que fundamentalmente han consistido en varias entrevistas , pero no dan fe sobre la certidumbre de su contenido , y los hechos narrados no fueron percibidos directamente por quien los emite. La atribución de una eficacia probatoria prevalente supondría dar preferencia sin fundamento jurídico a la valoración de las personas que los emiten sobre la que, contrastando esos informes con otros medios de prueba, realizó el Juzgador de instancia, al mismo tiempo que permitiría atribuir eficacia revisora a testimonios prestados fuera del juicio oral, por tanto no sujetos a las reglas de la contradicción procesal y la inmediación judicial, que constituyen garantías establecidas para evitar la indefensión de los litigantes.

De otro lado, el relato judicial describe de forma detallada el procedimiento de trabajo ejecutado por el trabajador accidentado, por lo que la información que propone incorporar al ordinal tercero es superflua e innecesaria.

Finalmente, el contenido de las adiciones postuladas para el hecho cuarto evidencia que lo realmente pretendido por la parte no es incluir extremos o datos fácticos, sino hacer prevalecer su versión parcial e interesada de los hechos sobre la del Juzgador, con hipótesis, conjeturas y elucubraciones que, como conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial expuesta en el epígrafe precedente, deben quedar fuera del relato de hechos probados.

E.- Invocando el acta de reunión con la empresa contratista de 1 de agosto de 2013 y las prescripciones de seguridad para trabajos de revisión, mantenimiento y operación en el grupo termoeléctrico DIRECCION000 (docs. 2 y 3 de su ramo de prueba), la siguiente solicitud, a la que se opone expresamente la mercantil codemandada, se dirige a ampliar el hecho probado 5º con el siguiente texto:

"Con carácter previo a la suscripción del referido contrato, en concreto, el día 1 de agosto de 2013, HUNOSA hizo entrega y explicó a la contratista los documentos de seguridad que aplican a los trabajos a realizar, entre los que se encuentran las prescripciones de seguridad para la realización de los trabajos en la C.T. DIRECCION000 junto con todos los anexos, que habían sido elaboradas por HUNOSA escasos meses antes de serles aportadas a la contratista, en concreto, en el mes de enero de 2013, por lo que estaban convenientemente actualizadas. A partir de todos estos documentos, la empresa contratada debía confeccionar un plan de seguridad específico para la realización de los trabajos en la Central Térmica DIRECCION000, que debería ser entregado a HUNOSA.

En el apartado 8 se recogen instrucciones para el desarrollo de trabajos temporales en altura. Entre otras instrucciones, se advierte que para el caso en que no resulte factible llevar a cabo los trabajos en altura de manera segura, se elegirán los equipos de trabajo más apropiados para garantizar esa seguridad. Complementariamente, se da preferencia al uso de medidas colectivas respecto a las individuales. Seguidamente, se advierte que una vez concluido -temporal o definitivamente- el trabajo que requiriese la retirada temporal de un dispositivo de protección colectiva anticaídas para facilitar el acceso al equipo de trabajo, se volverá a colocar dicho dispositivo."

Varias son las razones que determinan el fracaso de esta petición.

De antemano, vuelve a fundarse en documentos carentes de las exigentes condiciones de aptitud imprescindibles para demostrar un error judicial, que ya han sido valorados por el Juzgador " a quo" con el resto de la prueba ( incluida testifical) en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS.

Pero es que aunque se admitiera su eficacia acreditativa en esta fase, tampoco cabría acceder a lo solicitado porque no pueden valorarse de forma aislada, sino junto con los demás medios de prueba y sobre todo, porque el contenido propuesto resulta absolutamente intrascendente para variar el signo del fallo recurrido.

F.- Se cuestiona también el texto del último párrafo del hecho probado 6º, que propone sustituir por el siguiente:

"El trabajador llevaba puesto el arnés de seguridad anticaída, casco de seguridad con barboquejo y calzado de seguridad, entre otros equipos de protección individual."

Con esta nueva redacción se suprimiría la referencia a que el arnés de seguridad se encontraba sin sujetar a ningún punto de anclaje (no había para desplazarse por la planta), pues tal como explicamos en el subapartados b) y d), cuando el empleado se precipitó por el hueco, aún no había concluido su labor por lo que encontrándose trabajando en planta, no era necesario que anclara el arnés y, por ende, esta referencia resultaría superflua a los efectos que nos ocupan.

La solicitud formulada carece de aval probatorio (documental o pericial), omisión que determina su automático fracaso sin precisar razonamientos añadidos.

G.- La siguiente propuesta afecta al hecho probado 7º, que pretende completar señalando:

"Consta igualmente acreditado que al trabajador se le impartió la suficiente y adecuada formación, tanto teórica como práctica, en materia preventiva con carácter general, así como formación específica e instrucciones sobre el uso de medios de prevención individuales y colectivos, todo ello en relación a su puesto de trabajo, siendo informado de los riesgos que el mismo implica para la seguridad y salud y medidas preventivas. Además, junto con el resto de sus compañeros, participó en una charla específica sobre el plan específico de seguridad y salud, siendo instruido acerca de los riesgos referidos en el mismo, medidas preventivas a adoptar y contenido de las normas propias de HUNOSA aplicables en la central térmica de DIRECCION000. Por parte de HUNOSA se requirió a la contratista la acreditación de la ejecución de esta labor formativa.

Del mismo modo, cuando aconteció el accidente, contaba con una dilatada experiencia profesional pues desde que fue contratado en fecha 9 de octubre de 2000, vino desarrollando, sin solución de continuidad durante 225 meses, las funciones inherentes al puesto de técnico especialista en electrónica".

Funda la modificación en el informe de la inspección de trabajo y seguridad social de fecha 5 de febrero de 2020 (doc. 10 ), contrato de trabajo del accidentado y parte de accidente ( docs. 1 y 6 de la demandante) , correo electrónico de 6 de febrero de 2015 dirigido por el jefe de seguridad de la central térmica a la empresa codemandada requiriéndoles formación en seguridad, especialmente en el plan de seguridad de DIRECCION000 (doc. 7 ), y tres certificados sobre formación del trabajador accidentado ( docs. 6, 12 y 13 de su ramo de prueba).

Las consideraciones expuestas en el análisis de las enmiendas precedentes determinan de manera palmaria el fracaso de la ahora postulada, sin sustento probatorio apto para evidenciar de modo contundente y sin sombra de duda, la imprescindible equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

Además, el texto postulado contiene argumentos valorativos y predeterminantes del fallo, que conforme se desprende de lo dispuesto en los arts. 97.2 y 193 b) LJS, no pueden figurar en un relato de hechos probados, infringiendo con tal proceder, la regla del art. 196.2 del mismo texto legal que ordena expresar, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampara .

H.- Se propone la introducción de un nuevo hecho 9 º (con el correspondiente desplazamiento de numeración del 10º y 11º actuales) con el siguiente texto, sustentado en el informe de inspección (doc.10 de su ramo de prueba):

"A consecuencia del accidente, la inspección de trabajo y seguridad social emitió informe de fecha 5 de febrero de 2020 en el que se concluye que no cabe apreciar que el mismo se haya producido por falta de medidas de seguridad imputables a la empresa, por lo que no se propone ninguna actuación al respecto".

La ampliación no se acepta.

El relato fáctico de la sentencia es el resultado de una valoración conjunta de los medios de convencimiento aportados por las partes.

El informe invocado no puede valorarse de forma aislada y resulta intrascendente para el resultado del recurso en tanto en cuanto el Juzgador, que no lo desconoce, hace uso de las amplias facultades que tiene legalmente atribuidas y tras valorar el extenso acervo probatorio - testifical y documental, que incluye Informe del Instituto Asturiano de Prevención- razona en sentido contrario al pretendido por la recurrente. Es doctrina consolidada la que afirma que cuando existen informes contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a unos sobre otros cuando ambos han sido debidamente valorados por el juzgador "a quo" , y la Sala no puede actuar en este recurso extraordinario como si se tratara de una apelación, pues como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2.016 (rec. 188/2015), "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador "a quo " ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

Por lo demás, la recurrente no justifica la trascendencia del nuevo hecho para variar el signo del pronunciamiento.

I.- El último intento revisor de HUNOSA se sustenta en los tres certificados aportados por la parte actora junto a su escrito de 20 de enero de 2022, y pretende introducir un nuevo hecho 10 º (con el correspondiente desplazamiento del 10º y 11º actuales al 11º y 12º, respectivamente) con el siguiente texto:

"A consecuencia del fallecimiento de D. Severiano, a su hijo le fueron abonados por la compañía REALE SEGUROS, S.A., 22.000 € por seguro de accidentes de convenio y 43.856,10 € por seguro voluntario de accidentes, así como 90.151 € por GENERALI SEGUROS también por seguro voluntario de accidentes, siendo ENVIRA SOSTENIBLE, S.A la tomadora de estos tres seguros. El importe indemnizatorio total percibido de este modo asciende a 156.007,10 €. "

Considera la modificación imprescindible para que en el hipotético caso de que se mantenga la condena, se detraiga dicha cantidad del importe indemnizatorio establecido en la resolución impugnada.

La demandante se opone al nuevo hecho alegando que no posee la relevancia suficiente para alterar el sentido del fallo, pero no cuestiona la existencia de los certificados invocados, ni la veracidad de los abonos que reflejan. Tal falta de cuestionamiento y el elemento añadido de que la realidad descrita no se opone a los extremos fácticos contenidos en la sentencia sino que amplía su contenido, permite aceptar el nuevo ordinal que , con independencia de la valoración jurídica que nos merezca , hace referencia a cuestiones directamente vinculadas con la impugnación formulada y además , permite a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora , y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423).

CUARTO: Con idéntico amparo procesal en el art. 193 b) LJS, el recurso formulado por la representación letrada de ENVIRA, mercantil empleadora del trabajador accidentado, solicita completar el hecho probado sexto de la resolución con un nuevo párrafo del siguiente tenor:

"La empresa ENVIRA, además del plan específico de seguridad y salud al que se ha hecho referencia, contaba también con otros documentos en materia de prevención de riesgos laborales, como una evaluación general de riesgos, una ficha del puesto de trabajo y un procedimiento específico sobre trabajos en altura, cuyo contenido se da por reproducido."

La enmienda, que considera relevante para justificar los errores de valoración o interpretación del pronunciamiento recurrido, se apoya en los documentos 1 a 3 de su ramo de prueba: evaluación de riesgos, la ficha del puesto y procedimiento específico sobre trabajos en altura.

El intento revisor así formulado, tampoco resulta atendible.

Los documentos que se citan han sido valorados por el Juzgador de instancia en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS , y el resultado de su examen crítico debe prevalecer sobre el parcial e interesado de la parte.

En cualquier caso, la enumeración de tales documentos no constituye dato decisivo para variar el signo del fallo recurrido.

QUINTO: Fijado definitivamente el relato judicial, y ya en el terreno de debate jurídico, procede ahora examinar los reproches que se achacan a la resolución del Juzgado por el cauce procesal del art. 193 c) LJS.

Los recursos de las mercantiles condenadas difieren en la forma, pero coinciden en denunciar las siguientes infracciones normativas: arts. 15.1 y 4, y 29, apartados 1 y 2, subapartados 2, 3 y 6 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, art. 156.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social, art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, art. 5 b) del Estatuto de los Trabajadores, y art. 1101 del Código Civil.

Hunosa añade otras vulneraciones, entre ellas, las de los artículos 22 bis b) y 9 del RD 39/1997, de 17 de enero por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención, art. 32 bis 2 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 4, apartados 1 a) y 2 RD 485/1997, de 14 de abril sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo y Anexo I A) 3 que lleva como rúbrica " Suelos, aberturas, desniveles y barandillas", subapartado 2º RD 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo .

Las alegaciones comunes o complementarias de ambos recursos, intentan desacreditar los "erróneos" razonamientos que utiliza la sentencia para declarar su responsabilidad. Sostienen, en esencia , que no cabe apreciar ningún incumplimiento empresarial determinante del evento dañoso, cuya causa es la culpa exclusiva del trabajador que, pese a su dilatada experiencia, incumplió el procedimiento habitual de trabajo conocido por todos, y tras finalizar la operación de izado de materiales y herramientas a la plataforma , no volvió a colocar en su sitio la medida de protección colectiva (rejilla) que hubiera impedido su caída , y se precipitó al suelo por el hueco con el fatal resultado de su fallecimiento. Así está reconocido en el acta de la Inspección de Trabajo, que no apreció incumplimiento de medidas de seguridad, en el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos laborales, y así consta también en el hecho probado cuarto de la sentencia.

La plataforma de la chimenea donde se encontraba el fallecido no tiene la consideración legal de espacio confinado, es una superficie plana, estable y cerrada perimetralmente, en la que no existe obligación ni necesidad de usar arnés porque, si la rejilla está colocada en su sitio, desaparece el riego de caída. Hunosa cumplió con su obligación de entrega y explicación de los documentos de seguridad aplicables en la central térmica de DIRECCION000 donde se iban a realizar los trabajos, para que la empresa contratada al efecto pudiera elaborar su específico plan de seguridad y evaluación de riesgos, que contempla el riesgo de caída. El procedimiento de trabajo era sencillo, habitual y conocido por todos, aunque no constara por escrito, y el correcto uso de la protección colectiva, descarta riesgos "especialmente graves de caída en alturas", que requieran la presencia de un recurso preventivo, condición que además, ostentaba el accidentado. Según el plan de seguridad de la mercantil empleadora, los equipos de trabajo de la plataforma deben estar integrados al menos, por dos personas, pero el contenido conjunto de la previsión no permite inferir que ambas deban estar situadas en ella. Por lo demás, la protección del hueco por una barandilla circular con suficiente altura que según el Juzgador hubiera evitado el accidente, es mera conjetura y además, resulta técnicamente inviable porque, dadas las dimensiones del diámetro del hueco, 60 cm, su colocación no respetaría el ancho imprescindible de paso que por previsión normativa es de un metro (Anexo 1-A 5.3 RD 486/1997).

Para dar respuesta a las censuras jurídicas denunciadas parece oportuno comenzar recordando que en el ámbito de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo, los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales desarrollan los principios recogidos en los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, desbordando el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado o más o menos amplio de deberes y obligaciones, exigen que en el cumplimiento de tal deber de protección la empresa deba garantizar la seguridad y salud de sus empleados adoptando cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de riesgos.

La doctrina de la Sala IV en materia de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, viene resumida en la STS de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008) que razona:

"Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1101 , 1103 y 1902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT "es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional" ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 - ; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 - ; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)".

Para revisar la doctrina anterior la citada sentencia señala:

"El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador "a su integridad física" [art. 4.2.d )] y a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia-desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos - muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase "que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado" y que "deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran" ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

(...) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

(...) Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

(...) no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto "desmotivador" en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14/Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ["el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo"], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que "El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable".

La doctrina establecida en esa sentencia se ratifica en muchas posteriores , entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011), 1- febrero- 2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18- abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17- julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30- octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5- marzo-2013 (rcud 1478/2012 ), 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013) o 4 de mayo de 2015 (R. 1281/2014). Precisa la de 23 de junio de 2014 (rec. 1257/2013) que: "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003); o dicho de otro modo, "aunque la responsabilidad civil contractual requiere culpa, la exigencia culpabilista no lo es en su sentido clásico, porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT/EP), para enervar su posible responsabilidad el empleador haya de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias".

Como reflejo de lo anterior, el art. 96.2 LJS establece: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira", y en el art 15.4 LPRL a cuyo tenor: "La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".

Esto es, se parte de la base de que es el empresario quien asume en el contrato de trabajo la obligación de "garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" ( art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), deber que forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo ( arts. 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores). El alcance de esta obligación contractual se extiende "a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad". Es en este contexto en el que se ha se insertar el elemento culposo de la responsabilidad empresarial, el factor culpabilístico, la infracción del deber de diligencia y cuidado exigibles. Ahora bien, si desde el punto de vista del sujeto responsable el principal ha de serlo el empresario, ello no quiere decir que sea único o el único. Y es que el empresario es deudor de seguridad «iure propio», sin perjuicio de que pueda responder también por los actos de sus empleados. Tiene el control de la infraestructura de trabajo y el poder de dirección, de tal manera que es él quien puede y debe hacer trabajar a los empleados bajo su dependencia en el medio adecuado y oportunamente seguro. Su responsabilidad frente al perjudicado es directa y, en su caso, solidaria con los otros hipotéticos causantes del daño: directivos de la propia empresa o, incluso, con otros empresarios con los que mantenga la oportuna vinculación jurídica en el suceso lesivo de que se trate. Correlativamente, el trabajador tiene derecho a trabajar en las debidas condiciones de seguridad, en un medio objetivamente seguro, poniendo a su disposición el empresario el instrumental oportuno y tras el preciso conocimiento de su manejo, sin perjuicio de la correlativa obligación del trabajador de respetar las medidas de seguridad que le hubiesen sido ordenadas y del cumplimiento de sus obligaciones en el ámbito laboral.

SEXTO: Sentado dicho planteamiento general, su examen en el caso concreto viene condicionado por los presupuestos fácticos recogidos en la sentencia de instancia. La extensa y precisa versión judicial sobre la mecánica de producción del accidente que, en ese concreto aspecto permanece incólume, refleja en síntesis lo siguiente:

A) D. Severiano, nacido el NUM003 de 1978, venía prestando servicios por cuenta de ENVIRA SOSTENIBLE SA desde el 9 de octubre de 2000, ostentando la categoría profesional de oficial de primera oficios varios- técnico de mantenimiento.

B) El día 31 de julio de 2019 sufrió un accidente mientras desempeñaba su cometido laboral en la central térmica de DIRECCION000, propiedad de Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA), que había contratado el mantenimiento del sistema automático de medida de emisiones de gases del grupo termoeléctrico de dicha central con ENVIRA SOSTENIBLE SA. La labor que tenía encomendada el trabajador consistía en la instalación de una soplante de 25 Kgs de peso aproximado y en la calibración del sistema de medición de emisiones de partículas en el interior de la chimenea sita en aquella central. La chimenea tiene 70 metros de altura y está dividida en tres plantas: la primera a 13 metros, la segunda a 32 y la tercera a 51 metros. El acceso a las plataformas de las plantas segunda y tercera de la chimenea, que cuentan con siete huecos de ventilación, se realiza con una escalera de gato, utilizando un arnés que se ancla a la línea de vida instalada en las escaleras. En el hueco de la escalera de cada planta existe una rejilla de protección que debe retirarse para acceder. La planta tercera solo cuenta con luz natural a través de huecos, circunstancia que había motivado quejas de los trabajadores por la escasa iluminación.

C) La subida de materiales y herramientas a las plantas segunda y tercera la realizan dos trabajadores: uno se queda en la inferior para proporcionar el material e instrumental metiéndolo en el cesto, y el otro accede a las plantas superiores para recoger el material y trabajar con él.

La elevación se hace por medio de polipastos, de la siguiente forma:

En la primera planta, se depositan en un cesto de 52 cm. de diámetro por 66 de altura, que se engancha al polipasto de la segunda planta que llega a través del hueco existente entre el forjado y la tapa que lo protege. Cargado el cesto con los materiales, los trabajadores acceden a la segunda planta para accionar la botonera del polipasto, de pulsación continuada. Para elevar el cesto hasta la segunda planta es necesario previamente quitar la tapa-rejilla de protección del hueco de ventilación.

Una vez llegado el cesto a la segunda planta se desengancha del polipasto, se coloca la tapa del hueco de ventilación por el que acaba de ascender y a continuación, se engancha al polipasto de la tercera planta para izarlo siguiendo el mismo procedimiento. En la tercera y última planta, el cesto bien se deja ocupando el hueco de ventilación por el que se izó, que tiene 60 cm. de diámetro y 50 de espesor de forjado, bien se retira y se vuelve a poner la tapa de protección del hueco.

Terminado el trabajo se baja el material de la misma manera.

D.- Sobre las 10:30 horas de aquel 31 de julio, Severiano y su compañero, Darío, llegaron a la central térmica y después de hablar con empleados de HUNOSA sobre los trabajos, que suelen ejecutarse una vez al trimestre, se dirigieron a la chimenea.

Severiano iba a realizar la instalación de la soplante en la plataforma de la última planta, así que tras ascender por la escalera de gato hasta la segunda, accionó el mando del polipasto para izar el cesto en el que Darío, había introducido la soplante y el resto de materiales y herramientas. Con la misma operativa subió el cesto a la tercera planta y se dispuso a realizar la instalación de la soplante, mientras Darío realizaba las tareas de calibrado en el armario de gases situado en la base de la chimenea, al nivel del suelo.

Tras permanecer más de hora y media en la plataforma de la tercera planta, Severiano llamó a su compañero al teléfono móvil con el que se comunicaban, diciéndole que se disponía a recoger para bajar. Poco después Darío oyó un golpe muy fuerte, y tras no obtener respuesta a las llamadas telefónicas, comenzó a subir a la segunda planta donde vio el casco y a Severiano, que se había precipitado por el hueco de ventilación del suelo de la plataforma de la tercera planta utilizado para elevar el cesto, sufriendo lesiones que determinaron su fallecimiento.

El equipo de rescate que intervino posteriormente constató que el cesto estaba en el hueco por el que se precipitó el trabajador , la tapa- rejilla que se coloca en el hueco apoyada en la pared, había herramientas sin recoger , el cuadro eléctrico estaba abierto , y la carcasa que protege la soplante en el suelo sin colocar.

E) ENVIRA SOSTENIBLE SA elaboró un plan específico de seguridad y salud para la realización de los trabajos del contrato suscrito con HUNOSA (folios 664 a 672) y una evaluación de riesgos cuyo contenido se da por reproducido en el Hecho Probado Sexto de la sentencia, que no obstante lo anterior, recoge algunas disposiciones específicas cuya reiteración aquí resulta innecesaria. ENVIRA contaba con 9 técnicos de mantenimiento en su plantilla, todos ellos nombrados por la empresa recursos preventivos. Severiano había sido designado recurso preventivo el día del accidente.

F).- El trabajador fallecido, que entre otros equipos de seguridad individual llevaba puesto el arnés de seguridad anticaida sin sujetar a ningún punto de anclaje ( no había para desplazarse por la planta) , casco de seguridad con barboquejo y calzado de seguridad , había recibido la siguiente formación específica sobre riesgos de trabajo en alturas:

-Prevención de riesgos en los trabajos en altura de 3 horas de duración impartido por UMI en fecha 7 de marzo de 2001.

- Riesgos de trabajos en altura de 2 horas de duración impartido por DIRECCION003. el 11 de abril de 2014.

- Trabajos en altura de 6 horas de duración impartido por DIRECCION001 el 19 de junio de 2015.

G) Severiano convivía desde el año 2010 con Adriana, nacida el NUM001 de 1980, y de dicha relación de afectividad análoga a la matrimonial, nació el NUM002 de 2015 Jose Carlos. Ambos progenitores contribuían al sostenimiento de las cargas familiares, aunque en muy distinta medida, porque Adriana, con reducción de jornada, percibía retribuciones notablemente inferiores a las de Severiano que en el año anterior al accidente, tuvo rendimientos de trabajo en cuantía de 26.814,06 €.

H.- Las mercantiles demandadas tenían concertada con la aseguradora AXA pólizas de responsabilidad civil. La de la empresa HUNOSA fija una franquicia por siniestro de 600 € y un límite de suma asegurada por víctima de 300.000 €.

Con esos presupuestos, el Juzgador de instancia declaró la responsabilidad empresarial por no haberse agotado toda la diligencia exigible, ni cumplido las diversas obligaciones que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de los trabajadores.

E inalterados los extremos relativos a las circunstancias del accidente, ninguno de los preceptos normativos ni de los pronunciamientos judiciales de este propio Tribunal Superior de Justicia invocados en los recursos, alcanzan a desautorizar la conclusión judicial, lo que anticipa la desestimación de este motivo de crítica jurídica.

De antemano, prescinden en su argumentación de que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación. Ello supone que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007).

En segundo lugar, la práctica totalidad de las denuncias parten del éxito de los previos intentos revisores, y como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes- por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo Recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina - no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada.

Las censuras efectuadas acuden al espigueo entre normas y afirmaciones alejadas de la versión judicial. Como subraya la sentencia de instancia la posibilidad de caída del trabajador era perfectamente previsible "...En un procedimiento de transporte de material y mercancía que exige descubrir una parte del suelo que se pisa por requerirlo así el izado, carga, descarga y descenso de aquél salta a la vista de cualquiera la previsibilidad de una caída. La necesidad de una perfecta y específica previsión de tal riesgo se torna extremadamente más aguda cuando el trabajador que puede caerse por el hueco que precisa abrir para realizar su prestación laboral se halla en plataforma situada a 52 metros de altura, en un espacio confinado, cuya iluminación depende de la claridad del día en que se trabaja".

Pese a ello, según el informe del Instituto Asturiano de Prevención, el plan empresarial de seguridad y salud y la evaluación de riesgos sólo contemplaba el riesgo de caídas a distinto nivel de forma general, sin efectuar un estudio y análisis específico de las medidas concretas de prevención a adoptar en el interior de la chimenea, donde por las características de las instalaciones, y el propio trabajo a realizar, era necesario e inevitable levantar la rejilla, única medida de protección colectiva, y permanecer en determinados momentos con el hueco del suelo abierto.

No existía un protocolo específico sobre la operativa de trabajo que se realizaba trimestralmente en la chimenea donde sucedió el accidente. Las zonas de caída carecían de señalización (acústica, visual), los trabajadores no habían sido advertidos ni instruidos sobre el uso de arnés, y en la planta en la que sucedió el accidente no existía punto fijo homologado en el que pudieran anclarlo.

Por lo demás, es hecho incontrovertido que el accidentado se encontraba solo en la plataforma y no contaba con la supervisión de recurso preventivo, cuya obligatoriedad para trabajos con riesgo especial de caída desde altura viene recogida en el art. 32 bis 1 b de la Ley 54/2003 y 22 1 b RD 39/97. El nombramiento del propio trabajador víctima del accidente como recurso preventivo, no permite considerar cumplida dicha previsión porque , como señala el Juzgador a partir del propio significado gramatical del término supervisar, nadie puede supervisarse a sí mismo.

La eventual imprudencia o falta de cuidado de la víctima del fatal accidente no exime de responsabilidad empresarial. Cierto es que los trabajadores deben observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET) "según sus posibilidades" ( art. 29.1 LPRL), pero no tienen la obligación de organizar la prestación del trabajo de una forma adecuada, y en el supuesto que nos ocupa se dejó en manos del trabajador el control de dichas exigencias.

Adicionalmente el Juzgador "a quo" descarta de manera tajante la imprudencia temeraria de la víctima exponiendo en sede de fundamentación jurídica "...Su empleadora, con ocasión del interrogatorio de su perito, vino a suponer que el accidentado ejecutó durante más de hora y media su trabajo con la tapa-rejilla descubierta, saltando una y otra vez por encima del hueco dejado por ella cada vez que sus tareas lo requerían; el carácter de pura conjetura que no puede agarrarse a algún hecho cierto antecedente que la hiciera más factible o probable fue reconocida por su propio medio de prueba que admitió la presencia de mera hipótesis. "

Recapitulando, nada obsta a apreciar la culpa empresarial, mas cuando resulta probada la infracción de normas de seguridad o de prevención de riesgos laborales, es decir de los arts. 4.2 d) y 19.1 ET, 14 , 15.1 16, y 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de manera específica: el Anexo 1, punto 3.2º RD 486/1997 de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, contempla que: "las aberturas o desniveles que supongan un riesgo de caída de personas se protegerán mediante barandillas u otros sistemas de protección de seguridad equivalentes, que podrán tener partes móviles cuando sea necesario disponer de acceso a la abertura. Deberán protegerse en particular: a) las aberturas en los suelos. Incumplimiento agravado por la falta de señalización en la zona de trabajo exigida en el art. 4 RD 485/1997, sobre las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo.

De lo hasta aquí razonado, se desprende que el evento dañoso de fatal consecuencia se ha producido por un fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado, al no haber protegido al trabajador frente a un riesgo evitable, que hace surgir la responsabilidad empresarial y el deber de indemnizar el daño causado en los términos previstos en los arts. 1101 siguientes y concordantes del Código Civil, conforme a las exigencias derivadas del art. 96 LJS y la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento precedente.

SEPTIMO: Llegados a este punto, procede ahora examinar el motivo del recurso de HUNOSA que denuncia aplicación o interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 24. 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y artículos 2 apartados b) y c), 6, 7, 8 y 9 apartados 1, 2 y 3, del R.D. 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla dicho artículo 24 ,en materia de coordinación de actividades empresariales.

Cuestiona dicha mercantil la responsabilidad que le atribuye la sentencia por incumplir sus obligaciones de coordinación, como empresario principal. Rechaza dicha condición porque, según argumenta, resulta evidente que las tareas de mantenimiento encomendadas a la codemandada son ajenas a la actividad propia de la central, lo que excluye la aplicación del art. 24.3 de la Ley 31/1995.

Defiende que solo es la titular del centro de trabajo conforme al art. 24 b), desarrollado por el R.D. 171/2004, de 30 de enero. En consecuencia, no le resulta exigible el deber de vigilancia que el art. 10 impone al empresario principal, y las normas aplicables son las del capítulo III que lleva por rúbrica concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que un empresario es titular . En el caso examinado, no existía interferencia en las labores, pues la actividad de los trabajadores de ENVIRA se realizaba en el interior de la chimenea, dónde no hay personal de HUNOSA. Conforme a lo previsto en el art. 7 de la norma reglamentaria, en su condición de empresa titular del centro de trabajo debía informar e instruir a ENVIRA de manera suficiente, por escrito, y antes del inicio de la actividad, sobre los riesgos intrínsecos de las labores de mantenimiento en el interior de la chimenea y las medidas preventivas dirigidas a paliarlos o, en su defecto, minorarlos en el grado posible, para que dicha empresa , obligada a cumplir sus instrucciones e informar de todo ello a sus empleados, lo tuviera en cuenta a la hora de redactar su plan y evaluación de riesgos.

Pues bien, de aceptarse las modificaciones fácticas propuestas en las letras E) y G del motivo primero, quedará acreditado: A) Que con carácter previo a la suscripción del contrato, facilitó a ENVIRA la información e instrucciones preceptivas para la realización de los trabajos en la C.T. DIRECCION000 junto con todos los anexos, dando preferencia al uso de medidas colectivas respecto a las individuales, e indicando que una vez concluido -temporal o definitivamente- el trabajo que requiriese la retirada temporal de un dispositivo de protección colectiva anticaídas para facilitar el acceso al equipo de trabajo, se volverá a colocar dicho dispositivo . Información que ENVIRA tuvo en cuenta para redactar el plan de seguridad y la evaluación de riesgos, y sobre la que tal y como le acreditó, instruyó a sus empleados. B) Al trabajador, que contaba con una dilatada experiencia profesional como técnico especialista en electrónica, se le impartió suficiente y adecuada formación, tanto teórica como práctica, en materia preventiva general y específica, e instrucciones sobre el uso de medios de prevención individuales y colectivos en relación a su puesto de trabajo, siendo informado de los riesgos que el mismo implica para la seguridad y salud. Además, junto con el resto de sus compañeros, participó en una charla sobre el plan específico de seguridad y salud, siendo instruido acerca de los riesgos, medidas preventivas a adoptar y contenido de las normas propias de HUNOSA aplicables en la central térmica de DIRECCION000.

Sin perjuicio de lo anterior, aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera algún incumplimiento en este punto, no cabría atribuir responsabilidad a las empresas en el accidente que se produjo por causas ajenas a dicho incumplimiento e, incluso, aunque éste hubiera acontecido, no fue elemento decisivo en la producción.

Al motivo así formulado se oponen los demandantes y la mercantil empleadora codemandada, que considera la actividad contratada inherente al ciclo productivo de HUNOSA, según los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 (RJ 2020/697), que reproduce parcialmente.

Bajo la rúbrica "coordinación de actividades empresariales", el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone, en lo que aquí interesa:

"1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en elapartado 1 del artículo 18 de esta Ley .

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales."

Por su parte, en relación con este último apartado, el artículo 42.3 LISOS dice en su párrafo primero:

"La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere elapartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laboralesdel cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal."

Dichos preceptos han dado lugar a doctrina jurisprudencial reiterada.

La sentencia del TS de 29 de octubre de 1998, recurso 1213/1998, argumentó que el concepto jurídico indeterminado "propia actividad" puede explicarse conforme a dos teorías:

1) La teoría del ciclo productivo, que incluye "las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado".

2) La teoría de las actividades indispensables, más amplia que aquélla, que abarca "todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones".

La doctrina jurisprudencial se inclinó por la primera, excluyendo "las actividades complementarias inespecíficas, como la vigilancia de edificios o centros de trabajo". La razón es que "las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata." Doctrina reiterada por las sentencias 514/2017, de 14 junio (rcud 1024/2016); 519/2017, de 15 junio (rcud 972/2016) y 56/2020, de 23 enero (rcud 2332/2017), entre otras muchas.

La sentencia del Pleno de la Sala Social TS 707/2016, de 21 julio (rcud 2147/2014), compendia la doctrina en la materia:

"Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial [...] ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente. Son las "obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa"; "nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial".

La aplicación de lo expuesto al caso que nos ocupa, avala la condena solidaria decidida en la instancia.

El trabajador fallecido, empleado de la codemandada ENVIRA, sufrió el accidente mientras desempeñaba sus funciones en un centro de trabajo propiedad de HUNOSA, dentro del contrato de mantenimiento del sistema automático de medida de emisiones de gases del grupo termoeléctrico de la central térmica de DIRECCION000, suscrito entre las dos empresas (Hecho Probado Quinto). El correcto funcionamiento de los sistemas de control de emisión de gases, y su adecuación a las reglamentaciones medioambientales, resulta indispensable para el desarrollo productivo de HUNOSA, y por tanto, se integra dentro de lo que constituye su propia actividad.

OCTAVO: HUNOSA utiliza nuevamente el cauce procesal del art. 193 c) LJS para formular un motivo de recurso subsidiario, que partiendo de la favorable acogida del último intento revisor que acredita que el hijo menor del fallecido percibió 156.007,10 € de tres seguros de accidentes, pretende deducir dicha cantidad del monto total reconocido en la sentencia, a la que atribuye errónea aplicación/interpretación, de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil, así como la doctrina del Tribunal Supremo , sentencias de 21 de enero de 2008, rec. 4.017/2006 y 21 de febrero de 2002, rec. 2.239/2001, cuya fundamentación transcribe parcialmente.

Argumenta en esencia, que el daño es único y la indemnización tiene como fin la reparación íntegra, por lo cual cuando existe el derecho a varias indemnizaciones complementarias , habrá que deducir del monto total de la indemnización civil lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado.

Conforme a dicha doctrina, de los 217.593,91 € reconocidos al menor en la instancia, deberán detraerse los 156.007,10 € que ya percibió por seguros de accidentes, reduciendo la condena a 61.586,81 €. Y dado que las codemandadas han consignado por mitad, a HUNOSA le correspondería abonar 30.793,40 € en concepto de principal más 3.569,71 € por intereses legales devengados desde la fecha del accidente (31/07/2019) hasta la de consignación (29/05/2023), lo que hace un total de 34.363,11 € que restados a los 188.364,68 € ya consignados, dejan un remanente de 154.001,57 € que deberían serle devueltos.

El art. 196.2 LJS exige en el escrito de interposición del recurso:

"(...) se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".

Sobre la invocación normativa o jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 20 de diciembre de 2017, rec. 270/2016, referida al recurso de casación fundado en infracción de normas jurídicas o de jurisprudencia, pero también pertinente en el recurso de suplicación señala:

"El recurso «necesariamente tiene que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial» (entre otras muchas, anteriores y posteriores, SSTS 24/05/10 -rco 143/09 -; 16/06/10 -rco 68/09 -; 24/11/10 -rcud 323/10 -; 30/06/11 -rcud 3027/10 -; 13/10/11 -rco 219/10 -; 14/02/12 -rcud 765/11 -; 22/04/13 -rcud 1048/12 -; 25/09/13 -rco 3/13 -; y 14/09/15 -rco 368/14 -)"

El requisito de la cita de normas jurídicas se incumple también si el recurso se limita a menciones genéricas, no dotadas de una mínima precisión que permita conocer el fundamento jurídico concreto del motivo de recurso.

En cuanto la pertinencia y fundamentación del motivo, se exige que "el escrito de recurso contenga una exposición suficiente, no solo de la norma infringida, sino también de los motivos y razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la alegada infracción, de tal forma que la Sala no se vea en la necesidad de construir de oficio los argumentos que puedan conducir a su estimación, lo que sería tanto como asumir funciones de parte para suplir la inactividad de la recurrente" ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2016, rec. 79/2016 y de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016).

Resulta por ello esencial la interconexión de las citas normativas y jurisprudenciales con las alegaciones del recurso, en la medida que éstas últimas explican y desarrollan la pertinencia de aquellas invocaciones. Y ha de existir coherencia entre las alegaciones de la parte recurrente, con sus citas normativas o jurisprudenciales, y los razonamientos de la sentencia impugnada, es decir, dichas alegaciones han de responder de forma argumentada a la decisión judicial.

El motivo que ahora nos ocupa, desatiende el cumplimiento de tales requisitos.

Así, pese a que la resolución del Juzgado cuantifica los importes indemnizatorios dirigidos a reparar el daño de los perjudicados conforme a los criterios de valoración del baremo de la Ley 35/2015, la recurrente no menciona esa norma y se limita a aludir a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil, invocación solitaria e insuficiente.

Las sentencias que se citan tampoco cubren la insuficiencia de invocación normativa, ni contribuyen a fundar el motivo, porque su doctrina viene referida a la legislación anterior y no resulta extrapolable a la situación del momento actual, que ha experimentado un vuelco significativo con el nuevo baremo.

Las deficiencias señaladas, afectan a un requisito esencial cuyo cumplimiento compete a la parte que recurre ( art. 216 LEC) pues, como señala la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 2003 (rec. 2274/2002), entre otras, la suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la Sala carece de jurisdicción para indagar de oficio infracciones normativas distintas de las denunciadas o precisar los preceptos cuya aplicación convenga a los intereses de los recurrentes. Es una omisión que el tribunal de suplicación no puede corregir ni mandar subsanar pues carece de competencia para tal ejercicio, con el que vulneraría principios de la actividad jurisdiccional esenciales y garantías del proceso fundamentales, de orden público e indisponibles, como son, entre aquéllos, los de imparcialidad y sometimiento a la ley en el ejercicio de la actividad jurisdiccional - arts. 117.1 y 3 CE, 1, 2.1 LOPJ, y, entre éstos, los de defensa, igualdad y equilibrio procesal de las partes, manifestaciones todas ellas de la garantía a la tutela judicial efectiva - arts. 24.1 y 2 CE y 11.3 LOPJ-.

Lo expuesto determina de manera inexorable el fracaso del motivo, y la íntegra confirmación del pronunciamiento impugnado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,