Sentencia Social 39/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4990/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el trabajador demandante frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 18 de Barcelona de 5 de mayo de 2023 desestimatoria de la demanda y confirmatoria de la resolución administrativa que denegó la imposición de recargo de prestaciones derivado del accidente de trabajo-AT en adelante sufrido por el demandante en fecha 7 de diciembre de 2018.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por las empresas codemandadas.

SEGUNDO.-1.-Como primer motivo del recurso y al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, en orden a la revisión de los hechos declarados probados pretende la parte recurrente en primer lugar la modificación del hecho declarado probado-HEDP en adelante primero de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: " 1.- El trabajador, Diego, nacido el , con NIE Nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el régimen general, prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa EXTERNAL EMPRESARIAL,S.L (actualmente AXPARIA TRADE, S.L.), desde el 01.09.18, con categoría profesional de operario de almacén".

Como relato fáctico en la propuesta del recurrente se señala el siguiente: "1.- El trabajador, Diego, nacido el , con NIE Nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el régimen general, prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa EXTERNAL EMPRESARIAL,S.L (actualmente AXPARIA TRADE, S.L.), desde el 01.09.18, con categoría profesional de PEON DE LA INDUSTRIA CARNICA".

Como fundamento de la modificación de hecho interesada se alegó el documento 11 del ramo de prueba de la parte actora, los documentos a folios 177-179, el documento 12 del ramo de prueba de la parte actora y los folios 180-184 de autos, así como el comunicado de accidente de trabajo a doc 13 de la parte actora.

Reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo exige como requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica, resumidamente, los siguientes:

1) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos.

2) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas;

3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos;

4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia

( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010).

A efectos revisores, los documentos aludidos sólo pueden ser aquellos aportados como medio de prueba, a través del cauce previsto al efecto, y que no hayan sido tenidos en cuenta por el juzgador. Tal como ha subrayado la doctrina constitucional, no se incluye el supuesto en que el órgano judicial, habiendo ponderado todos los elementos probatorios aportados al proceso, incluida la prueba documental, haya fijado los hechos que considere probados, los cuales no tienen por qué coincidir con los que la parte ha tratado de probar mediante prueba documental, sometida igual que las demás a la apreciación del juzgador "pues en tal supuesto el recurrente no trata de demostrar error en la apreciación de la prueba, sino de discrepar de la valoración que a los mismos ha dado el órgano judicial" ( STC 73/1990)".

Lo anterior resumido en la STS Sala Cuarta de 11 de febrero de 2015, recuso 95/2014: "Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: "Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)".

Aplicando los anteriores requisitos exigidos para la revisión fáctica la adición interesada en primer lugar en sede de recurso debe estimarse, más allá de la pretendida consecuencia jurídica derivada de la misma a formular en sede de censura jurídica. Frente a lo indicado en la sentencia a HEDP primero, la categoría profesional del actor no es la de operario de almacén sino la de peón, constando en la documental alegada como fundamento revisorio ser de aplicación el convenio colectivo de la industria cárnica como consta tanto en el contrato de trabajo del actor como en sus hojas salariales.

Siendo ello así, sin perjuicio de lo que se dirá en el examen del motivo por infracción jurídica alegado en sede de recurso, a los efectos de dotar de mayor claridad a la sentencia y por derivarse de forma expresa de los documentos alegados procede estimar la revisión fáctica examinada.

2.- Como segundo motivo dentro de la revisión de hechos probados interesa la parte recurrente la modificación del HEDP cuarto de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "4.- En fecha 07.12.18 el trabajador sufrió accidente de trabajo con diagnóstico de "contusión pie D", por atrapamiento lateral con el toro mecánico (traspaleta eléctrica marca Still)".

En sede de recurso se postula el siguiente redactado: ".En fecha 07.12.2018 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, en el momento del accidente el trabajador manipulaba una traspaleta eléctrica de la marca still dotada de plataforma, por tanto en el momento del accidente estaba efectuando funciones de carretillero y no las propias de su categoría profesional de peón. El diagnóstico del accidente fue el de contusión del pie derecho por atrapamiento lateral con el toro mecánico ( traspaleta eléctrica marca still). El accidente se produce cuando el trabajador estaba a punto de girar para entrar en el pasillo lateral del almacén. En este momento, de unas cajas llenas de carne que estaban apiladas en la columna se cayó la superior. Quiso cogerla para lo cual sacó el pie de la plataforma y lo apoyó en el suelo. Se agachó para coger la caja y en ese momento el encargado le dijo algo ( no lo oyó bien) y accionó con la mano izquierda el gatillo del equipo, lo que provocó que este moviera hacia atrás y llegase hasta la columna ( pata de la estantería) donde se golpeó el pie entre esta y el fonde de la plataforma".

Como fundamento de dicha revisión fáctica se postuló el informe de la Inspección de Trabajo obrante a expediente administrativo, así como los documentos alegados para la revisión del HEDP primero citados (contrato de trabajo, nóminas y parte del accidente).

La revisión fáctica interesada no puede estimarse. Y ello porque no pudiendo en modo alguno deducirse del contrato de trabajo y hojas salariales la misma, más allá de la categoría profesional del actor como peón ya estimada, la mera lectura del informe de la Inspección de Trabajo y del comunicado de accidente de trabajo alegados en modo alguno acreditan el contenido del hecho probado en los términos interesados. Así, la propuesta contiene valoraciones y conjeturas que no emanan de los documentos alegados, pretendiendo la realización de funciones como carretillero y no como peón con una finalidad que no se recoge en los documentos. Expresamente el informe de la Inspección de Trabajo no asume el modo en el que el AT sufrido por el recurrente se manifestó, tal y como a folio 49 de autos al relatar la "causa/deficiencias preventivas" se recoge, existiendo discrepancia en el modo en el que se produjeron los hechos y no apreciando incumplimiento de medida preventiva alguna incluso del propio relato ofrecido por el trabajador; en cuanto al comunicado del accidente de trabajo a doc 13, el mismo recoge como mera referencia del trabajador en cuanto al modo de producirse el AT (atrapamiento del pie con dos palets al manipular marcha atrás una transpaleta) que contradice incluso la manifestada en la actuación inspectora recogida en el informe alegado como justificativo de la revisión de hecho.

3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se alega la modificación del HEDP octavo, con el siguiente redactado en la sentencia: "8.- En informe de fecha 09.09.21 Inspección de Trabajo expone que no se aprecia deficiencias preventivas vinculadas a una responsabilidad empresarial".

En sede de recurso se propone el siguiente redactado: " En informe de fecha 09.09.021 la Inspección de trabajo expone que no se aprecia deficiencias preventivas vinculadas a una responsabilidad empresarial.

Por un lado, no se ha podido determinar con exactitud los hechos acaecidos y por otro, existe discrepancia acerca de cómo se produjeron exactamente".

El motivo debe decaer claramente. La parte recurrente no alega el documento o pericia en el que fundamenta el mismo, limitándose a oponerse a la conclusión alcanzada en el informe por la actuación inspectora así como no haber la misma otorgado relevancia a otras alegaciones formuladas, así el parte del accidente de trabajo a doc 13 o la testifical de otras personas. Finalmente, el redactado propuesto no supondría incidencia alguna en el fallo de la sentencia o incluso en su fundamentación, siendo lo relevante como concluye el informe de la Inspección de Trabajo y no se modifica en el HEDP octavo la imposibilidad de tener por acreditada con exactitud el modo en el que el AT aconteció, no apreciando las deficiencias preventivas que supusieran responsabilidad empresarial.

4.- Como cuarto motivo en sede de revisión fáctica se propone la modificación del HEDP duodécimo de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: "12.- En fecha 01.10.18 , el trabajador accidentado, había recibido información y formación preventiva, folio 11 expediente admvo.".

En el recurso la parte actora postuló el siguiente redactado: "En fecha 01.10.2018, el trabajador accidentado, NO había recibido información y formación preventiva para la ocupación de carretillero, ocupación que estaba efectuando en el momento del accidente".

Como fundamento de dicha modificación alegó la recurrente la presentación de escrito a folio 169 solicitando "práctica de prueba"a los efectos de requerir a las empresas demandadas la aportación al acto de juicio de distintos documentos (certificación de la formación recibida por el actor en materia de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos laborales para el puesto de trabajo del actor, evaluación de riesgos del centro de trabajo en el que el AT acaeció y obras realizadas en el centro de trabajo desde la fecha del AT hasta las visitas de la Inspección de Trabajo el 29 de abril y 5 de mayo de 2021).

La pretensión revisoria interesada no procede en autos. Como se indicó anteriormente en sede de modificación del relato de hechos probados el art 193 b) de la LRJS exige la invocación de un documento o pericia que acredite un error de hecho probatorio por el juzgador de instancia, ante el carácter extraordinario del recurso de suplicación y los concretos motivos de impugnación de la sentencia amparados normativamente. Y ello con la finalidad de que dicho medio probatorio documental y/o pericial alegado acredite sin necesidad de nueva valoración jurídica, conjetura o calificación una nueva afirmación de hecho que objetive el error fáctico cometido por el juzgador en su libre valoración de la prueba.

Lo anterior no acontece en autos. La parte recurrente intenta, frente a lo afirmado en el HEDP duodécimo en el sentido de haber el trabajador recibido por parte de la empresa formación e información preventiva, como expresamente señala el informe de la Inspección de Trabajo en su página 4 con remisión al doc 4 que reseña el informe en su página 2 que dio por reproducido (folios 47 vuelta y 48 vuelta de autos) una modificación del hecho probado alegando la no aportación por la empresa al acto de juicio de documental requerida, lo que generaría "una clara situación de indefensión a esta parte". Dicho fundamento no encuentra justificación procesal en sede de recurso de suplicación como motivo de revisión de hechos probados ex art 193 b) de la LRJS sino que debió haber sido objeto de alegación a través del cauce procesal previsto en el art 193 a) de la LRJS, alegando la parte infracción de norma o garantía del procedimiento generadora de indefensión, con protesta en el acto de juicio e instando en su caso la reposición de las actuaciones al momento procesal en el que dicha infracción procesal se hubiera producido, cauce procesal que no es el instado por la parte recurrente y que, por lo anterior, veta la posibilidad de estimar la revisión fáctica interesada por el motivo alegado.

5.- Como quinto motivo de revisión fáctica la parte recurrente insta la modificación del HEDP 14º de la sentencia, que presenta el siguiente tenor literal: " 14.- La empresa dispone de evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo del actor- doc nº 2 p.demandada y folio 2 informe de Inspección de Trabajo".

En sede de recurso la parte instante del mismo propone el siguiente redactado: "14. La empresa dispone de evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de SALA DE DESPIECE, sección corte primario, línea cabezada, línea paleta, línea jamón, línea panceta, línea chuleta, línea secreto papada., pero NO se justifica su entrega al trabajador. En la evaluación de riesgos en el apartado 22 y 23 como medida preventiva se refiere que el uso de transpaletas y carretillas elevadoras sólo estará permitido al personal debidamente formado y autorizado por la empresa. Al actor no se le entregó evaluación de puesto de trabajo ni recibió formación para el uso de transpaleta eléctrica".

Como fundamento de la revisión la parte recurrente alegó nuevamente idéntico motivo que el postulado para la modificación fáctica del HEDP 12º, al no aportarse por las empresas la documentación requerida; igualmente se alegó el doc 2 aportado por la empresa consistente en una evaluación de riesgos del puesto de trabajo "Sala de despiece" y para las secciones: "corte primario, línea cabezada, línea paleta, línea jamón, línea panceta, línea chuleta y línea secreto papada".

Constando de nuevo en el informe de la Inspección de Trabajo al que el HEDP cuya modificación se insta la realización por la empresa evaluación de riesgos del puesto de trabajo, con remisión al doc 2 B del expediente, la revisión fáctica interesada respecto del puesto de trabajo sala de despiece no procede al no constar ser dicha zona de despiece la propia del actor en la que el AT tuvo lugar, sino la de almacén que el informe de Inspección de Trabajo delimita y separa; junto con lo anterior, no existe documento o pericial alguna que acredite error de hecho en la juzgadora respecto de la no entrega de dicha evaluación de riesgos al trabajador ni de nuevo la no entrega de evaluación de riesgo del puesto de trabajo ni formación para el uso de transpaleta eléctrica por el demandante. De nuevo cabe reiterar la expresa remisión de la sentencia al contenido del informe de la Inspección de Trabajo y la remisión en éste a la documental del expediente en cuanto a la existencia de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del trabajador, así como formación e información preventiva, no aportándose documento o pericia que desvirtúe dicha afirmación fáctica.

CUARTO.- Ya en sede de censura jurídica del apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicita la empresa recurrente la revocación de la sentencia interesando la imposición de recargo de prestaciones en un 30% de forma solidaria a las empresas codemandadas ante la indebida aplicación de derecho y doctrina jurisprudencial alegada, entendiendo infringido a la luz de la modificación de hechos probados interesada el art 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa empleadora del actor y la empresa principal que contrató sus servicios, alegando la existencia de versiones contradictorias en el modo en el que el AT del recurrente se produjo, entendiendo el informe de la Inspección de Trabajo haber ante la discrepancia de las versiones ofrecidas y, en especial, el contenido de la manifestada por el trabajador no haber existido incumplimiento empresarial en materia preventiva, sin formular propuesta de recargo de prestaciones.

Fijados los HEDP de la sentencia con las modificaciones admitidas en sede de recurso, conviene recordar, así sentencia de nuestra Sala de 18 de septiembre de 2023, recurso 2078/2023 en sede de recargo de prestaciones y en especial en los supuestos en los que, por existir discrepancias en el modo en el que acontecieron los hechos la Inspección de Trabajo no ha levantado acta de infracción formulando propuesta de recargo de prestaciones que: "Dispone el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, en su apartado primero, que " todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"". Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( STS/4ª, Pleno, de 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de "evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al "empresario infractor" ( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006 , con cita de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( STS/4ª de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.000 , y 22 de julio de 2.010 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial ha establecido que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias", "desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que "el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ). En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013 ), para que concurra el recargo de prestaciones procede acreditar que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido.

A la luz de la normativa y doctrina anteriormente expuesta, y centrada la controversia en si la empleadora incumplió la normativa en materia preventiva, hemos de constreñirnos a la ausencia de determinación del modo de producción del accidente derivada del carácter pacífico del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. De este modo, tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada, ponderando el carácter contradictorio de las distintas versiones esgrimidas en el acto de juicio, subraya la juzgadora de instancia la omisión de datos que permitan concluir sobre la responsabilidad empresarial en materia preventiva, en la forma indicada en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, dado que la falta de concreción del modo de producción del accidente impide determinar la relación de causalidad entre éste y la infracción en materia preventiva por parte de la empleadora, que tampoco ha sido objeto de acreditación...".

La aplicación de la anterior normativa y doctrina jurisprudencial al supuesto de autos obliga a partir de la declaración de hechos probados, con las modificaciones parciales estimadas en la presente resolución propuesta por la parte actora:

1.- El trabajador demandante prestaba servicios al sufrir en fecha 7 de diciembre de 2018 el AT en una zona de almacenaje de carne refrigerada realizando tareas como peón y utilizando una transpaleta eléctrica. Dicha circunstancia, a la que el recurrente anuda como consecuencia jurídica la obligada imposición del recargo al entender que no había existido formación-información de riesgos laborales ni evaluación de riesgos no puede admitirse en autos ante los HEDP en sentencia de la juzgadora de instancia y el contenido del informe de la Inspección de Trabajo. En este, folio 47, se parte de una categoría del actor como peón y no como operario de almacén inicialmente declarada a hecho probado primero. Lo relevante más allá de la concreta categoría profesional y siendo la de peón de la que parte la actuación inspectora es que, frente a lo pretendido en sede de revisión fáctica y censura jurídica por la parte recurrente y como la declaración de hechos probados constató, la empresa disponía de evaluación de riesgos del puesto de trabajo del actor (se parte en informe de la categoría peón) y había realizado formación e información del trabajador. Así lo señala expresamente el informe en su página 2 y 4, con remisión a los doc 2A, 2B y 4 del expediente realizado por la Inspección de Trabajo.

2.- Partiendo de lo anterior que acredita el cumplimiento de las obligaciones formales empresariales en materia preventiva, la Inspección de Trabajo en criterio asumido por la sentencia recurrida y que compartimos concluye no realizando propuesta de recargo de prestaciones ni levantando acta de infracción al no acreditarse el modo en el que el AT se produjo con arreglo a lo manifestado por el trabajador y que se reitera en sede de recurso.

Así consta en el informe de la Inspección y se declarada probado en sentencia y en su fundamentación jurídica con valor fáctico por remisión a dicho informe el manejo por el trabajador al sufrir el AT de una transpaleta que disponía de un gatillo cilíndrico para su manejo que, accionado, permitía su desplazamiento adelante-atrás. Dicha transpaleta disponía de dos protectores laterales.

Que en autos existen versiones contradictorias en el modo de causación del AT y, en especial, que finalmente la ofrecida por el trabajador en sede inspectora no resulta asumible se deduce igualmente del informe de la Inspección de Trabajo, recogida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. En una primera versión que consta en el comunicado de accidente a folio 235 de autos, el trabajador refirió "haberse atrapado el pie con dos palets al manipular marcha atrás una transpaleta".

Ante la Inspección de Trabajo la empresa alegó haberse producido el AT realizando el trabajador tareas manejando la transpaleta colocando una caja con productos en la estantería inferior de la zona de almacén a nivel del suelo, desplazándose marcha atrás sacando el pie de la plataforma golpeándose el pie con la caja de producto situada en la estantería de enfrente, quedando el pie atrapado entre esta caja y la plataforma de trabajo.

Esta versión es la que la sentencia de instancia acoge en los párrafos finales de su fundamento de derecho tercero; y ello ante la ofrecida por el trabajador en sede inspectora indicando haber sufrido el AT al girar entrando en un pasillo lateral del almacén con la transpaleta, cayendo una de las cajas apiladas intentando cogerla el trabajador, sacando el pie de la plataforma apoyándolo en el suelo, momento en el que se agachó para coger la caja accionando con la mano izquierda el gatillo de manejo de la transpaleta al dirigirse a él el encargado, moviendo el equipo marcha atrás golpeando con el pie entre la columna y el borde de la plataforma.

Dicho modo en el que el AT tuvo lugar según el trabajador resulta incongruente y no es admitido por la Inspección de Trabajo, a la luz de su examen del centro de trabajo. En primer lugar, porque como expresamente señala al valorar el lugar en el que los hechos ocurrieron, página 3 del informe, el almacén de productos cárnicos en el que aconteció el AT presenta una serie de estanterías, existiendo únicamente al inicio de cada fila columnas a ambos lados con protectores contra los golpes en los bajos, no existiendo tales columnas en las paredes del almacén sino únicamente en la entrada de los pasillos.

Aún entendiendo, como señala expresamente el informe de la Inspección, que el trabajador en su manifestación se refiriera a la posibilidad de golpearse entre una columna y otra existente en la entrada del pasillo, resulta inverosímil la pretendida posición de la transpaleta ya que, de producirse el AT entrando en el pasillo como manifestó el trabajador a punto de girar junto con la hilera de cajas al lado de la columna, no resultaría posible golpearse con el pie con la columna de enfrente. En segundo lugar, teniendo en cuenta que la transpaleta en su manejo adelante-atrás dispone de un gatillo que acciona el trabajador, resultaría inverosímil que de haberse producido la caída de una de las cajas de la estantería como manifestó ante la Inspección de Trabajo pudiera haber sacado el pie para agacharse recogiendo la caja con la mano derecha y, a la vez, mantener accionado con la izquierda el gatillo en la empuñadora (constando a página 5 del informe de la Inspección la dificultad, cabría añadir imposibilidad comprobada por la propia actuante), siendo como concluye la sentencia y compartimos el modo en el que el AT tuvo lugar: " Al dar marcha atrás, el actor sacó el pie de la plataforma dando demasiado impulso a la traspaleta se golpeó el pie con la caja de producto que estaba en la estantería de enfrente, quedando el pie entre la caja y el canto de la plataforma".

Siendo ello así, no procede estimar la censura jurídica alegada por el recurrente ratificando la conclusión de la sentencia de instancia asumiendo la propuesta del informe de la Inspección de Trabajo, no acreditándose infracción normativa de las empresas empleadora y principal que, causalmente, incidiera en la producción del AT sufrido el 7 de diciembre de 2018 por el trabajador recurrente, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.