A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
PRIMERO. -1.- Se recurre por D. Víctor, la sentencia que dictó el día 16 de septiembre de 2.022 el Juzgado de los Social número 2 de los de Toledo en sus autos 422/2.022 en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social SOLIMAT y el SESCAM sobre determinación de contingencia. Todos los demandados presentan escritos de impugnación.
2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en dos motivos, de los cuales, el primero se formula con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS y se dedica a la revisión fáctica, mientras que el segundo, en el que se invoca el apartado c) del mismo artículo se destina a la censura jurídica.
SEGUNDO. - 1.- En el motivo que se dedica a la revisión fáctica y con cita del documento número 2 (Informe de la ITSS efectuado con relación a la demanda presentada por un compañero de trabajo del actor) se pretende que sea añadido un nuevo hecho que bajo el ordinal sexto exponga lo siguiente:
"Según Informe de Inspección de Trabajo, el jefe de Servicio de Prevención del Hospital Virgen de la Salud y la jefa de personal reconocen que los contagios por COVID-19 del personal sanitario del Hospital Virgen de la Salud de Toledo en el mes de marzo de 2020 derivan de las condiciones en las que tenían que desarrollar su trabajo, ya que implicaban una constante exposición al virus sin medidas de protección eficaces frente al mismo.".
2.- El motivo se acepta, pues si bien el informe se encuentra referido a otro trabajador, en el mismo se hacen consideraciones de carácter general que afectan a todo el colectivo que prestaba servicios en el mes de marzo de 2.020 en el referido centro hospitalario, y como veremos resulta hábil para sustentar el motivo que se dedica a la censura jurídica.
TERCERO. - 1.- En el motivo dedicado a la censura jurídica se denuncia infracción del artículo 157 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, Sentencia de 20 de diciembre de 2007 (RJ 2008782) y Sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005, en la consideración de que los dos procesos de IT que cursó el actor (en fecha 31-3-2.020 y en fecha 21-9-2.021) deben ser considerados como derivados de enfermedad profesional .
2.- El relato histórico de la resolución recurrida, así como la adición admitida en el anterior motivo nos exponen el supuesto objeto de enjuiciamiento:
- el actor que presta sus servicios como Enfermero en turno rotatorio en el Área de Hospitalización del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo dependiente del SESCAM, que tiene las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua Solimat inició un proceso de incapacidad temporal desde el día 31-3-2020 por enfermedad común con diagnóstico síndrome respiratorio agudo severo asociado a coronavirus del que fue dado de alta el 28/4/2020;
- desde el día 22/9/2021 se encuentra de baja médica por enfermedad común con diagnóstico síndrome respiratorio agudo severo asociado a coronavirus, no considerado recaída de otro proceso anterior;
- el recurrente promovió procedimiento de determinación de contingencia interesando que se declarase la contingencia del proceso de IT iniciado en fecha de 31/3/2020 y 22/9/2021 como accidente de trabajo o enfermedad profesional, dando lugar al inicio de un procedimiento en el que el EVI emitió informe en fecha 26/4/2022 donde se fija como diagnóstico principal Infección debida a coronavirus no especificada y síndrome respiratorio agudo asociado a coronavirus, en el que se concluye "No comunicado de aislamiento por el SPRL del SESCAM por padecer Covid-19 del 31/3 al 28/4/2021. La empresa certifica actividad como enfermero. Según el RD 19/2020 y posteriores prorrogas y disposiciones exigen que el SPRL certifique el contagio por Covid-19 es consecuencia de haber estado expuesto a ese riesgo especifico durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitario";
-la Dirección Provincial del INSS, con fecha 28/4/2022, dictó Resolución en la que acordó:
-Declarar el carácter común, derivado de enfermedad común (asimilada a accidente de trabajo sólo a efectos económicos), del proceso de IT iniciado el 31/3/2020 y declarar el carácter común, derivado de enfermedad común, del proceso de IT iniciado el 22/9/2021;
- en la historia clínica del trabajador del informe del EVI figuran los siguientes datos médicos: PCR n-Cov-2019 Exudado nasofaríngeo Positivo 04-04-2020 · PCR n-Cov-2019 Exudado nasofaríngeo Negativo 27-04-2020 · TRL - Ac IgG/IgM anti virus SARS-CoV-2 Positivo 22-05-2020 · PCR n-Cov-2019 Exudado nasofaríngeo Negativo 29-11-2021, IM reuma 30/8/2021: Motivo Consulta Artralgias. EA: Desde hace unos 18 meses artralgias generalizadas. Más dolor en rodillas, manos. No insomnio. EF: No sinovitis. Análisis: Proteína C reactiva 0.7 mg/L. VSG 6, hemograma normal. Bioquímica normal. FR negativo. Ac.IgG anti-péptido cíclico citrulinado (CCP) 1.1 U/mL. FR/CCP negativo. Ac totales anti virus hepatitis C Negativo. Evolución: No criterios de AR/LES. Diagnóstico ARTRALGIAS INESPECÍFICAS; IM MAP 22/9/2021 Visto por MEDICINA interna. diagnosticado por SÍNDROME POST-COVID SEVERO Se emite parte de baja el 22/9/2021 con dx Sd respiratorio agudo asociado a coronavirus. No se documenta en esta fecha IM de medicina interna, solo se documenta el de 10/12/2021 aunque el 20/9/2021 hay petición, y el 10/11/2021 para cardio espirometría realizada 1/12/2021. PCR n-Cov-2019 Exudado nasofaríngeo Negativo 29-11-2021 y 29/12/2021: negativo";
- según Informe de Inspección de Trabajo, el jefe de Servicio de Prevención del Hospital Virgen de la Salud y la jefa de personal reconocen que los contagios por COVID-19 del personal sanitario del Hospital Virgen de la Salud de Toledo en el mes de marzo de 2020 derivan de las condiciones en las que tenían que desarrollar su trabajo, ya que implicaban una constante exposición al virus sin medidas de protección eficaces frente al mismo .
3.- A la vista de tales datos, y tras efectuar una recapitulación respecto de la evolución de la normativa sobre la consideración del Covid como accidente de trabajo o como enfermedad profesional la sentencia de instancia desestimó la demanda razonando al respecto lo siguiente:
"Trasladadas las anteriores consideraciones al presente supuesto, en lo que hace a la primera de las bajas médicas de fecha 31/3/2020, el análisis del caso debe partir de que ante todo nos encontramos frente a una pandemia que tiene su origen en el virus SARS-CoV-2, que es una enfermedad de transmisión comunitaria, esto es, se trata de un riesgo que no es específico del trabajo sino que es común o habitual y con una incidencia generalizada en todo el colectivo humano, por lo que se hace necesario demostrar o, al menos, aportar indicios que permitan presumir la relación de la enfermedad con el trabajo, lo que no acontece en este caso, pues por un lado no se ha emitido por el servicio de Prevención de Riesgos Laborales informe que refleje que en esas fechas el trabajador en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV2, desconociéndose por otro lado si en las fechas inmediatamente anteriores a la infección el demandante prestó servicios dado que tampoco se han aportado los cuadrantes de trabajo, de modo que no puede concluirse que el contagio de Covid-19 del actor tuvo lugar en el trabajo y por tanto se debió accidente de trabajo.
En cuanto al segundo periodo de baja médica, no consta que el trabajador haya dado positivo en Covid-19, siendo el diagnóstico de "síndrome post Covid-19 severo" que en el caso del demandante viene caracterizado principalmente por un cuadro patológico de artralgias, lo cual no puede ser entendido como la misma o similar patología que el Covid-19 y que originó la primera baja médica de modo que no puede ser considerado como recaída del proceso de incapacidad temporal iniciado el 31/3/2020 ni como accidente de trabajo o enfermedad profesional."
4.- Esta misma Sala ha analizado un supuesto similar al que ahora nos ocupa en la Sentencia de 1-2-2.024- rec. 1957/2.022- en la que razonábamos:
"El análisis de todas estas cuestiones debe partir del 157 TRLGSS que señala que "se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".
Como señala la sentencia recurrida, y se deriva del precepto antes trascrito, para que una enfermedad se califique como profesional deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que aparezca recogida en el listado oficial de enfermedades profesionales; 2) que se trate de un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad.
A este respecto, el antiguo Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre ya regulaba en el cuadro de enfermedades profesionales, en concreto del grupo III, las enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos, y en concreto, en el apartado A) recogía enfermedades infecciosas para el personal sanitario en el código de EP3A0101. Y también el Real Decreto 664/1997, contemplaba en el anexo II los virus "Coronaviridae".
Por lo que respecta a la normativa surgida como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma tras la situación de pandemia mundial producida por el SARS-Cov2 en relación a la determinación de contingencia de los procesos sufridos a consecuencia de dicho contando, inicialmente el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública (vidente desde 12 de marzo de 2020 hasta el 8 de abril de 2020), en el artículo 5 establecía la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19.
La disposición final primero del Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril , modificó el citado artículo 5.1 en los siguientes términos "1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocado por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 TRLGSS , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo."
Con posterioridad, se dictaron nuevas normas que aclararon la situación de los posibles contagios por infección del virus COVID19 para el personal socio-sanitario.
Así, el RDL 19/2020, en vigor desde el 28/05/2020, señalaba en el artículo 9 como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio- sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.
Y la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto-ley 28/2020 , que entró en vigor el 15/10/2020, indicaba en su número primero que "Desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud y hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, las prestaciones de seguridad social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS- CoV-2 por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos Laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2 e) TRLGSS , aprobado por el Real decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre".
Y en estos términos llegamos a la Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, que modifica el Anexo II del Real Decreto 664/1997 sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, y recoge dentro del grupo III el coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-Cov-2), y con el código 3A0101 se refiere al personal sanitario. Esta Orden respondió a la necesidad de transponer la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, y parcialmente la Directiva (UE) 2019/1833 de la Comisión, de 24 de octubre de 2019 .
Mediante esta orden, que entró en vigor el 11 de diciembre de 2020, se incorpora al derecho español la Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020 , por la que se modifica el anexo III de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que respecta a la inclusión del SARS-CoV-2 en la lista de agentes biológicos que son patógenos humanos conocidos.
Por último, se dictó el RDL 3/2021, de 2 de febrero por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, publicado en el BOE de 03/02/2021, y que entró en vigor el 04/02/2021, que ya en su Preámbulo señala lo siguiente:
"Ya mediante la DA cuarta del RDL 28/2020 , de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por dicho personal se considerasen derivadas de accidente de trabajo.En virtud del presente RDL, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio-sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios (...) con el art. 6 se acuerda avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios sanitarios o socio-sanitarios y contraigan el COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia".
Y así, dispuso el art. 6: "1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.
2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios.
3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.
4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad."
Por tanto, y según este precepto, el reconocimiento de las prestaciones se hace depender de lo siguiente:
a) que la persona trabajadora preste servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes.
b) que en el ejercicio de su profesión haya contraído el virus SARS-CoV-2 y así lo acredite el servicio de Prevención de Riesgos Laborales;
d) que la enfermedad se haya contraído durante el estado de alarma o durante el mes posterior a su finalización.
Es decir, esta norma, cumpliendo tales requisitos, presume que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, presunción que iguala este régimen al común de la enfermedad profesional previsto en el artículo 157 TRLGSS .
La vigencia temporal queda fijada desde la declaración de la pandemia internacional por la COVID-19 el 11 de marzo de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten las medidas de prevención para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2.
Es decir, no es hasta la modificación del RD 664/1997 por la ORDEN TES/1180/2020 que se introduce en el listado de virus en concreto el SARS-COV2.
Esto nos lleva a analizar el segundo de los motivos alegados en el recurso planteado por la Letrada de la Seguridad Social relativo a los efectos de esta inclusión en el RD 664/1997 dado que esta modificación se publica el 10 de diciembre de 2020 y la Directiva que lo introduce en el ordenamiento comunitario se publicó en el DOUE número 175, de 4 de junio de 2020, y entró en vigor (según dice su artículo 4 ) a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Dicha cuestión fue resuelta por sentencia de esta Sala 1187/2022, de 17 de junio, recurso 1222/2021 . Como señala dicha sentencia, "Esta Directiva solamente introduce en el listado de la anterior Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo el Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) y en su artículo 2 establece a modificación del artículo 2 de la Directiva (UE) 2019/1833 , sustituyendo el apartado 1 por un texto en el que se establece que "Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 20 de noviembre de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. No obstante, los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 24 de noviembre de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a las modificaciones de los anexos V y VI de la Directiva 2000/54/CE , en la medida en que estén relacionadas con el agente biológico SARS-CoV-2".
Para dilucidar la fecha en la que la Directiva genera derechos en nuestro Ordenamiento debe tenerse en cuenta que las Directivas que hemos citado tienen como finalidad la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo así como la prevención de dichos riesgos, a los que están o pudieran estar expuestos en su trabajo por el hecho de una exposición a agentes biológicos ( artículo 1 Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre del 2000 , y artículo 1 de la Directiva 90/679/CEE del Consejo, de 26 de noviembre de 1990 ), estableciendo las medidas que se deben adoptar para la evaluación de riesgos y la adopción de medidas por los empresarios para apartar a los trabajadores del riesgo, adopción de medidas de higiene y de protección individual, información y formación de los trabajadores, y participación de los trabajadores, y cuando se fija un plazo para la adaptación de la normativa lo que se establece es que los Estados tienen ese tiempo intermedio para adoptar la normativa necesaria para hacer efectivas esas previsiones de evaluación y respuesta para la evitación de riesgos, en este caso relativos al Sars-Cov2.
Sin embargo, en el seno del ordenamiento español la Directiva tiene un efecto indirecto generado por la vinculación del listado de virus (bacterias, parásitos, etc.) del RD 664/1997) que se nutre directamente del listado proporcionado por las Directivas, y en este caso, una vez establecida la vinculación por cuenta del propio Derecho nacional, el efecto cogente de la Directiva es inmediato tan solo dependiente de la entrada en vigor de la Directiva que tiene lugar a los 20 días de la publicación en el DOUE; adviértase que si bien las Directivas, como derecho derivado, tienen un efecto vinculado a la ejecución del Estado de la obligación de ajustar su Derecho al de la Directiva, también se ha determinado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estas normas europeas tienen efecto directo cuando sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, tal y como se recoge desde la sentencia del 4 de diciembre de 1974, asunto C-41/74 Yvonne van Duyn contra Home Office y asunto C-152/84 M. H. Marshall contra Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (Teaching), y si bien el efecto directo sólo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes, como señala la sentencia del 5 de abril de 1979, asunto 148/78 Ratti, esto último solo afectaría a las normas que se tengan que dictar para desarrollar esas medidas de evaluación y protección pero no para la inclusión en el listado de enfermedades profesionales ya que éste solo necesita una constatación normativa que se da en este caso por la Directiva. En cualquier caso, si hubiésemos de someternos a la eficacia directa de la Directiva ya que la inclusión del Sars-Cov2 en el listado de enfermedades infecciosas no necesita ningún desarrollo y es una norma evidentemente clara y que no necesita desarrollo, no podría negarse que desde la finalización del plazo de trasposición el virus formaría parte del listado".
En similar sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia 290/2023, de 17 de abril, recurso 745/2022 .
El período de trasposición de la Directiva que introduce el COVID en el listado (la número 2020/739), trascurría el 20/11/2020, mientras que el proceso de IT que nos ocupa, del que los posteriores son consecuencia, se inició el 09/04/2020 y finalizó el 30/06/2020, razón por la cual el mismo no era de aplicación al supuesto de autos.
En el recurso se hace mención a la Ley 10/2021, de trabajo a distancia, entendiendo que en aplicación de la DA 4ª de la misma, debe calificarse el proceso como derivado de AT, y cuando así se determine por los Servicios de Prevención. Ahora bien, dicha Ley entró en vigor el 11/07/2021, cuando el proceso de IT origen de todo el proceso que nos ocupa se produjo del 09/04/2020 al 30/06/2020, fecha en que aquella norma todavía no estaba en vigor, por lo que no es de aplicación.
TERCERO.- Sentado lo anterior, procede analizar el supuesto concreto que nos ocupa, del que cabe destacar los siguientes hechos en los términos en que han quedado fijados por la sentencia recurrida:
-El actor presta servicios para el SESCAM, como médico, especialista en el área (FEA) en el Servicio de Admisión y documentación clínica del Hospital Nuestra Señora del Prado de Talavera de la Reina.
-Cursó IT por COVID del 09/04/2020 al 30/06/2020, con posteriores períodos de IT derivados de las patologías sufridas en el primer período de IT, y en concreto durante los siguientes períodos: del 01/07/2020 al 22/09/2020, y del 28/04/2021 al 21/04/2021.
-El inicial proceso de IT fue calificado como derivado de enfermedad común, con la prestación económica asimilada al accidente de trabajo, sin que la empresa y su servicio de prevención tramitaran la documentación correspondiente para el reconocimiento de dicho proceso como contingencia profesional por COVID-19.
-El 16/03/2022 se emitió informe de seguimiento de Salud Laboral por el Servicio de Prevención en el que señala que existen dudas de que hubiera contraído el COVID por causa de la prestación de servicios sanitarios por cuanto no son propios de su puesto, existiendo en el mismo el mismo riesgo general de contraer el COVID que el resto de la población, y tener un familiar contagiado.
-La esposa del actor fue contagio por COVID en fecha posterior al actor.
-Por el servicio de prevención del SESCAM se emitió parte de declaración de incidentes/accidentes de trabajo recogiendo como fecha del accidente la del 02/04/2020, ocurrido en el lugar habitual de trabajo, cuando el trabajador desarrollaba su trabajo habitual sin disponer de mascarilla ni gel desinfectante, y tras recibir la formación específica en materia preventiva, manejando documentación de enfermos COVID, con contacto con personal sanitario que atenía a enfermos COVID, y en contacto en pasillos con enfermos COVID.
Como vemos, el actor se contagia por COVID e inicia IT el 09/04/2020 fecha en la que la normativa vigente, en los términos expuestos en el fundamento jurídico anterior, determinaba que se consideraría, con carácter excepcional, situaciones asimiladas a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 TRLGSS .
Ahora bien, como señala la sentencia recurrida, ello no implica que no pudiera entenderse que el proceso de IT derivaba de enfermedad profesional a tenor de la normativa vigente en aquel momento contenida en el artículo 157 TRLGSS en relación con el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (Anexo I, codificación 3A0101). Y es que el SARVS-COV2 es un coronavirus y como tal, incluido entre los agentes biológicos que pueden causar infecciones al personal sanitario, con el ya citado código del listado reglamentario de enfermedades profesionales.
Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver la cuestión objeto de debate, serán dos las cuestiones a dilucidar, por un lado, si la patología determinante de las lesiones padecidas por el actor está incluida en el listado del RD 1299/2006, y por otro si efectivamente vino desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De tal forma que, si se aprecia la existencia de ambos elementos, no será necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad.
En el citado RD en el grupo 3 se incluyen enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos y en el apartado A01 se recogen "enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección" (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del RD 664/1997 regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo).
En este sentido en RD 664/1197 en la fecha de la baja del actor se incluía en el Anexo II el coronavidae como virus del grupo 2 (pues de conformidad con el artículo 3.1 RD 664/1197 , el grupo 1 contiene el agente biológico "que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre", lo que no es predicable del Sars Cov 2, que ocasiona la COVID) y con posterioridad como perteneciente al grupo 3 se ha recogido "coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-Cov-2)" en virtud de la modificación efectuada por la Orden TES/1180/220 con efectos de 11 de diciembre de 2020.
Queda acreditado que el demandante estuvo en proceso de incapacidad temporal desde el 09/04/2020 por contagio por COVID y, por tanto, sufrió una enfermedad recogida en el listado; que estuvo expuesto a un riesgo probado de exposición al agente causal específico para esa enfermedad pues prestaba servicios en un Hospital, con el evidente riesgo que implica el estar expuesto al virus consecuencia de los pacientes y demás personas que pueden acudir a dichos centros aquejadas de tal dolencia (riesgo evidente aun cuando el puesto de trabajo del actor como médico no lo expusiera directamente a pasar consulta con estos enfermos).
Finalmente, señalar que, si bien en el momento de la baja médica la normativa en vigor "presumía" como contingencia el accidente laboral, dicha normativa no excluía la aplicación del artículo 157 TRLGSS , así como el listado de enfermedades profesionales al que hace remisión en el caso de que se dieran los elementos para la estimación de la existencia de una enfermedad profesional. ".
5:- Y siendo los razonamientos expuestos perfectamente aplicables al supuesto objeto de enjuiciamiento hemos de acoger la censura jurídica efectuada, debiendo señalar, además, que la Sala no comparte lo razonado en la resolución de instancia, cuando hace recaer sobre el actor- respecto del que no consta que se encontrase de baja cuando contrajo la enfermedad- la carga de probar la efectiva prestación de servicios en la fecha en la que contrajo la enfermedad, toda vez, que con arreglo al principio de facilidad y disponibilidad de la prueba que consagra el art. 217.7 de la LEC, esa ausencia de prestación de servicios debería haber sido probado por las demandadas- así la empresa es la responsable de asignación de turnos, tiene obligación de la llevanza del registro de jornada...- documentos estos que podrían haber acreditado la no prestación de servicios por el recurrente en marzo de 2.020 y que no constan en las actuaciones. A lo que debemos añadir que el síndrome post covid severo que motiva de la segunda de las bajas, debe considerarse como un proceso que trae causa del contagio de la referida enfermedad.
CUARTO. - Por todo lo razonado estimaremos el recurso interpuesto y revocaremos la sentencia de instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando que los periodos de IT cursados por el actor en fecha 31-3-2.020 y en fecha 21- 9-2.021 derivan de enfermedad profesional. Sin costas.
Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.
