Sentencia Social 167/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1776/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por el actor, beneficiario de pensión de jubilación, declara su derecho al complemento de maternidad en un 5% sobre la cuantía inicial de la pensión reconocida por importe de 2.144,94 euros, y con efectos del 7 de agosto de 2016, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de dicho complemento, y a la cantidad de 600 euros en concepto de compensación por honorarios en los términos razonados en el fundamento de derecho de la resolución.

En la misma, y por aplicación de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023, por el juzgador se fija, al haber ejercido la parte su derecho encomendando la defensa técnica de su interés a un letrado, generando una relación de servicios onerosa, y dado que no existe una justificación documental del importe abonado, el abono de una compensación indemnizatoria en 600 euros (que es el importe máximo de honorarios de letrados y graduados sociales que establece el artículo 97.3 LRJS cuyo criterio utiliza el jugador de instancia).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la entidad gestora demandada, articulando en el recurso que interpone dos motivos formulados ambos al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO - En el primer motivo del recurso por la entidad recurrente se denuncia la infracción del art. 53.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, en relación con el art. 60.1 del mismo Texto Legal en su redacción anterior a la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

Alega la entidad gestora que son de aplicación al caso las reglas propias sobre prescripción de todas las prestaciones, por lo que habiéndose presentado escrito solicitando el complemento de maternidad en fecha 23 de febrero de 2022, y habiéndose fijado el hecho causante de la pensión de jubilación en fecha 7 de agosto de 2016, es evidente que ha transcurrido un período superior a 5 años y, por consiguiente, el derecho del actor a percibir el complemento se encuentra prescrito.

La cuestión que es planteada por la entidad recurrente ya ha sido resuelta, de forma reiterada, por esta sala que rechaza la prescripción invocada. Así, entre otras muchas, cabe traer a colación la reciente sentencia de 9 de enero de 2024 (rec. 1616/2023), en la que se manifiesta:

"La cuestión aquí suscitada - cual ha de ser la fecha de efectos del complemento de pensión por maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social - ha sido resuelta por la STS de 30 de mayo de 2022 (rec. 3192/2021 ). En dicha resolución, el alto Tribunal, después de recordar que la controversia litigiosa ya se abordó en las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (recs. 2872/2021 y 3379/2021 ), en el sentido de considerar que:

«El contenido del precepto del RD Ley 8/15, que excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, objeto de consideración por el TJUE, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19.12.1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma que ha sido interpretada podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichas exigencias se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma. La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento».

Concluye señalando que:

«De conformidad con las citadas sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (dos), recursos 2872/2021 y 3379/2021 , por aplicación de los principios de interpretación conforme del Derecho de la Unión, de cooperación leal ( art. 4 del Tratado de la Unión Europea ) y de efecto útil; teniendo en cuenta que, en el supuesto litigioso, era extremadamente difícil que el beneficiario pudiera ejercitar su derecho en la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación, lo que provocó la demora en la reclamación; así como el principio informador del ordenamiento jurídico relativo a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, que se integra y observa en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; debemos reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS .", visto que la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 , no había establecido ninguna limitación temporal respecto de los efectos del complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social».

El discurso impugnatorio de la Entidad recurrente no enerva la aplicabilidad de la anterior doctrina, ya que el régimen jurídico de esta nueva prestación de la Seguridad Social, en cuanto a su nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización, es el mismo que el de la pensión a la que complementa ( Art. 60.6 LGSS ), lo que evidencia la estrecha conexión entre ambas prestaciones en materia de reconocimiento y dinámica del derecho a su percepción, y determina la innecesariedad de expresa solicitud específica y diferenciada de la reclamación inicial de la pensión para la procedencia de su reconocimiento por el INSS cuando concurran los requisitos legalmente exigidos, tal y como respecto al complemento a mínimos ha establecido la jurisprudencia ( STS 24/06/20, Rec. 557/18 ); esto es, una vez solicitada la prestación principal el abono de la prestación económica correspondiente al complemento de maternidad no está condicionada a una previa solicitud del beneficiario, sino que se hace efectivo de modo directo y automático conforme al principio de oficialidad, una vez acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para su devengo, de ahí que, habiéndose interesado el reconocimiento del derecho 10 de marzo de 2022, cuando no se había producido modificación fáctica en cuanto a la situación del beneficiario en relación a las existentes en la fecha de aquella solicitud inicial de la pensión de jubilación, ningún obstáculo existe para una respuesta favorable a sus intereses en los términos acordados por la resolución de instancia.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STJUE 14 de septiembre 2023 (asunto C-113/22 , DX e INSS). Esta resolución, dando respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia relativa al Criterio de Gestión 1/2020 , en virtud del cual el INSS, a raíz del pronunciamiento del TJUE de 12 de diciembre de 2019 , había establecido la práctica de que "el complemento, regulado en el artículo 60 [de la LGSS ], en tanto no se lleve a cabo la correspondiente modificación legal del citado artículo, se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal como se viene haciendo hasta la fecha", todo ello " sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres [...]", el Tribunal ha fallado que:

"La Directiva 79/7/CEE... y, en particular, su artículo 6 , deben interpretarse en el sentido de que "tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

Esto es, desde el día siguiente a la fecha de esa sentencia, el INSS, que era parte en el procedimiento en que se dictó la referida STJUE, estaba obligado a reconocer el complemento de maternidad a todos los varones cuyas solicitudes cumplían los requisitos para su percepción."

En consecuencia y conforme a tal doctrina, no cabe sino considerar que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas por la entidad recurrente en este motivo del recurso.

TERCERO - En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil en relación con el artículo 183 de la LRJS.

Se alega que en la sentencia se fija una indemnización de 600 euros a favor del demandante, y considera que los pensionistas no tendrían derecho a una indemnización cuando la denegación del complemento se basa en cuestiones de legalidad ordinaria que además están siendo controvertida, y que, tras la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023, si bien con la resolución denegatoria del complemento se les expone a los varones a un plazo más largo para la obtención del beneficio, habrán de probarse esos gastos adicionales que consisten en los honorarios del abogado que hubiesen utilizado en el proceso judicial, por lo que se debería probar el perjuicio y gasto con la minuta del abogado y su pago efectivo a través de los medios adecuados y documentos válidos.

Como es de sobra conocido el recurso de suplicación tiene carácter de medio extraordinario de impugnación, que procede interponerlo exclusivamente frente a resoluciones judiciales determinadas y por los motivos tasados legalmente, debiendo la parte recurrente no sólo citar y referir la normativa en concreto, o la jurisprudencia que se considera infringida, sino también especificar en qué ha consistido esa infracción, pues se trata de una exigencia procesal lógica, ya que en otro caso se obligaría al Tribunal a construir de oficio, el propio recurso, responsabilidad que incumbe a la parte. Y en este sentido es de reseñar como en el motivo la entidad recurrente se limita a mencionar diversos artículos, pero no realiza en el mismo un debido razonamiento sobre cada una de las concretas infracciones que se denuncia y que se atribuye a la sentencia de instancia, ya que no especifica el modo en que la sentencia recurrida las ha infringido.

En todo caso la sentencia recurrida que establece una indemnización a favor del actor en compensación de los perjuicios sufridos (el haber ejercitado su derecho encomendando la defensa técnica de su interés a un abogado trabando así una relación de servicios necesariamente onerosa), y que la fija en la cuantía de 600 euros (aplicando el criterio establecido en el artículo 97.3 de la LRJS), no puede considerarse que incurra en infracción alguna. Al respecto cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 (rec. 5547/22) en la que la cuestión que se planteaba consistía en determinar si el actor tenìa derecho a una indemnización por daños y perjuicios causados por la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo al denegarse por el INSS al demandante -progenitor varón- el complemento de maternidad del artículo 60 LGSS una vez que el TJUE, en su sentencia de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) ya había establecido que la denegación de dicho complemento al varón suponía una discriminación por razón de sexo y que la normativa que lo regulaba era, por tanto, contraria al derecho de la Unión. El Tribunal Supremo, confirmando lo resuelto en la sentencia recurrida, da a tal cuestión una respuesta positiva, y considera procedente la condena al INSS a pagar una indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado, por seguir denegando el reconocimiento del complemento de maternidad a un varón tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) al estimar que la conducta del INSS constituye una discriminación autónoma y ligada a dicha actuación de la entidad gestora y, en consecuencia, declara que procede la indemnización para compensar los perjuicios efectivamente sufridos incluidos las costas y los honorarios de letrado, todo ello en cumplimiento de la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22.). En dicha sentencia se manifiesta:

"1.- La cuestión que aquí hay que resolver ya fue examinada por el pleno de la Sala en su STS 361/2023, de 17 de mayo (Rcud. 2222/2022 ). En ella se dio cuenta de la aplicación por nuestra jurisprudencia de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) mediante el reconocimiento del discutido complemento a los varones solicitantes que cumpliesen los requisitos legales y reconociéndoles como fecha de efectos la del hecho causante de su respectiva prestación. Igualmente, la Sala consideró que estábamos en presencia de una discriminación por razón de sexo y que su reparación debía ser íntegra. Al respecto entendimos, por un lado, que "La reparación correspondiente a la quiebra del derecho de igualdad de la parte actora derivada de la denegación del complemento de maternidad por aportación demográfica ha de consistir, en consecuencia, en una retroacción de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento al momento inicialmente fijado para el abono de la prestación de jubilación contributiva. Es decir, estribará en el restablecimiento del derecho al complemento de maternidad al tiempo del hecho causante". Por otro lado, igualmente la Sala consideró que resultaba anómalo que, tras la referida STJUE de 12 de diciembre de 2019 , el INSS continuase denegando las solicitudes de los varones y que no se hubiese cambiado la norma de forma inmediata, entendiendo también que "La eventual responsabilidad en el mantenimiento en ese lapso del contenido de la norma por quien tiene la potestad legislativa y su aplicación correlativa por entes que tienen encomendadas funciones de gestión no pueden dilucidarse en el presente procedimiento" Y que la misma debería ser solicitada ante los órganos del orden contencioso administrativo; doctrina que ha seguido la sentencia aquí traída de contraste.

2.- Con posterioridad ha sido dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ) que resuelve cuestiones prejudiciales relativas al mismo problema que aquí se examina y que han sido respondidas mediante la declaración de que "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

El TJUE, ante la evidencia de que, una vez dictada su STJUE de 12 de diciembre de 2019 , el INSS no sólo siguió aplicando una norma nacional contraria a la Directiva 79/7, sino que también mantuvo una práctica administrativa recogida en el Criterio de Gestión 1/2020, que se publicó a raíz de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , en cuya virtud el INSS continuó concediendo, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplían los requisitos exigidos en este último precepto, sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconocían el citado complemento de pensión a los hombres, entiende que ello genera para los afiliados de sexo masculino, con independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión litigioso.

Añade el Tribunal que dicha práctica implica, únicamente para los hombres, la necesidad de hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la obtención del complemento y, en su caso, a gastos adicionales.

3.- Consecuencia de todo lo anterior resulta ser, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo siguiente:

a) El órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a dicha resolución no puede limitarse a adoptar, en favor del afiliado de sexo masculino de que se trate, la medida consistente en reconocerle el derecho a ese complemento de pensión con efectos retroactivos; ya que si bien tal reconocimiento retroactivo permite, en principio, restablecer la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso, no sirve para subsanar los perjuicios derivados, en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales.

b) Ese afiliado debe poder disfrutar igualmente, además del reconocimiento retroactivo del complemento de pensión litigioso, de la medida consistente en una reparación pecuniaria adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables.

En definitiva, concluye la sentencia del TJUE que analizamos que el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial.

CUARTO. - 1.- La aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento anterior debe conducir a precisar y adecuar la aplicación de nuestra jurisprudencia en el sentido expresado, para afirmar que, en aquéllos supuestos en los que un varón solicitó el complemento de maternidad regulado en el artículo 60 LGSS , en su versión anterior a la entrada en vigor del RDL 3/2021, de 2 de febrero, y le fue denegado por el INSS con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C- 450/18 ), teniendo que acudir a los órganos judiciales para su obtención, el solicitante tiene derecho a que el órgano judicial le reconozca, además del complemento prestacional con efectos desde el nacimiento de la prestación correspondiente, una indemnización que cubra el perjuicio sufrido por el daño que el proceder de la entidad gestora le ha provocado y ello sin necesidad de acreditar las bases o presupuestos del mismo. Resulta, por tanto, correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida y no en la de contraste".

Y sigue manifestando el Alto Tribunal, entendiendo que la Sala, en su labor unificadora y conformadora de la jurisprudencia, debe pronunciarse también sobre la cuantificación de la referida indemnización, lo siguiente:

"Toda vez que la actuación del INSS que genera ese perjuicio es una y la misma para todos los afectados, lo razonable es fijar igualmente idéntica cuantía indemnizatoria para todos ellos, sin dar lugar a agravios comparativos derivados de posibles soluciones dispares que pudieren generar una desigualdad difícilmente justificable. Y puesto que la finalidad de la indemnización es la de compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, resulta objetivamente irrazonable considerar que en ese ámbito puedan presentarse diferencias relevantes en la valoración de esos perjuicios.

En este sentido, la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ) reitera que la reparación económica adecuada debe fijarse según las leyes nacionales sin perjuicio de que establezca algunas consideraciones que la Sala debe tener en cuenta, a saber: que dicha reparación ha de ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables; y que permita garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada. Teniendo en cuenta, en todo caso, que los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso deben poder tenerse en cuenta en concepto de reparación pecuniaria, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

Debe tenerse en cuenta también, que los perjuicios económicos directos han sido compensados en la medida en que el reconocimiento del derecho se hace, de conformidad con nuestra jurisprudencia, con efectos ex nunc, de suerte que el complemento se reconoce con efectos de la propia prestación a la que se adhiere. El daño a compensar, por tanto, es el que deriva de la denegación del derecho por parte del INSS cuando el mismo ha sido reconocido por el TJUE que ha considerado discriminatoria la regulación legal y contraria a la normativa comunitaria, lo que ha obligado a los solicitantes a tener que acudir a los tribunales para el reconocimiento de su derecho, de ahí que la referida sentencia del TJUE se detenga en precisar que los gastos unidos ineludiblemente a la necesidad de acudir a los tribunales deben ser contemplados.

Igualmente resulta conveniente recordar que no estamos en presencia de una prestación, sino de un complemento de la prestación previamente reconocida, complemento de cuantía sensiblemente inferior a la principal, por lo que el daño patrimonial en la demora del percibo al que se tiene derecho es cuantitativamente menor y sensiblemente distinta, por menos gravosa, de la que resultaría de la denegación de las derivadas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente a las que hacía referencia el artículo 60 LGSS en la versión vigente al tiempo de los hechos que aquí se examinan.

Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita (reconocido al INSS como entidad gestora de la Seguridad Social), añadiendo que las mismas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria, sin que las mismas puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros en casación.

3.- Teniendo en cuenta todo ello, la Sala entiende que la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros. Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo, por tanto, ser aplicada por los órganos judiciales, en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y, teniendo presente - como ocurre en el presente caso- la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización.

Conviene advertir, asimismo, que consideramos que esa cantidad permite una reparación integral del perjuicio sufrido. La eventual zozobra moral o las molestias materiales derivadas de ese acudimiento a los órganos de la jurisdicción social quedan englobadas en tal reparación a tanto alzado. Y lo mismo cabe advertir respecto de si se ha presentado la demanda con asistencia de profesionales (de Abogacía o colegiados como Graduados Sociales). Seguimos, de conformidad con lo apuntado por la repetida STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22 ), las pautas habituales en nuestro ordenamiento, Como se sabe, esta Sala, no viene estableciendo el importe de la condena en costas a la vista de la mayor o menor profundidad de la actuación procesal desempeñada por la parte recurrida sino de su existencia o inexistencia (personación, impugnación). Analógicamente, entendemos que esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión".

En consecuencia con lo expuesto se impone la desestimación del segundo motivo del recurso, pues no ofrece duda que el actor tiene derecho a la indemnización fijada en la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

CUARTO - En la impugnación del recurso por la representación del demandante se interesa que el INSS sea condenado a las costas del procedimiento y del recurso, estableciendo la indemnización de 1800 euros fijada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina de conformidad con la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023.

La parte impugnante considera que es evidente que el actor no solo tiene derecho a la indemnización adicional de 600 euros establecida en la sentencia de instancia, sino que la misma deviene escasa respecto de la ya fijada por Tribunales Superiores de Justicia, y de la que ya ha sido establecida por el Tribunal Supremo de 1.800 euros, y señala que la parte contraria ha realizado un recurso de forma totalmente temeraria y con mala fe, pues en el momento de la vista ya existía la sentencia del TJUE que establecía la necesidad de fijar una indemnización, y en el momento del recurso ya habían sido dictadas diversas sentencias sobre la indemnización, por lo que considera que debe mantenerse el reconocimiento a la indemnización adicional, y solicita que se condene al INSS a las costas del procedimiento y del recurso, y se establezca la indemnización para compensar los daños y perjuicios efectivamente sufridos en la cantidad de 1.800 euros.

Frente a tales manifestaciones cabe señalar como punto de partida que en el presente caso la indemnización adicional que ha sido fijada en la sentencia de instancia en la cuantía de 600 euros, no puede ser elevada a la suma de 1800 euros toda vez que la sentencia de instancia no ha sido recurrida por el demandante.

Ahora bien lo que en realidad se interesa por el demandante es que la entidad recurrente sea condenada a las costas del procedimiento y del recurso por plantearse el recurso de forma temeraria y con mala. Es esta última petición la que procede analizar, ya que a la Sala solo le compete la imposición, en su caso, de las costas en el recurso de suplicación, que no las de la instancia.

La condena en costas a la entidad recurrente solamente puede venir dada por apreciarse temeridad. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017 (rec. 3756/2015) reiterando doctrina, señala que es posible la condena en costas a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y, en consecuencia, al pago de los horarios de la parte recurrida en los recursos de suplicación y casación, pero sólo cuando la sentencia motivadamente, aprecie y así lo declare la mala fe o notoria temeridad en la conducta procesal del organismo de que se trate.

Pues bien en el presente caso ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

- Que la cuestión relativa a cuál ha de ser la fecha de efectos del complemento de pensión por maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social, es una cuestión que ya se encuentra resuelta por el Tribunal Supremo. Así en la sentencia de 30 de mayo de 2022 (rec. 3192/2021), el alto Tribunal, después de recordar que la controversia litigiosa ya se abordó en las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 17 de febrero de 2022 (rec. 2872/2021 y 3379/2021), viene a despejar dudas acerca de cuál sea la fecha de efectos del complemento de maternidad del artículo 60 antes de la reforma operada por el RD Ley 3/2021, estableciendo que se ha de reiterar la doctrina que sostiene que el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS. Por su parte en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2023 dictada por el pleno de la Sala de lo Social en el rcud.2222/22, se da cuenta de la aplicación por nuestra jurisprudencia de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18) mediante el reconocimiento del discutido complemento a los varones solicitantes que cumpliesen los requisitos legales y reconociéndoles como fecha de efectos la del hecho causante de su respectiva prestación, considerando igualmente la Sala que se estaba en presencia de una discriminación por razón de sexo y que su reparación debía ser íntegra, entendiendo al respecto que "La reparación correspondiente a la quiebra del derecho de igualdad de la parte actora derivada de la denegación del complemento de maternidad por aportación demográfica ha de consistir, en consecuencia, en una retroacción de la fecha de efectos del reconocimiento del complemento al momento inicialmente fijado para el abono de la prestación de jubilación contributiva. Es decir, estribará en el restablecimiento del derecho al complemento de maternidad al tiempo del hecho causante". En dicha resolución ya la Sala también consideraba que resultaba ser anómalo que, tras la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, el INSS continuase denegando las solicitudes de los varones.

-Que con posterioridad ha sido dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22), que viene a resolver cuestiones prejudiciales relativas al mismo complemento. En dicha resolución por el TJUE, ante la evidencia de que, una vez dictada su STJUE de 12 de diciembre de 2019, el INSS no sólo siguió aplicando una norma nacional contraria a la Directiva 79/7, sino que también mantuvo una práctica de denegación del complemento a los varones, se declara que: La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial. En dicha resolución se contienen las siguientes manifestaciones: apartado 51: "Asimismo, conviene precisar que el abono a la víctima de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo, según los procedimientos que determinen los Estados miembros, permite garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14, EU:C:2015:831, apartado 37)"; apartado 52: "Pues bien, en primer lugar, ante una resolución como la mencionada en el apartado 46 de la presente sentencia, que da lugar a una discriminación relativa a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso y a una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la propia concesión, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a dicha resolución no puede limitarse a adoptar, en favor del afiliado de sexo masculino de que se trate, la medida expuesta en el apartado 41 de la presente sentencia, consistente en reconocerle el derecho a ese complemento de pensión con efectos retroactivos"; apartado 53: "En efecto, si bien tal reconocimiento retroactivo permite, en principio, restablecer la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso, no sirve para subsanar los perjuicios derivados, en detrimento de dicho afiliado, del carácter discriminatorio de los referidos requisitos procedimentales"; apartado 54: "De ello se deduce que ese afiliado debe poder disfrutar igualmente, además del reconocimiento retroactivo del complemento de pensión litigioso, de la medida recordada en el apartado 50 de la presente sentencia, a saber, una reparación pecuniaria adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables"; apartado 55: "En el presente asunto, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia se desprende que el Derecho español prevé efectivamente tal posibilidad, en la medida en que del artículo 183 de la Ley 36/2011 se desprende que los órganos jurisdiccionales competentes en materia de seguridad social deben conceder una indemnización a las víctimas de una discriminación, con el fin de restablecerlas en su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Es decir conforme a lo expuesto, resulta ser que a la fecha de interposición del recurso de suplicación por la entidad gestora (que lo fue en fecha 14 de noviembre de 2023), ya estaba resuelto con claridad tanto el derecho del varón a disfrutar del complemento de maternidad en igualdad de condiciones que las mujeres, como que el efecto retroactivo del mismo es la fecha del hecho causante, y también el que procede indemnizar por la vulneración que se ha producido en el derecho a no ser discriminado por razón de sexo. Por ello en el presente caso cabe apreciar en la actuación de la entidad recurrente, como sostiene la parte impugnante, una temeridad por su parte al recurrirse la sentencia de instancia, a pesar de lo ya resuelto tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, manteniendo en el recurso unos argumentos y posiciones que, tras dichas resoluciones, vienen a ser infundadas, obligando con ello al demandante pensionista a defenderse del recurso, lo que conlleva el que proceda imponer a la entidad gestora las costas del recurso con el abono de los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante causados con el recurso, que se fijan, siguiendo el criterio de esta Sala, en la cuantía de 600 euros, más IVA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,