Sentencia Social 138/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 593/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

La actora dedica los nueve primeros motivos de recurso a la revisión de hechos probados.

La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615), Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105), 218/06 (RTC 2006, 218), 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

En el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión del hecho probado primero en el cual se recoge:

"DOÑA Adelaida, nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, prestando servicios como personal funcionario, con categoría profesional de Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, en la sede central del Instituto Nacional de la Seguridad Social sita en la calle Padre Damián, núm. 4-8 de Madrid (hecho no controvertido, doc. Informe de la Inspección de Trabajo).

La demandante reside en la CALLE000 de Madrid".

Y considera que debe recoger lo siguiente:

" "Dª Adelaida, nacida el NUM000 de 1953, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, prestando servicios como personal funcionario, con categoría profesional de Auxiliar de la Administración de la Seguridad Social, Gestor Administrativo, adscrita al Servicio de Gestión Administrativa y Asuntos Generales de la Subdirección General de Incapacidad Temporal, prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social en su modalidad no contributiva y otras prestaciones, en la sede central del Instituto Nacional de la Seguridad Social desde 05.10.2010, sita en la calle Padre Damián, núm. 4-6, Madrid 28036. (hecho no controvertido, doc. Informe de la Inspección de Trabajo).

La demandante reside en la CALLE000 de Madrid, nº NUM004, 28020 Madrid."

La revisión se fundamenta en los folios 43 y 44 de las actuaciones, y considera que es relevante la modificación porque especifica el puesto de trabajo y la dirección exacta del domicilio desde donde se dirigía al centro de trabajo el día de los hechos.

La revisión no se admite porque resulta intrascendente para la resolución del recurso determinar exactamente el puesto de trabajo de la demandante, y en el hecho probado que se pretende revisar ya consta la calle donde reside la demandante.

En el motivo segundo solicita la revisión del hecho probado segundo donde dice:

"El 12 de enero de 2021 a las 12:15 horas la demandante fue atendida por el servicio de Urgencias del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela, acudiendo por presentar dolor y deformidad e impotencia funcional en muñeca izquierda tras caída, siendo diagnosticada de fractura de cúbito y radio distal desplazada izquierda.

Obra en autos Informe clínico de alta del día 12 de enero de 2021, indicando "Paciente de 68 años acude por presentar caída desde sus propios pie al resbalar por placa de hielo en vía pública con apoyo dorsal de la mano, con posterior deformidad y dolor a v de muñeca izquierda e impotencia funcional" (doc. al folio 29).

Y considera que debe decir lo siguiente:

"El 12 de enero de 2021, momento álgido de la Borrasca de Nieve Filomena, la demandante, a primera hora de la mañana, sufrió un accidente durante el trayecto habitual "de camino al trabajo".

A las 12:15 horas la demandante fue atendida por el servicio de Urgencias del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela, acudiendo por presentar dolor y deformidad e impotencia funcional en muñeca izquierda tras caída al resbalar por placa de hielo en vía pública con apoyo dorsal de la mano, con posterior deformidad y dolor a nivel de muñeca izquierda e impotencia funcional" (doc. al folio 29), siendo diagnosticada de fractura de cúbito y radio distal desplazada izquierda. Fue atendida por el traumatólogo Dr. D. Justo.

Obra en autos Informe clínico de día 6 de julio de 2021, realizado por el Dr. D. Justo (doc. al folio 38 vuelta), indicando "Fx de radio distal izquierdo el 12 de enero 2021 tras caída en la calle camino al trabajo.

Que asimismo consta en el informe médico del INSS, de la Dra. del EVI, Dña. Eulalia, de fecha 17 de noviembre de 2021, previo a la desestimación de la contingencia (al folio 87 vuelta) "IT por fractura de Colles izquierda que la asegurada refiere que ocurrió en desplazamiento al centro de trabajo."

La revisión de basa en el folio 154 vuelto, folio 38 vuelto, folio 87 vuelto.

La revisión no se admite pues el contenido del informe de fecha 6 de julio 2012 ya consta recogido en el hecho probado séptimo; la Dra. Eulalia médico del INSS emite informe sobre determinación de contingencia donde recoge cuál es la pretensión de la demandante por la que emite el informe, y el primer párrafo que se pretende introducir no indica el lugar ni la hora aproximada en la que se produjo la caída.

En el motivo tercero se solicita la revisión del hecho probado tercero en el cual se recoge:

"El Servicio Público de Salud emitió parte médico de baja de incapacidad temporal el 12 de enero de 2021 por Enfermedad Común, y diagnóstico de fractura no especificada de antebrazo izquierdo (doc. al folio 14)."

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"Por la Dra. Laura, Médico Suplente de la Titular Dra. Dña. Lorenza, del Servicio Público de Salud, la cual se encontraba en situación de incapacidad temporal por Covid, se emitió el primer parte de baja por incapacidad temporal con efectos retroactivos del día 12.01.2021, a través de llamada telefónica de la demandante realizada el día 13.01.2021 por no atenderse citas presenciales por el punto álgido del Covid, consignando por error enfermedad común en lugar de por accidente laboral, y diagnóstico de fractura no especificada de antebrazo izquierdo (doc. al folio 14 y siguientes)."

Considera que la modificación es relevante porque incide en las condiciones especiales en que se desarrolló el parte de baja y la justificación del error en la determinación de la contingencia.

La revisión no se admite, en primer lugar porque no se ampara en ningún documento, en segundo lugar porque es intrascendente determinar qué facultativo emitió el parte de baja, y en tercer lugar porque contiene una valoración.

En el cuarto motivo solicita la revisión del hecho probado quinto que dice lo siguiente:

"Por Resolución de 30 de noviembre de 2021, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de noviembre de 2021 (al folio 55) e Informe de Médico Evaluador de 17 de noviembre de 2021 (al folio 87 vuelto), dictó Resolución resolviendo "Declarar el carácter de Accidente no laboral la incapacidad temporal" padecida por la demandante que se inició el 12 de enero de 2021 (al folio 54)"

Y considera que debe decir lo siguiente:

"Que por Resolución de 30 de noviembre de 2021, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 26 de noviembre de 2021 (al folio 55) e Informe de Médico Evaluador de 17 de noviembre de 2021 (al folio 87 vuelto), dictó Resolución resolviendo "Declarar el carácter de Accidente no laboral la incapacidad temporal padecida por la demandante que se inició el 12 de enero de 2021 (al folio 54), siendo notificada en fecha 3 de diciembre de 2021 (al folio 90), transcurridos más de tres meses desde la solicitud de determinación de contingencia de incapacidad laboral realizada por la demandante en fecha 28 de julio de 2021 (folio 44)."

La revisión se basa en el folio 90; se admite la revisión en lo que se refiere a la fecha de notificación de la resolución pues así resulta del folio 90.

En el quinto motivo de recurso se solicita la revisión del hecho probado sexto que dice lo siguiente:

"El 4 de enero de 2022 la demandante presentó reclamación previa (al folio 56), y por Resolución de 27 de mayo de 2022 se resolvió "no entrar a conocer la reclamación previa formulada por Dª Adelaida, toda vez que las resoluciones emitidas por esta entidad gestora, en el ejercicio de las competencias establecidas en el art. 4, del Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre (BOE 235, del día 29), se consideran dictadas con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa" (doc. al folio 90 vuelto)."

Y considera que debe decir lo siguiente:

"El 4 de enero de 2022, la demandante presentó reclamación previa (al folio 56), y por Resolución de 27 de mayo de 2022 se resolvió "no entrar a conocer la reclamación previa formulada por Dª Adelaida, toda vez que las resoluciones emitidas por esta entidad gestora, en el ejercicio de las competencias establecidas en el art. 4, del Real Decreto 143012009, de 11 de septiembre (BOE 235, del día 29), se consideran dictadas con los efectos atribuidos a la resolución de una reclamación previa (doc. al fólico 90 vuelto), habiéndose presentado la demanda el día 18 de febrero de 2022, dentro del plazo legalmente establecido."

Considera que resulta relevante la modificación instada por cuanto clarifica la correcta interposición de la demanda en tiempo y forma.

La revisión no se admite pues en el primer antecedente de hecho de la sentencia ya consta que la demanda tuvo entrada en el Juzgado el 18 de febrero de 2022.

En el sexto motivo de recurso solicita la revisión del hecho probado séptimo que dice lo siguiente:

"Obra en autos Informe de Evolución del Hospital de la Cruz Roja San José y Santa Adela, de 6 de julio de 2021, al folio 38 vuelto, indicando "Paciente que acude para revisión tras ser dada de alta RHB. Fx radio distal izquierdo el 12 de enero de 2021 tras caída en la calle de camino al trabajo. Ha quedado limitada la movilidad de la muñeca. EMG sin hallazgo de afectación cervical o N mediano/radial. Refiere limitación para realización de su actividad debido a la imposibilidad para el uso del teclado adecuadamente. Refiere parestesias en los 3 primeros dedos a pesar del EMG. A petición del paciente, imprimo la historia asistencial de traumatología".

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"Obra en autos Informe de Evolución del Hospital de la Cruz Roja San José y Santa Adela, de 6 de julio de 2021, al folio 38 vuelto, indicando "Paciente que acude para revisión tras ser dada de alta RHB. Fx radio distal izquierdo el 12 de enero de 2021 tras caída en la calle de camino al trabajo. Ha quedado limitada la movilidad de la muñeca. EMG sin hallazgo de afectación cervical o N mediano/radial. Refiere limitación para realización de su actividad debido a la imposibilidad para el uso del teclado adecuadamente. Refiere parestesias en los 3 primeros dedos a pesar del EMG. A petición del paciente, imprimo la historia asistencial de traumatología.

Obra en autos igualmente informe de 17 de noviembre de 2021, de la Dra. del EVI, del Servicio Nacional de Salud, Dª Eulalia calificando el accidente "in itinere".

Asimismo constan en autos las secuelas padecidas por la demandante como consecuencia del accidente de camino al trabajo, en el Informe de fecha 14 de diciembre de 2021, de la Dra. Especialista en Rehabilitación del Servicio Nacional de Salud, Dª Sara, del Hospital Central de la Cruz San José y Santa Adela, (al folio 40), que aquí se dan por reproducidas."

La revisión se basa en los folios 87 vuelto y 40.

En el folio 40 se contiene un informe de evolución del servicio de Rehabilitación del Hospital de la Cruz Roja de fecha 14 de diciembre de 2021 que es intrascendente para resolver el recurso, porque el presente procedimiento tiene por objeto determinar la contingencia del proceso de incapacidad temporal, no siendo objeto del mismo determinar las secuelas que presenta la demandante.

En el folio 87 vuelto se contiene en informe médico para la determinación de contingencia de fecha 17 de noviembre de 2021 en el que la doctora indica que la IT por fractura de colles izquierda que "la asegurada refiere que ocurrió en desplazamiento al centro de trabajo", y no efectúa calificación alguna sino que tras indicar la documentación que aporta lo deja a criterio del EVI.

La revisión no se admite.

En el séptimo motivo se solicita la revisión del hecho probado octavo que dice lo siguiente:

"Obra en autos factura telefónica a nombre de la demandante, recogiendo llamadas desde el teléfono NUM002 al número 112 el día 12 de enero de 2021 a las 11:22, 11:23, 11:33, y al número 091 a las 11:35 horas (al folio 51). Y llamadas desde el teléfono NUM003 al número 091 el 12 de enero de 2021 a las 11:12 horas (al folio 52)."

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"Obra en autos factura telefónica a nombre de la demandante, recogiendo llamadas coincidentes y correlativas en fecha y horas con el parte médico de Urgencias del Dr. Justo del día 12.01.2021, a las 12.15 h. (al folio 29) y con el previo "accidente en la calle de camino al trabajo" sufrido por la demandante, recogiendo llamadas desde su teléfono fijo NUM002 al número 112 el día 12 de enero de 2021 a las 11.22 h, 11.23, 11.33, y al número 091 a las 11.35 horas (al folio 51). Y las llamadas desde su teléfono móvil NUM003, al número 091, el 12 de enero de 2021, a las 11.12 h. (al folio 52)."

La revisión no se admite pues en el hecho probado ya consta que la factura por las llamadas al número 112 se hicieron desde los teléfonos que figuran a nombre de la demandante, y ya consta en el hecho probado segundo la fecha y la hora en la que la demandante fue atendida en el servicio de urgencias del Hospital Central de la Cruz Roja.

En el motivo octavo se solicita la revisión del hecho probado noveno en el que se dice lo siguiente:

El 9 de enero de 2021 el Subdirector General de Recursos Humanos e Inspección de Servicio del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, remitió correo electrónico del siguiente tenor (doc. al folio 85 y 85 vuelto):

"Buenas tardes.

Ante la situación climatológica adversa generada por la borrasca Filomena, se recomienda a todos los departamentos ministeriales y centros de ellos dependientes que adopten las medidas necesarias para que, en todas las localidades afectadas por la borrasca, las empleadas y empleados públicos hagan uso del teletrabajo los días 11 y 12 de enero, salvo en aquellos supuestos en los que la fórmula de trabajo presencial resulte imprescindible para el mantenimiento de los servicios esenciales a la ciudadanía. Muchas gracias. Un saludo".

La responsable de la Subdirección General de Recursos Humanos y Materiales del INSS emitió durante los días sucesivos instrucciones al resto de Subdirecciones Generales de esta Dirección General a efectos de dar traslado de las mismas al personal perteneciente a las mismas, y que estas a su vez trasladan por los cauces convenientes.

Constan emitidos correos colectivos por parte de Sindicatos, en relación a la suspensión de la actividad presencial por situación climatológica adversa durante los días 11 y 12 de enero de 2021 (al folio 85 vuelto).

El 12 de enero de 2021, a las 2:45 horas, se remitió correo electrónico indicando:

"Extenderlo a vuestros equipos. Hay un matiz, quien no pueda teletrabajar, si puede desplazarse de forma segura, deberá ir. Tb poda ir quien lo desee. Cualquier duda o incidencia aquí estoy" (al folio 59). Así como correo electrónico en relación a las condiciones meteorológicas del día 12 de enero de 2021 a las 15:42 horas al folio 59 que se da por reproducido.

Por parte de la Subdirección General de Recursos Humanos y Materiales se remitió correo electrónico el 12 de enero de 2021, a las 15:43 horas, en relación a la ampliación de teletrabajo (doc. al folio 86, por reproducido), indicando (al folio 95 vuelto):

"Buenas tardes.

Ante las condiciones meteorológicas se ha decidido prorrogar la posibilidad de teletrabajar durante la jornada de mañana, sin perjuicio de quienes lo deseen, o quienes no puedan realizar su jornada en modalidad no presencial, siempre y cuando las condiciones de su desplazamiento sean seguras, podrán acudir a nuestras dependencias de Padre Damián. Se ha procedido a la limpieza para que el acceso sea seguro.

Os remito el contenido de la comunicación que acabamos de recibir de Función Pública:

Como Instrucción complementaria a la comunicada el sábado día 9 de enero, y ante la situación meteorológica adversa generada por la ola de frío tras la borrasca Filomena, se recomienda a todos los departamentos ministeriales y centros de ellos dependientes que, desde mañana día 13 de enero, adopten las medidas necesarias para que, en todas las localidades afectadas, se produzca la incorporación a los centros de trabajo gradualmente y de manera progresiva y flexible, a medida que las circunstancias lo permitan. Igualmente se facilitará que las empleadas y empleados públicos que lo precisen puedan hacer uso del teletrabajo hasta el día 17 de enero inclusive, salvo en aquellos supuestos en los que la fórmula de trabajo presencial resulte imprescindible para el mantenimiento de los servicios esenciales a la ciudadanía. En todo caso, el día 18 de enero se recuperarán las modalidades de prestación del servicio que correspondan en cada caso.

Saludos."

Obrando asimismo en autos Comunicados de Sindicatos, a los folios 137 y siguientes que se dan por reproducidos."

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"Constan en autos diferentes correos internos oficiales de distintas unidades orgánicas, entre ellas el INSS, dictando instrucciones del 9-18 de enero de 2021 para la borrasca de nieve Filomena (de 9 de enero de 2021 del Subdirector General de Recursos Humanos e Inspección de Servicio del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, del Servicio de Prevención del INSS y dos correos de la Subdirectora General de Recursos Humanos del INSS), (a los folios 85 a 87), sin que ninguno de ellos acredite que han sido remitidos nominativamente a nombre de la recurrente.

Que, por otro lado, a la demandante nunca se le facilitaron medios informáticos para teletrabajar por lo que nunca pudo recibir tales correos, sin que conste tampoco prueba alguna de que el INSS la avisara por otros medios de que no debía hacer la jornada presencial el 12.01.2021, fecha en que tuvo lugar el accidente (correo privado, sms, telefóno, whatsapp)."

Que a mayor abundamiento, dichas instrucciones indican la obligatoriedad de acudir al centro de trabajo presencialmente para aquellos empleados que carezcan de medios informáticos para teletrabajar, como ocurre con la demandante, y la salvedad para quienes disponen de ellos, por lo que en el hipotético supuesto de haberlas recibido, cosa que no ha ocurrido, el accidente se habría producido de igual forma, tal y como se prueba por la declaración de Dña. Socorro, empleada de los Servicios Centrales del INSS, en la que indica "que pude teletrabajar del 11-15 de enero de 2021 porque disponía de los medios informáticos para ello" (al folio 136 y Hecho Probado Décimo).

Que más concretamente, el INNS sólo aporta dos correos de la Subdirectora General de Recursos Humanos del INSS, Dª Camino que envía al resto de los Subdirectores Generales y no a la demandante, y que remite además después de ocurrido el accidente que tuvo lugar el día 12.01.2021 a primera hora de la mañana: el primero de ellos el del día 12.01.2021, a las 12.43 h. y, el segundo del día 13.01.201, veinticuatro horas después del siniestro, (a los folios 86 y 86 vuelta).

Se concluye la incomunicación absoluta de la recurrente con su centro de trabajo el día que tuvo lugar el accidente, 12.01.2021, al no haberle facilitado el INSS los medios informáticos para teletrabajar, sin que conste que el INSS por otro lado, la preavisara por otros medios de que no debía asistir presencialmente a su puesto de trabajo, iniciando por ello la recurrente su trayecto habitual a su puesto de trabajo el día 12.01.2021 sufriendo en la calle el accidente de camino al trabajo."

La revisión no se admite pues en el hecho probado que se pretende revisar consta el contenido de los correos electrónicos remitidos por la Subdirección de Recursos Humanos, y lo que pretende adicionar la parte recurrente son una serie de valoraciones sobre dichos correos electrónicos, lo cual no es propio del relato de hechos.

En el motivo noveno se solicita la revisión del hecho probado décimo que dice lo siguiente:

"Obra en autos escrito de doña Socorro, funcionaria destinada en los Servicios Centrales del Instituto Nacional de la Seguridad Social, calle Padre Damián núm. 4-6 de Madrid, indicando (al folio 136):

"Que la semana del 11 al 15 de enero de 2021, dada la situación de emergencia nacional por la borrasca de nieve Filomena, realicé mis jornadas de trabajo mediante teletrabajo siguiente las instrucciones recibidas de la Sub. Gral. de Recursos Humanos las cuales permitieron trabajar a distancia aquellos empleados que disponíamos de medios informáticos para trabajar, como era mi caso.

Que no obstante, el día 18 de enero de 2021, al reincorporarme presencialmente a mi puesto y persistir el mal estado del suelo y la intransitabilidad de la calzada, sufrí un accidente de trabajo en las inmediaciones del edificio, al resbalar sobre una placa de hielo fracturándome el codo (radio)".

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"Obra en autos escrito de doña Socorro, funcionaria destinada en los Servicios Centrales del Instituto Nacional de la Seguridad Social, calle Padre Damián núm. 4-6 de Madrid, (al folio 136 que se da íntegramente por reproducido), en el que en síntesis indica que pudo realizar su trabajo a distancia del 11-15 de enero de 2021 mediante el portátil asignado por el INSS para teletrabajar, siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Recursos Humanos para la borrasca de nieve Filomena, las cuales eximían de la prestación presencial a aquellos empleados que dispusieran de dichos medios, y que obligaban a la prestación presencial de la jornada a los que carecían de ellos, como es el caso de la demandante, provocando así su desplazamiento hacia el centro de trabajo el día 12.01.2021 al no haber sido tampoco preavisada por ningún otro medio, sufriendo en la calle el accidente de camino al trabajo el día 12.01.2021 (al folio 38, vuelto)."

Considera que procede revisar el hecho probado porque la sentencia omite indicar que dicha empleada de los Servicios Centrales del INSS pudo realizar su trabajo a distancia del 11 al 15 de enero de 2021 porque pudo recibir las instrucciones dictadas por el INSS por habérsele adjudicado un portátil eximiéndose de la obligatoriedad de asistir al puesto de trabajo.

La revisión no se admite pues lo que pretende nuevamente es introducir valoraciones del contenido del documento transcrito en el hecho probado décimo.

SEGUNDO. - En el motivo décimo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega que ha de acogerse la solicitud de modificación de la contingencia por aplicación del artículo 43 de la Constitución en relación con el artículo 6.1 y 6.2b) de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias.

Considera que se han menoscabado reiterada y gravemente las competencias y enjuiciamientos clínicos de dos médicos especialistas en medicina del Servicio Nacional de Salud, concretamente del Dr. Justo especialista en traumatología que en su informe de fecha 6 de julio de 2021 calificó el accidente camino al trabajo (hecho probado séptimo) y de la Dra. Del EVI Dñª Eulalia en el informe de fecha 17 de noviembre de 2021 (folio 87 vuelto) que calificó el accidente in itinere, valoraciones que omite la sentencia.

El artículo 6 apartados 1 y 2 de la Ley 44/2003 de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias dice lo siguiente:

Artículo 6. Licenciados sanitarios.

1. Corresponde, en general, a los Licenciados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo.

2. Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados las siguientes:

a) Médicos: corresponde a los Licenciados en Medicina la indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como al enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención.

b) Farmacéuticos: corresponde a los Licenciados en Farmacia las actividades dirigidas a la producción, conservación y dispensación de los medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública.

c) Dentistas: corresponde a los Licenciados en Odontología y a los Médicos Especialistas en Estomatología, sin perjuicio de las funciones de los Médicos Especialistas en Cirugía Oral y Maxilofacial, las funciones relativas a la promoción de la salud buco-dental y a la prevención, diagnóstico y tratamiento señalados en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud bucodental.

d) Veterinarios: corresponde a los Licenciados en Veterinaria el control de la higiene y de la tecnología en la producción y elaboración de alimentos de origen animal, así como la prevención y lucha contra las enfermedades animales, particularmente las zoonosis, y el desarrollo de las técnicas necesarias para evitar los riesgos que en el hombre pueden producir la vida animal y sus enfermedades.

3. Son, también, profesionales sanitarios de nivel Licenciado quienes se encuentren en posesión de un título oficial de especialista en Ciencias de la Salud establecido, conforme a lo previsto en el artículo 19.1 de esta ley, para psicólogos, químicos, biólogos, bioquímicos u otros licenciados universitarios no incluidos en el número anterior.

Estos profesionales desarrollarán las funciones que correspondan a su respectiva titulación, dentro del marco general establecido en el artículo 16.3 de esta ley.

4. Cuando una actividad profesional sea declarada formalmente como profesión sanitaria, titulada y regulada, con nivel de Licenciado, en la correspondiente norma se enunciarán las funciones que correspondan a la misma, dentro del marco general previsto en el apartado 1 de este artículo.

Esta ley como indica en su artículo 1 tiene por objeto regular "los aspectos básicos de las profesiones sanitarias tituladas en lo que se refiere a su ejercicio por cuenta propia o ajena, a la estructura general de la formación de los profesionales, al desarrollo profesional de éstos y a su participación en la planificación y ordenación de las profesiones sanitarias".

En el artículo 6.2 a) lo que determina son las competencias del médico en relación con el tratamiento de las enfermedades y las patologías, pero no se refiere obviamente a la calificación de la contingencia de los procesos de incapacidad temporal.

El procedimiento administrativo para la determinación de la contingencia de los procesos de incapacidad temporal se regula en el artículo 6 de Real Decreto nº 1430/2009, de 11 de septiembre, que atribuye la competencia para determinar la contingencia al Director Provincial del INSS cuya resolución es recurrible ante la Jurisdicción Social.

Por otra parte la recurrente vuelve a indicar en este motivo de recurso que la Dra. Del EVI calificó el accidente de in itinere, lo cual no es cierto pues en el informe que emite en fecha 17 de noviembre de 2021 (folio 87 vuelto) se limita a recoger que "la asegurada refiere que ocurrió en desplazamiento al centro de trabajo", y con la información documental aportada concluye "A criterio de EVI", es decir, no se pronuncia.

El motivo por tanto se desestima.

TERCERO.- En el undécimo motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega la prescripción de la resolución administrativa desestimatoria resultando nula de pleno derecho al haberse dictado fuera del plazo máximo de tres meses establecido en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, y por tanto la solicitud se ha de entender estimada por silencio administrativo.

El artículo 6 del Real Decreto 1430/2009 regula un procedimiento administrativo especial de determinación de la contingencia causante de los procesos de incapacidad temporal, que puede iniciarse de oficio, a instancias de los trabajadores, o de las mutuas.

La demandante presentó el 28 de julio de 2021 solicitud de determinación de contingencia dictándose la resolución administrativa el 30 de noviembre de 2021.

No se establece en el Real Decreto 1430/2009 el plazo máximo para resolver ese especial procedimiento de determinación de contingencia, por lo que el plazo para resolver sería el plazo máximo general de 3 meses que se prevé en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 que dice lo siguiente:

"Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación.

b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación."

Vencido este plazo de tres meses la solicitud se ha de entender desestimada por silencio administrativo tal y como dispone el artículo 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social que dice lo siguiente:

"En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo."

En el presente caso como quiera que la solicitud se presentó el 28 de julio de 2021 y transcurrieron tres meses sin que se resolviera se entiende desestimada por silencio administrativo, por lo que en ningún caso es aplicable el silencio administrativo positivo que invoca la parte recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Por último, en el decimosegundo motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social alega que es aplicable el artículo 156.2 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, debiendo acogerse la contingencia de accidente laboral in itinere.

El artículo 156.2 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

Artículo 156. Concepto de accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

La demandante el día 12 de enero de 2021 por la mañana sufrió una caída en la vía pública al resbalar por una placa de hielo sufriendo lesiones consistentes en fractura de radio distal izquierdo, iniciando un proceso de incapacidad temporal en esa misma fecha constando en el parte de baja que la contingencia era enfermedad común, tras la solicitud de la demandante se dicta resolución declarando la contingencia accidente no laboral.

La cuestión litigiosa ha quedado limitada a determinar si la caída que sufrió la demandante el día 12 de enero de 2021 fue durante el trayecto al centro de trabajo.

Hemos de tener en cuenta las circunstancias excepcionales en que se produjo la caída.

Es un hecho notorio que durante el fin de semana que se extendió desde el viernes 8 de enero hasta el domingo 10 de enero de 2021, y con motivo de la borrasca Filomena que trajo un temporal de nieve toda la ciudad de Madrid se vio gravemente afectada, dificultando el tránsito y la circulación por las calles, lo que se agravó pues debido a las bajas temperaturas la nieve se convirtió en hielo.

Por lo que no es de extrañar que la demandante sufriera la caída en la vía pública cuando caminaba hacia su centro de trabajo.

Hemos de tener en cuenta que el domicilio de la demandante se encuentra en la CALLE000 de Madrid y el centro de trabajo que es la sede central del Instituto Nacional de la Seguridad Social se encuentra en ubicado en la calle Padre Damián nº 4-8 de Madrid, existiendo una distancia aproximada de unos 1.600 metros.

Consta acreditado que la demandante el día 12 de enero de 2021 realizó llamadas desde su teléfono al servicio de emergencias 112 a las 11:22, 11:23,11:33 horas y al número 091 a las 11:12 y a las 11:35 horas; es decir, intentó repetidamente solicitar el auxilio de los servicios de emergencias que ese día estaban desbordados por la grave situación existente en la ciudad de Madrid que impedía el tránsito con normalidad.

Consta asimismo que la demandante fue atendida a las 12:15 horas en el servicio de urgencias del Hospital Central de la Cruz Roja San José y Santa Adela, y en el informe de urgencias se indica que la paciente acude por presentar caída desde su propio pie al resbalar por placa de hielo en la vía pública.

En los hechos probados se recoge la recomendación dada por el Subdirector General de Recursos Humanos e Inspección de Servicio del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de que los empleados hicieran uso del teletrabajo los días 11 y 12 de enero, y el 12 de enero se remite un nuevo comunicado indicando que quien no pudiera teletrabajar si pudiera desplazarse de forma segura debería ir al centro de trabajo, y también podría ir quien lo deseara.

No parece que hubiera una obligatoriedad de teletrabajar, sino una recomendación para evitar desplazamientos arriesgados.

No es de extrañar por las circunstancias excepcionales que se produjeron en la ciudad de Madrid en esas fechas debido a la borrasca Filomena, que los servicios de urgencias no pudieran atender a los avisos con la celeridad que les caracteriza no sólo debido a las dificultades para la circulación, sino además por el aumento de avisos recibidos.

Y tampoco es de extrañar que las primeras llamadas a los servicios de urgencias las realizaran transeúntes que auxiliaran a la demandante en el momento de la caída como alega en su demanda.

Por otra parte en el informe de evolución del Hospital de la Cruz Roja San José y Santa Adela de fecha 6 de julio de 2021 se indica "paciente que acude para revisión tras ser dada de alta RHB.Fx de radio distal izquierdo el 12 de enero 2021 tras caída en la calle camino del trabajo......" informe que aunque es de seis meses después de la caída ha sido emitido por el mismo facultativo que atendió a la demandante el día 12 de enero de 2021.

En definitiva consideramos que existen indicios más que razonables para concluir que la demandante sufrió la caída en el trayecto al trabajo, y que no existía prohibición de acudir al centro de trabajo, sino recomendaciones de teletrabajar cuando se pudiera.

Por las razones expuestas, estimamos el motivo y el recurso.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,