Sentencia Social 183/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Social, Rec. 878/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO .- La Sentencia de instancia estima la demanda sobre recargo de prestaciones en materia de Seguridad Social y frente a ella se alzan en Suplicación, por un lado la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA con cuatro motivos de Recurso, el primero para revisar hecho probado conforme a lo señalado por el artículo 193 b) de la LRJS y los tres restantes destinados a la censura jurídica en base a lo dispuesto por el artículo 193 c) de la LRJS y por otro lado, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con dos motivos de recurso, el primero al amparo de lo establecido por el artículo 193 a) de la LRJS para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento y el segundo conforme a lo estipulado por el artículo 193 c) de la LRJS.

SEGUNDO .- En primer lugar, cabe analizar el motivo alegado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en su recurso al amparo de lo establecido por el artículo 193 a) de la LRJS, si bien, como dijimos en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2.023, rec, 436/2023, el mismo debe reconducirse al apartado c), que es el alegado en este sentido en el Recurso interpuesto por la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA, denunciando infracción del Art. 209 LEC, al no establecerse un recargo concreto de prestaciones, sino entre el 30% y el 50%, considerando que la necesaria seguridad jurídica no puede dejar para fecha posterior la fijación de tal recargo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 en relación con el propio artículo 219 de la LEC, si bien de acuerdo con el Artículo 202.2 de la LRJS, dado que existen datos suficientes para poder fijar, en su caso, la cuantía del recargo, ello se haría en el caso de que procediera entrar en el fondo de esta cuestión.

TERCERO .- A continuación, por razones metodológicas, procede analizar el apartado destinado a la revisión fáctica en el Recurso interpuesto por la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA en el que se solicita se otorgue al hecho probado sexto la redacción que se indica, basada en la Resolución dictada por la Dirección Provincial de Segovia del Instituto Nacional de la Seguridad Social que obra como documento número 11 de los aportados con la demanda, cuyo motivo se estima, dado que la redacción pretendida deriva de documento hábil al efecto y supone una mejor concreción del citado hecho probado, sin perjuicio de lo que resulte en cuanto al fondo del asunto.

CUARTO .- En lo que se refiere al primer apartado destinado a la censura jurídica en el Recurso de Suplicación interpuesto por la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA, ya ha quedado resuelto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta Resolución, por lo que analizaremos la siguiente denuncia de censura jurídica contenida en ambos Recursos en los que se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 217 de la LEC y 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Entienden ambos recurrentes que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las reglas de la carga de la prueba fijadas en el primero de los preceptos citados, refiriéndose ambos a la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo así que la presunción de veracidad "iuris tantum" de que gozan las Actas de la Inspección se contrae a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia Acta ( Sentencias del TS de 7.10.97 y 15.6.98 entre otras), no reconociéndose presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( Sentencias del TS de 26.1.96 y 4.2.97, entre otras).

En el presente caso, el hecho de que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Segovia emitiese Informe considerando que en las circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo de doña Frida no se dan las circunstancias concurrentes en el artículo 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y que por tanto no procede el recargo de las prestaciones del 30 al 50% derivadas de contingencias profesionales, puesto que no se consideran acreditados los supuestos señalados en el mismo, no implica per se, la inexistencia de esas circunstancias, que la Sentencia considera acreditadas en base al material probatorio que ha valorado y del que se extrae efectivamente que concurren las circunstancias necesarias para su imposición, como se verá, lo cual entronca con el contenido del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, que también se considera infringido por los recurrentes y cuya infracción se rechaza.

Así, consta en los hechos probados que la demandante el 16/03/2020 inicio situación de Incapacidad Temporal derivada de la contingencia de accidente de trabajo por Covid-19, cuando prestaba servicios laborales para la empleadora JUNTA DE CASTILLA Y LEON (GERENCIA DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA), con la categoría profesional de Enfermera, desarrollando su actividad en el Servicio de Farmacia del Hospital General de Segovia, habiéndose procedido a la distribución del material de protección desde enero de 2.020 en cantidad insuficiente, tanto en el Servicio de Consultas Externas como en los demás Servicios, realizándose a principios de marzo de 2.020 por el Sindicato SATSE las actuaciones que se relatan en el hecho probado octavo.

Como dijimos, entre otras en nuestra Sentencia de 5 de octubre de 2.023, rec. 337/2023, "... Recordemos ahora lo que viene señalando la Sala en esta materia, que se ajusta, como no podía ser de otra forma, a la doctrina del TS. En concreto, la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 25.9.13 , establece:"el deber de seguridad que todo empresario ostenta para con sus trabajadores se configura en su aspecto "primario" en el art. 4.2.d) ET , que reconoce como derecho básico de todo trabajador en el desempeño de sus funciones "su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene", derecho posteriormente ratificado por el art. 19 del mismo Cuerpo Legal , que bajo la rúbrica de "Seguridad e Higiene", reitera el derecho del trabajador en la prestación de sus servicios " a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene". Tales previsiones se han visto específicamente materializadas tras la entrada en vigor de la Ley 31/95 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, la cual desarrolla el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE de encomienda a los poderes públicos el velar por la seguridad e higiene en el trabajo y traspone al ordenamiento jurídico español de la Directiva Marco 89/391/CEE relativa a laaplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, teniendo por objeto según su exposición de motivos "la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo", objeto que es posteriormente reiterado en el art. 5 de dicho Texto Legal .

En materia preventiva, afirma la Sala Cuarta en Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 que "Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

A juicio de la Sala Cuarta (STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ), "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ...". En el apartado 4 del artículo 15señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

En Sentencia de 26 de mayo de 2009, Rcud. 2304/2008 el Alto Tribunal dispone que "como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones."

A este respecto, "la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral" ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección" mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo , -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.

Y respecto a la carga de la prueba y grado de diligencia exigible, en Sentencia de 30 de junio de 2010, Rcud. 4123/2008 concluye la Sala Cuarta : La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizarla seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ). Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

El RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a partir de la redacción dada por el RD Ley 15/2020 de 21 de abril que lo modifica, circunscribe en su art. 22.1 la fuerza mayor al ámbito de situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria a los supuestos que la norma expresamente contempla, tal y como señalan las SSTS de 25.1.2021, rec. 125/2020 , y 24.6.2022, rec. 253/2021 , y que se refieren, esencialmente, a suspensiones de contratos con causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, con las consecuencias que resultan del art. 47 ET . En este sentido, el Preámbulo del RD 15/2020 destaca que la fuerza mayor definida en el citado art. 22 "no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil".

No es este el caso que aquí nos ocupa, por lo que abordamos la cuestión a partir de esta última elaboración, entendiendo la fuerza mayor como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" ( STS de 22.9.2021, rec. 75/2021 ). El art. 1.105 CC contempla la fuerza mayor como causa de exención del cumplimiento de obligaciones, señalando, al respecto, la STS de 25.3.2003 que "el concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, mayoritariamente, sin embargo, se ha requerido por este Tribunal, en sus distintas Salas, un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable que origina causalmente el incumplimiento de la obligación.

Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con carácter general y, particularmente, en el ámbito de la organización común de mercados.

Afirma que fuerza mayor no equivale a imposibilidad absoluta, sino que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada -requisitos cuya prueba incumbe al operador-, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores (entre las más recientes,

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2002, Käserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KB/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, C-210/2000 , y sentencia 17 de octubre de 2002, Isabel Parras Medina, Adelina Parras Medina/Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, C-208/2001 )....No es menester que el suceso sea catastrófico o desacostumbrado, pues basta, como se ha dicho, con que se trate de un suceso ocasionado en circunstancias anormales externas o ajenas al operador -al margen de los riesgos comerciales normalmente asumidos por los empresarios- y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada".

De acuerdo con esta configuración jurisprudencial, y tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 28.12.1997, rec. 3062/1993 , a los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo necesario que el evento proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna el agente demandado. Esta ajeneidad puede entenderse predicable del hecho mismo de la aparición de la pandemia, que, según señala la STS 8.10.2020, rec. 91/2020 , ha determinado unas circunstancias absolutamente excepcionales, desconocidas desde hace muchas décadas, manifestadas a escala mundial y ajenas al funcionamiento del servicio público gestionado por la entidad demandada.

Sin embargo, si, como acabamos de exponer, la exoneración de responsabilidad derivada de la fuerza mayor exige una absoluta inevitabilidad, no solo en el hecho mismo, sino también en sus consecuencias a pesar de la diligencia empleada, el foco del análisis se traslada a la actuación de la entidad empleadora y a las medidas por ella adoptadas para atenuar o eliminar, en lo posible, los efectos de la situación sanitaria creada. En este aspecto, en la medida en que, a través de ellas, la demandada pudo prever, impedir o mitigar parte de los daños generados adoptando las decisiones de seguridad e higiene en el trabajo exigibles en orden a la garantía y protección de la salud de sus empleados, las consecuencias de la pandemia, tal y como las conocemos, no aparecen como ineludibles e irremediables en su existencia misma o, al menos, en la intensidad con la que se desplegaron, y ello quiebra la conexión causal determinante de la fuerza mayor.

Efectivamente, debemos recordar lo que el TS, Sala 4ª, expuso en su Sentencia de 8.10.2020 , antes citada: "no hay duda de que las Administraciones correspondientes debían proveer de medios de protección a los profesionales sanitarios y, en especial, el Ministerio de Sanidad a partir del 14 de marzo de 2020, ni de que estos profesionales tenían derecho a que se les dotara de ellos. Sin embargo, no se les facilitaron los necesarios y como consecuencia su integridad física y su salud sufrieron riesgos. En este punto, es preciso volver al extremo recordado más arriba: a la constatación efectuada por nuestros autos de 31 de marzo y 20 de abril de 2020 . En el primero de ellos dijimos que:

"La Sala conoce esas informaciones y acepta como hecho notorio que [los profesionales sanitarios] no disponen de todos los medios necesarios para hacer frente a la pandemia con la debida protección. Así resulta de las manifestaciones de profesionales afectados y de pacientes que transmiten los medios y de cuanto dicen las mismas autoridades que diariamente dan cuenta de sus gestiones para poner a disposición de quienes los necesitan los equipos de protección y, por tanto, admiten que aún no cuentan con todos los precisos".

Y en el segundo manifestamos que:

"(...) según dijimos en el auto de 31 de marzo de 2020 , (...) es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal vienen a reconocerlo a pesar de las medidas adoptadas que constan en los documentos presentados por el representante de la Administración. Esta circunstancia, hay que decirlo ya, impide acoger la pretensión principal de este último de que declaremos la pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión cautelar de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos"

Este hecho por nosotros ya reconocido y aceptado por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal, significa que en el comienzo del impacto de la pandemia, el Ministerio de Sanidad, aunque también el conjunto de Administraciones Públicas con responsabilidades en lo que el artículo 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de Sanidad, llama Sistema Nacional de Salud, que integran "el conjunto de los Servicios de Salud de la Administración del Estado y de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas", no fue capaz de dotar a los profesionales de la salud de los medios precisos para afrontar protegidos la enfermedad y que así corrieron el peligro de contagiarse y de sufrir la enfermedad, como efectivamente se contagiaron muchos y entre ellos hubo numerosos fallecimientos.

Tal incapacidad no se corresponde con los fines perseguidos por el artículo 12.4 del Real Decreto 463/2020 pues no cuesta esfuerzo establecer que no hubo una distribución de medios técnicos acorde con las necesidades puestas de manifiesto por la gestión de la crisis sanitaria. Cierto que las circunstancias fueron críticas y que la dimensión mundial de la pandemia pudo dificultar y retrasar el abastecimiento y su mejor distribución. Sin embargo, lo relevante para nuestro enjuiciamiento es que los medios disponibles no fueron los suficientes en los momentos iniciales para proteger debidamente al personal sanitario y, por tanto, la Sala así ha de reiterarlo ya que, insistimos, esa insuficiencia, no sólo la hemos apreciado ya sino que ha sido admitida por las partes y, además, no cuesta esfuerzo relacionarla con la elevada incidencia de la pandemia entre los profesionales sanitarios y, por tanto, en los derechos fundamentales de los que se vieron afectados...".

Por tanto, tal y como ya señaló esta Sala en Sentencia de 14.7.2021, rec. 313/2021, "la aparición de la epidemia en la provincia no fue un acontecimiento de fuerza mayor, y por ende, causa de imposible cumplimiento por la Administración empleadora de las medidas adecuadas de previsión de riesgo de su personal sanitario". Y ello, por las siguientes razones:

"1ª. La existencia de una normativa nacional que prevé la posible aparición de enfermedades infeccioso contagiosas y epidémicas:

a. puesta especialmente de manifiesto en el R. Decreto 2210/1995, de 28 de diciembre (RCL 1996, 235),por el que se crea la Red nacional de vigilancia epidemiológica, RENAVE, (BOE 24/1/1996). Derogó el anterior RD 2050/1982, de 30 de julio (RCL 1982, 2242), complementario del Reglamento de lucha contra las enfermedades infecciosas. En el Preámbulo de esta norma de 1995 se dice: "Resulta, por ello, necesaria la modificación del actual sistema de notificación de enfermedades, transformándolo en la Red nacional de vigilancia epidemiológica (RENAVE) que mantenga aquellas características cuya bondad es reconocida, tales como la universalidad, la correspondencia entre los niveles de integración y análisis de información con los de intervención. A ello hemos de añadir la necesidad de incorporar las enfermedades emergentes, las nuevas enfermedades susceptibles de control y las nuevas tecnologías de telecomunicación, todo ello dirigido a la detección temprana de los problemas de salud de la población y a la intervención inmediata. Estas características permitirían la adecuación, a las exigencias de la Unión Europea, del actual sistema de vigilancia epidemiológica al garantizar la coordinación y el intercambio de la información epidemiológica en forma de diagnóstico clínico y microbiológico; la detección de situaciones epidémicas, incluso en enfermedades de baja incidencia; el uso de la información para la acción; el establecimiento de redes de médicos y laboratorios centinelas a partir de la red asistencial del Sistema Nacional de Salud y la aplicación de nuevas tecnologías de telecomunicación.

b. Este mismo R. Decreto 2210/95, se apoya y cita Leyes y Reglamentos precedentes: la Ley de Bases de Sanidad de 1944 (RCL 1944, 1611); el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas de 26-7-1945 -modificado por RD 2050/1982-; y las más recientes LO 3/1986, de 14 de abril (RCL 1986, 1315), de Medidas especiales en Materia de Salud Pública; Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316), General de Sanidad; y el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

c. La Orden SSI/445/2015, de 9 de marzo (RCL 2015, 362), (BOE del 17) que modifica los anexos de enfermedades de declaración obligatoria del RD. 2210/1995, de 28 de diciembre, prevé y ordena la "Declaración urgente con envío de datos epidemiológicos básicos", de enfermedades como la "Gripe humana por un nuevo subtipo de virus" o el SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave). Esta Orden cita en su preámbulo como fundamentación: "El aumento de los viajes y el comercio internacional, así como la aparición de nuevas enfermedades y reaparición de enfermedades eliminadas o controladas que pueden suponer una emergencia de salud pública de importancia internacional".

d. La vigencia en España de normativa epidemiológica internacional. Entre otras:

-El Reglamento Sanitario Internacional 2005, en vigor el 15 de junio de 2007, que obliga a los Estados a tener capacidad para detectar, evaluar y notificar eventos que puedan constituir una emergencia de salud pública. Este Reglamento, en el anexo II, aporta unos criterios para decidir qué eventos deben ser notificados a la OMS.

-La Decisión de Ejecución 2012/506/UE (LCEur 2012, 1378) de la Comisión, de 8 de agosto de 2012, que modifica la Decisión 2002/253/CE (LCEur 2002, 867) , por la que se establecen las definiciones de los casos para comunicar las enfermedades transmisibles a la red comunitaria, de conformidad con la Decisión 2119/98/CE (LCEur 1998, 3187) del Parlamento Europeo y del Consejo.

-La Decisión 1082/2013/UE (LCEur 2013, 1604) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud, que se adapta a los cambios observados en el patrón epidemiológico de las enfermedades transmisibles a nivel internacional, tiene en cuenta los datos científicos más recientes, y facilita a la Comisión y a los Estados miembros el desarrollo de estrategias de intervención en el campo de la vigilancia y la respuesta a estas enfermedades.

2ª. La existencia de una estructura administrativa sanitaria como la de la citada RENAVE o el Centro nacional de Epidemiología, todo lo amplia y compleja, a nivel orgánico y de personal, que requiere su importancia para, entre otras competencias, el control de epidemias.

Todo lo cual, en suma, lleva a la conclusión de que la aparición de cualquier enfermedad contagiosa epidémica es un acontecimiento previsible y previsto en la normativa y en la Administración Pública española, que en absoluto puede considerarse como caso fortuito de fuerza mayor respecto al cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos establecidas.

Aplicando los términos de la jurisprudencia antes expuesta, el discutido incumplimiento de las medidas de prevención de riesgos litigiosas no deriva de fuerza mayor, porque no se origina en un acontecimiento externo o ajeno al círculo de la administración sanitaria, absolutamente independiente y extraño a su conocimiento, que sea imprevisible o, siendo previsible, fuese inevitable. Puede ser inevitable -aunque fuera previsible- la epidemia, pero no el cumplimiento de las medidas preventivas del riesgo laboral que conlleva para el personal sanitario, que debe afrontar el tratamiento y cuidado de los afectados con una exposición muy superior al de los demás ciudadanos.

Las normas existentes enunciadas y la organización sanitaria epidemiológica establecida, justifican esta afirmación: la extensión de una epidemia no es, jurídicamente, causa de fuerza mayor que impida el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos para el personal sanitario... ".

Y continúa diciendo dicha Sentencia que "... Sobre la existencia de diligencia debida, recordemos que el mismo art. 14 de la LPRL , en su apartado 2 señala que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley".

El art. 15.1 dispone que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. g) Planificar la prevención. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Según el art. 16, "la prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales ... El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos ... La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas".

Por último, el art. 17.1 establece que "el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos".

En consonancia con lo expuesto, los arts. 4 a 9 del RD 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, desarrollan las obligaciones empresariales en materia de evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva.

Específicamente, en el ámbito de los riesgos por agentes biológicos, el art. 4 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, dispone que "identificados uno o más riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, se procederá, para aquellos que no hayan podido evitarse, a evaluar los mismos determinando la naturaleza, el grado y duración de la exposición de los trabajadores".

Según el art. 6, cuando no resulte factible evitar la exposición, se reducirá el riesgo al nivel más bajo posible para garantizar adecuadamente la seguridad y la salud de los trabajadores afectados, en particular por medio de las siguientes medidas: ... c) Adopción de medidas seguras para la recepción, manipulación y transporte de los agentes biológicos dentro del lugar de trabajo. d) Adopción de medidas de protección colectiva o, en su defecto, de protección individual, cuando la exposición no pueda evitarse por otros medios. e) Utilización de medios seguros para la recogida, almacenamiento y evacuación de residuos por los trabajadores, incluido el uso de recipientes seguros e identificables, previo tratamiento adecuado si fuese necesario.

Conforme al art. 7.1 el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para "b) proveer a los trabajadores de prendas de protección apropiadas o de otro tipo de prendas especiales adecuadas. d) Disponer de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección y verificar que se limpian y se comprueba su buen funcionamiento, si fuera posible con anterioridad y, en todo caso, después de cada utilización, reparando o sustituyendo los equipos defectuosos antes de un nuevo uso".

Finalmente, el art. 9 obliga al empresario a disponer de la documentación sobre los resultados de la evaluación, así como los criterios y procedimientos de evaluación y los métodos de medición, análisis o ensayo utilizados, y una lista de los trabajadores expuestos en la empresa a agentes biológicos de los grupos 3 y 4..."

Así, tal como se ha dicho, la Sentencia recurrida recoge que el suministro de material de protección fue insuficiente en todos los Servicios, lo que supone un incumplimiento en materia de evaluación de riesgos y planificación preventiva determinantes de una exposición inaceptable a agentes biológicos de los profesionales sanitarios en general y de la actora en particular, considerando que la situación de pandemia no exceptúa la aplicación de las normas preventivas y los propios protocolos del Ministerio de Sanidad se remiten a aquellos instrumentos para definir los equipos de protección a utilizar. Una adecuada actuación en este sentido hubiese habilitado una mayor precisión a la hora de prever y definir las medidas adecuadas para evitar o reducir en lo posible el daño producido, permitiendo, entre ellas, valorar las necesidades de suministro de equipos de protección individual y dar con ello cumplimiento al art. 8 del RD 39/1997 ("Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos").

Destacaremos, en este punto, lo ya dicho por el TS en sus Sentencias de 17.2.2021, rec. 129/2020, y 22.4.2021, rec. 94/2020: "A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de equipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19 podría afectar, en función de las circunstancias en las que se produjera, a los derechos que protege el artículo 15 CE . En este sentido, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe duda de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida".

La relación de causalidad entre la baja por Incapacidad Temporal de la demandante y la falta de medidas de seguridad aparece, así, como evidente: si la entidad empleadora hubiese evaluado los riesgos y planificado la actividad preventiva en función de las específicas circunstancias concurrentes ( art. 6 del RD 39/1997) habría permitido un mayor acopio de medios de protección individual para un acontecimiento que, aun excepcional, era posible y, como hemos visto, estaba normativamente contemplado como fenómeno relevante en materia de salud laboral, sin que conste su suficiencia al tiempo en que la actora fue diagnosticada de COVID-19.

Los motivos coincidentes de ambos recursos, por lo tanto, se rechazan.

QUINTO .- Pasamos a analizar el último motivo de recurso alegado por la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA, destinado a la censura jurídica, alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que la retroactividad de los efectos económicos sería de tres meses desde la fecha de solicitud, lo que es cierto, teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.015, rcud. 407/2014, así como de Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018, rec. 2367/2016, 11 de mayo de 2.018, rcud. 3270/2018, reiteradas en STS de 13 de octubre de 2.020, rcud. 3270/2018, en las que se establece que la fecha de efectos económicos del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición y no la fecha de reconocimiento de la prestación sobre la que aquel se aplica. Lo cierto es que los efectos económicos del recargo de prestaciones no pueden retrotraerse a la fecha inicial en la que es posible solicitar o imponer el recargo, sino que está ligada a la fecha en la que se solicita o impone, de modo que cuando el interesado no lo solicita en el momento inicial, debe aplicarse la retroacción de tres meses antes de la solicitud.

Ello supone en el presente caso, que solicitado por la actora el inicio de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo el día 18 de junio de 2.020, es el 18 de marzo de 2.020 la fecha desde la que debe serle abonado a la actora el recargo, no desde el 16 de marzo de 2.020.

El motivo por lo tanto, se estima.

SEXTO .- Por último, debemos pronunciarnos sobre el porcentaje de recargo que debe imponerse a la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA, tal como ya indicamos en el Fundamento Jurídico Segundo, considerando adecuarlo graduarlo en el porcentaje del 30%, como ya dijimos en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2.023, rec, 436/2023.

SÉPTIMO .- Lo dicho conlleva la estimación parcial de ambos Recursos de Suplicación interpuestos por un lado por la GERENCIA TERRITORIAL DE ASISTENCIA SANITARIA DE SEGOVIA y por otro, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de fijar en un 30% el recargo de prestaciones impuesto desde el día 18 de marzo de 2.020 hasta el día 21 de abril de 2.020, manteniendo en lo demás dicha Sentencia en los términos en que ha sido dictada. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,