FALLO: Que, desestimando la demanda de D. Nemesio contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados.
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, sobre reclamación de incapacidad, absolviendo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de las pretensiones contra ellos deducidas. Esta decisión es impugnada por la representación legal del demandante, articulando al efecto y por el cauce de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, seis motivos de recurso, dedicando los dos primeros a instar la nulidad de la sentencia recurrida, el tercero y cuarto a la revisión de hechos y los dos últimos al examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, adecuadamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y concretamente al momento de dictarse Sentencia, por falta de motivación, denunciando la vulneración de los artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española en cuanto a la garantía jurídica, así como el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto en cuanto la resolución dictada carece de motivación suficiente y razonada, añadiendo que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE ,que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE. En el caso que nos ocupa, afirma la parte recurrente que la motivación de la sentencia de instancia es insuficiente. La indefensión proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución tiene su reflejo al cercenar un adecuado derecho de defensa en esta sede de suplicación, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de esta parte ya que dificulta el articular el presente recurso de una forma efectiva. Citando como jurisprudencia infringida al respecto: La Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional de fecha 24 de julio de 2.006, Sentencia 247/2.006,que recuerda la doctrina del Alto Tribunal ya expuesta con anterioridad, entre otras, en las SSTC 211/2.003, de 01 de diciembre y la 100/2004, de 02 de junio.
El motivo de nulidad que se invoca no puede prosperar, por las siguientes consideraciones:
1ª.- Es cierto que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia».
Sin embargo, como señala asimismo el Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 150/1988 [RTC 1988\150], 25/1990 y 14/1991 [RTC 1991\14]), a los efectos de determinar si ha habido infracción del artículo 24 CE no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal.
2ª.- En el presente caso, no hay duda de que la sentencia de instancia, tras valorar de forma contrastada las pruebas practicadas en el acto de juicio (art. 97.2 LJS), contiene un hecho probado [el cuarto] en el que de forma clara y precisa aparecen descritas las dolencias que -a criterio del Magistrado de instancia-, padece el actor y correlativamente un Fundamento de Derecho Segundo, en el que el Magistrado de instancia argumenta su decisión de desestimar la demanda, pues valorando las dolencias que presenta el recurrente, concluye que no constan acreditada suficiente entidad de las misma para que proceda el reconocimiento de la pretensión de demanda; razonando expresamente: "....la patología degenerativa lumbar lo es sin datos clínicos de compromiso radicular ni déficit motor distal, y la limitación para sobrecargas mecánicas de raquis lumbar lo es en fases de agudización sintomática; y ante ello, sin perjuicio de poder justificar, por el momento, su cobertura mediante la situación de incapacidad temporal en periodos de reagudización sintomática impeditiva, es por lo que [procede]... el consiguiente pronunciamiento absolutorio de los demandados".
Por lo tanto, los hechos probados, con la argumentación contenida en la fundamentación jurídica comporta motivación suficiente de la sentencia y conocimiento por el recurrente de las razones que determinaron la desestimación de su demanda, lo que constituye una cuestión distinta a propósito de que la parte recurrente comparta o no los razonamientos de la misma. Por consiguiente, la resolución recurrida no incurre en vulneración de los arts. 218 de la LEC, 24. 1 y 120. 3 de la CE , por falta de motivación, sino que ésta debe reputarse suficiente en cuanto permite a la parte contrastar su razonabilidad y, en su caso, impugnarla por vía de recurso, lo que también supone el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
3ª.- Además, debe recordarse que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así las cosas el recurrente disponía de otros medios para subsanar las omisiones del Juez en relación con las dolencias, que según su parecer padece-, y la parte hizo uso de estos medios, articulando dos motivos de revisión de hechos probados, en los que pretende una revisión de las dolencias que, a su juicio, padece el actor. Por todo ello procede la desestimación de este motivo de recurso.
TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, también adecuadamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente pretende de nuevo la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y concretamente al momento de dictarse Sentencia, por defecto en la valoración de la prueba, denunciando la vulneración de los artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española en cuanto a la garantía jurídica, así como los artículos 93.1 y 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 348 de la LEC, en tanto en cuanto se ha omitido en la Sentencia cualquier referencia a la prueba pericial admitida y practicada en el acto de la vista consistente en la pericial de Don Teodoro, médico traumatólogo colegiado nº NUM003 quien había emitido previamente los informes emitidos en fecha 28 de octubre de 2.020 y 15 de enero de 2.022 y acompañados como documentos nº 4 y 5 con la demanda, añadiendo que la admisión de una prueba supone la incorporación de la misma al proceso a pesar de que en casos como el que nos ocupa lo haya hecho físicamente con anterioridad (la aportación de los informes referidos con la demanda) y con posterioridad, el meritado perito deponga en el acto de la vista el perito en cuestión. En el presente caso, admitida y practicada la prueba pericial, ninguna referencia se hace a la misma hasta el punto de que, examinada la resolución del juzgador a quo, el nombre del perito no figura en ningún pasaje de la misma.
El motivo es claro que no puede prosperar, porque el éxito del motivo de nulidad amparado en el art. 193.a) de la LJS exige la infracción de una norma procesal de carácter relevante que ha de ser concretamente citada e identificada, que esa infracción no sea imputable a la parte que la alega, que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta y además que cause a la parte indefensión, sin que en el presente caso el hecho de que no se cite expresamente el nombre del perito Doctor Don Teodoro, hubiera causado efectiva indefensión al recurrente, pues según se afirma en el primero de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, la valoración de la prueba se hace en su conjunto, y una vez examinada, si al Juez que le ofrece mayor imparcialidad y objetividad una prueba frente a otra, salvo error judicial flagrante y arbitrario, ese criterio debe prevalecer frente a la versión subjetiva e interesada de la parte recurrente.
Por otra parte, y como ya dijimos al resolver el anterior motivo de recurso, la nulidad de actuaciones que el recurrente propugna es un remedio extraordinario, debiendo evitarse, como ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial, en la medida de lo posible, las nulidades de actuaciones entorpecedoras de una ágil administración de justicia; por ello, se han interpretado los mandatos de los artículos 238 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el sentido de que salvo los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en los dos primeros números del precepto en primer término citado, la nulidad de actuaciones requiere la violación de una norma legal que haya producido indefensión a la parte que la invoca y que se haya formulado la oportuna protesta. Ahora, tal como hemos declarado en nuestra Sentencia de fecha 2 de marzo de 2012 (RSU 1763/2008), "...la nulidad de actuaciones contraría la celeridad resolutiva, componente esencial de la tutela judicial ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LPL ), y que debe de considerarse como una solución extrema, entiende esta Sala que no procede adoptar dicha decisión de nulidad, en atención a lo siguiente: a) De una parte, debido a que los medios de prueba empleados han sido valorados todos en forma conjunta, toda vez que no corresponde exclusivamente a la prueba pericial practicada por el actor determinar una valoración que justifique las patologías del recurrente en orden a determinar cual es el grado de incapacidad correspondiente de conformidad con lo establecido en la LGSS, pues esa es una función que excede de la que puede instarse a los efectos de la práctica adecuada de una prueba pericial, toda vez que la determinación del grado de incapacidad que pueda ser atribuido, es una cuestión de índole jurídica, que no corresponde al perito, ni tan siquiera al perito médico, sino al órgano judicial pertinente, y así se desprende del fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, cuando se afirma que "....a partir de las patologías acreditadas en el hecho probado tercero a fecha del hecho causante, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193 y concordantes de la Ley General de Seguridad Social , (TR RDL 8/2015), no se concluye que éstas, le impidan al demandante, a fecha del hecho causante, con carácter permanente la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual para ser constitutivas de incapacidad permanente en el grado de total - art.194 b) de la LGSS , ni tampoco se concluye le supongan a fecha del hecho causante una disminución también con tal carácter permanente no inferior al 33% en el rendimiento normal para tal profesión para ser determinantes del grado de incapacidad permanente parcial del artículo 194.1 a) de la LGSS -TR RDL 8/2015-...."; b) A lo anterior debe añadirse que en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión, por existir suficientes elementos probatorios en lo actuado, por lo que el hecho de que no se haga mención expresa al informe pericial de la parte recurrente estimamos que no ha generado indefensión material alguna a la parte recurrente, constando claramente en el expediente administrativo las dolencias que aquejan al actor. Por ello, no cabe sostener esa pretendida indefensión material, ya que no existe relación de la práctica de esa prueba con unos hechos que se quisieron probar y no se probaron, ni trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo cuando las dolencias están constatadas. De ahí que deba concluirse que el juzgador "a quo" ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dichas pruebas por relación al thema decidendi, sin que su valoración pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones; c) Por tanto, en el presente caso, la tutela judicial se prestó con plena efectividad y sin menoscabo alguno de los derechos de la parte recurrente, cuya demanda fue admitida a trámite, se admitieron las pruebas que propuso, las cuales se practicaron en debida forma en el acto del juicio, y finalmente el Juez dictó sentencia motivada, desestimatoria de la demanda. No aparece en los autos limitación alguna a la admisión y práctica de los medios probatorios propuestos por las partes, cosa distinta es que el Magistrado de instancia haya otorgado mayor valor probatorio al Informe Médico de Síntesis, y no a la prueba pericial médica practicada a instancia de la parte recurrente.
Como establece la STC 73/2001, de 26/03, "la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo" ( STC 183/1999, de 11/10; SSTC 170/1998, de 21/07; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10, entre otras muchas. Y como hemos dicho, el hecho que el informe del perito médico de parte no haya convencido al Magistrado juzgador en la instancia, no supone que se haya generado indefensión material al recurrente, ya que constando claramente en el expediente administrativo y en los diversos informes médicos, las dolencias que aquejan al demandante, su valoración en orden a su gravedad, es una cuestión a valorar y ponderar por los órganos jurisdiccionales, sin que ninguna trascendencia tenga a estos efectos la actuación del perito. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) de la LRJS, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la recurrente, sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c) LRJS, a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.
CUARTO.- El primero de los motivos destinado a la revisión de los hechos declarados probados, aparece correctamente construido al amparo del artículo 193. b) de la LRJS, interesando la revisión del hecho probado tercero, para que se adicionen al mismo las dolencias que figuran el texto alternativo, interesando que quede redactado del modo siguiente: "TERCERO.- El demandante presenta a fecha del hecho causante, fundamentalmente: -Lumbalgia mecánica crónica en relación con protusiones crónicas por estenosis de canal consecuente con la patología degenerativa en raquis lumbosacro;- espondiloartrosis lumbar con protusiones discales, en RM 01/2022: correcta alineación de cuerpos vertebrales en el plano sagital con altura conservada, discopatía degenerativa L5-S1 con complejo discoosteofitario foraminal izquierdo, que estenosa de forma significativa el agujero de conjunción con potencial compromiso de la raíz L5 izquierda, cambios degenerativos discovertebrales en L4-L5 de carácter leve, con pequeña protrusión discal posterocentral sobre un disco abombado difusamente, no existiendo compromiso de espacio significativo sobre el canal raquídeo, moderados cambios degenerativos discovertebrales en últimos espacios de columna dorsal visualizados sin alteraciones significativas en el contorno discal, cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias de últimos espacios lumbares, cono medular y raíces de cola de caballo de morfología, señal y posición dentro de la normalidad; -Limitación en fases de agudización sintomática para sobrecargas mecánicas en raquis lumbar.- síndrome varicoso en MMII;-Obesidad;- exploración 29/06/2022: deambulación estable sin apoyos, no contracturas musculares paravertebrales, flexión lumbar con dedos-suelo 30 cm, maniobras elongación radicular negativas, no déficit motor distal, cordones varicosos en MMII con dermopatía vascular en cara anterior 1/3 distal MII; - diabetes tipo II; de 31- HTA, cardiopatía hipertensiva con antecedente de Fibrilación Auricular (FA) en insuficiencia cardiaca, alta en cardiología en 2019, antecedente de flutter auricular año 2014, con ablación en octubre de 2014, mantiene tratamiento anticoagulante preventivo."
Esta revisión no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS, que justifique la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y valorando la prueba practicada en juicio alcanzó la conclusión de que las dolencias que padecía el actor en la fecha del hecho causante eran las descritas en el hecho probado cuarto , y esta conclusión debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Magistrado de instancia, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no consta que se haya producido el denunciado error judicial. Y como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22-3-2002 (RJ 2002\5994), y en la de 7-3-2003 (RJ 2003 \3347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la LRJS que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, y sustituirse por el subjetivo e interesado de la parte recurrente.
En el segundo de los motivos de revisión se interesa la adición de un hecho probado nuevo, con el siguiente texto: "Las patologías y situación médica por la que atraviesa el trabajador ha motivado que durante los últimos años el mismo se haya visto obligado a cursar distintos y extensos periodos de incapacidad temporal por enfermedad común. Así, y remontándonos al año 2.019, el trabajador se ha visto impedido, como consecuencia de las dolencias que aquejan al mismo, de realizar sus ocupaciones laborales del 30/09/2019 al 25/11/2019 (siéndole diagnosticado "Dolor en la parte inferior de la espalda"); del 26/11/2019 al 02/03/2020 (diagnosticado de "Lumbago con ciática, lado no especificado") y del 29/10/2020 al 28/10/2021 (diagnosticado de "Lumbago con ciática, lado no especificado").A la fecha del dictado de la presente Sentencia, el trabajador se encuentra, una vez más, en situación de IT derivada de enfermedad común desde el día 10/11/2022 y motivada por "Inestabilidades vertebrales, región lumbosacra".
La revisión que se interesa tampoco resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004\1632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL, [-actual art. 193.b) de la LRJS-] y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que los periodos de baja por I.T. del recurrente resultan por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, pues lo decisivo es determinar el cuadro de dolencias del actor en la fecha del hecho causante, y ya se expuso al resolver el primero de los motivos de revisión que el cuadro de dolencias que padecía el actor en dicho momento, era el descrito en el hecho probado cuarto, por lo tanto, a él debemos estar para determinar si esas dolencias son o no constitutivas de incapacidad permanente en alguno de los grados postulados.
QUNTO.- En sede jurídica, y con amparo en el art. 193 c) de, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se articula un primer motivo de recurso por dicho cauce procesal de amparo en el que se denuncia infracción por interpretación errónea del art. 97.2 y de la LRJS y art. 217 y 348 de la LEC; Existiendo error en la apreciación de la prueba documental y pericial. Se alega por dicha parte recurrente que los citados preceptos se han infringido porque, de lo actuado, resulta apreciación errónea de la prueba practicada en el acto de Juicio, añadiendo que sin pretender sustituir una interpretación pretendidamente imparcial por la que pudiera entenderse más parcial de la parte que la interesa, no podemos menos que considerar que existe una clara interpretación errónea de la prueba practicada y ello a la vista tanto de la documental obrante en autos como de la pericial practicada en el acto de la vista.
No podemos acoger esta censura jurídica, por cuanto va referida a la infracción de normas procesales y no a la infracción de normas sustantivas, y el cauce procesal de amparo para la denuncia de las normas procesales es el de art. 193.a) de la LRJS, cauce que ya se empleó en los dos primeros motivos. Al respecto de esta cuestión ha de recordarse como ya ha indicado otras veces esta Sala (SaSTSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002, 17 de junio de 2004, recs. 223/2002, 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS , para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 193.b) de la LRJS -. La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos, ya que la sentencia de instancia considera que se ha probado valorando distintos informes médicos cual es el estado clínico del actor.
Tal conclusión no infringe el art. 217 LEC, y así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo " en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y como se ha indicado la recurrente no señala documento o pericia que permita concluir el error del Magistrado de Instancia, sino que se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de la prueba pericial de parte practicada en el acto del juicio, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria. En base a todo lo indicado este motivo recurso tampoco puede prosperar, lo que lleva a la desestimación del mismo.
SEXTO.- Finalmente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se articula un segundo motivo de recurso por interpretacion erronea, y aplicación indebida de los artículos 194-1b) y 194-2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 12.1 y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1.969, alegando, en síntesis, que no se ha procedido a valorar el conjunto de las dolencias que aquejan al trabajador, obviando los problemas cardíacos que aquejan al mismo así como su obesidad y que, sumados a la lumbalgia mecánica crónica y dolencias asociadas, presentan un cuadro que en su conjunto ha de ser valorado a la hora de concluir como única solución a adoptar el reconocimiento de la incapacidad solicitada. Por todo ello, a la vista de todos los informes médicos aportados, de los largos períodos de IT, y a fin de no poner más en riesgo la precaria salud del actor , se concluye que los padecimientos del mismo resultan invalidantes para la realización de las actividades propias de la profesión de camarero, por lo que esta parte interesa se declare al actor afecto a una IPT para su profesión habitual, y subsidiariamente, a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, con todas las consecuencias legales inherentes a tales declaraciones, interesando por tanto el dictado de una nueva Sentencia en tal sentido.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor le inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión de camarero por cuenta propia, tal como postula en su recurso; o bien lo limitan funcionalmente en más de un 50% para su capacidad de ganancia; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante alguna, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.
En el caso enjuiciado, el demandante es propietario de un bar-cafetería, presentando el siguiente cuadro clínico : "-espondiloartrosis lumbar con protusiones discales, en con pequeña protrusión discal posterocentral sobre un disco abombado difusamente, no existiendo compromiso de espacio significativo sobre el canal raquídeo, moderados cambios degenerativos discovertebrales en últimos espacios de columna dorsal visualizados sin alteraciones significativas en el contorno discal, cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias de últimos espacios lumbares, cono medular y raíces de cola de caballo de morfología, señal y posición dentro de la normalidad; -síndrome varicoso en MMII;-exploración 29/06/2022: deambulación estable sin apoyos, no contracturas musculares paravertebrales, flexión lumbar con dedos-suelo 30 cm, maniobras elongación radicular negativas, no déficit motor distal, cordones varicosos en MMII con dermopatía vascular en cara anterior 1/3 distal MII;-diabetes tipo II;-HTA, cardiopatía hipertensiva con antecedente de Fibrilación Auricular (FA) en insuficiencia cardiaca, alta en cardiología en 2019, antecedente de flutter auricular año 2014, con ablación en octubre de 2014, mantiene tratamiento anticoagulante preventivo". (hecho probado cuarto). Tales dolencias, la Sala considera que no tienen entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de la referida profesión de camarero por cuenta propia (no considerándose infringido el art. 194.1 b) de la LGSS), porque ninguna de dichas dolencias reviste entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología lumbar o cardiaca [en las fases de reagudización sintomática] sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal -situación ya empleada por el recurrente-.Pues siendo cierto que el actor se halla diagnosticado de las dolencias más arriba descritas, dichas dolencias se manifiestan, por el momento, en un grado leve o moderado y sin limitación funcional significativa, afirmándose en la resolución impugnada [el Magistrado de instancia es quien ostenta la facultad valorativa de la prueba conforme al artículo 97.2 de la LGSS] que "....la patología degenerativa lumbar lo es sin datos clínicos de compromiso radicular ni déficit motor distal, y la limitación para sobrecargas mecánicas de raquis lumbar lo es en fases de agudización sintomática; y ante ello, sin perjuicio de poder justificar, por el momento, su cobertura mediante la situación de incapacidad temporal-". Además, debe significarse que esta valoración de la patología lumbar, -sin duda la de mayor relevancia funcionalmente-, se obtiene de una prueba tan objetiva como es la RMN de fecha 01/2022: conforme a la cual el actor presenta una correcta alineación de cuerpos vertebrales en el plano sagital con altura conservada, discopatía degenerativa L5-S1 con complejo discoosteofitario foraminal izquierdo, que estenosa de forma significativa el agujero de conjunción con potencial compromiso de la raíz L5 izquierda, cambios degenerativos discovertebrales en L4-L5 de carácter leve.
Tampoco se aprecia una patología cardiaca grave, pues ninguno de sus padecimientos cardiacos se califica de grave o severo, por lo que es claro que las dolencias y limitaciones que padece el actor no lo inhabilitan para la realización de las principales tareas de su profesión habitual de camarero. Además, estas dolencias que padece el demandante han de ponerse en relación con su profesión habitual de propietario de bar-cafetería encuadrada en el régimen especial de los trabajadores autónomos, y por tanto no sometida a un horario fijo, ni a un rendimiento predeterminado, pudiendo valerse de terceras personas para las labores más pesadas o duras.
SEPTIMO.- El recurrente postula de forma subsidiaria la declaración de incapacidad permanente parcial, si bien en relación con este grado de incapacidad el recurso del actor adolece de toda denuncia jurídica.
En efecto, existe una específica definición que nuestro ordenamiento contempla para la incapacidad permanente parcial en el RETA, en el artículo 4.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, el cual exige una disminución no inferior al 50% en su rendimiento normal para que proceda la declaración de IPParcial, razón por la cual esta pretensión debe ser desestimada por un defecto formal insubsanable, al faltar una denuncia jurídica adecuada en relación con este grado de incapacidad.
En cualquier caso, y en aras de apurar en todo lo posible la tutela judicial efectiva, conviene dejar patente que las dolencias del actor tampoco alcanzan un menoscabo funcional superior al 50%, pues las patologías que se describen en el hecho proado cuarto, puestas en relación con sus labores habituales como camarero autónomo, no le generen una disminución sensible de su capacidad laboral, y, cualitativamente, tampoco le generan una mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución de su trabajo, dado que ninguna de las distintas patologías que padece se califica de grave o severa, por lo que es evidente que el trabajador puede continuar realizando las mismas funciones con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, no presentando alteraciones significativas que lo limiten funcionalmente. Por lo que estimamos que el trabajador tampoco está afecto al grado de incapacidad permanente parcial.
En consecuencia, el menoscabo funcional de dichas dolencias puede calificarse, por el momento, de discreto-moderado para su profesión de camarero autónomo, por lo que cabe concluir que dichas dolencias, por el momento, no limitan con carácter permanente, ni comporta un estado invalidante incardinable en el artículo 194.1.b) y a) de la Ley General de la Seguridad Social, lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello:
