Sentencia Social 18/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 306/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Plantea el sindicato UGT acción de conflicto colectivo que versa sobre los planes de incentivos vigentes en la compañía demandada desde el mes de abril a diciembre de 2023, en los departamentos de Tramitación, Front Office y Reclamaciones y en los que se contiene una cláusula común atinente a la puntuación que se otorga por absentismo. En concreto, los planes de incentivos exigen para acceder a los mismos haber obtenido un 50% de los objetivos operativos individuales, que conforman un total de 10 puntos; y a partir de su obtención, se computan los puntos de absentismo, que según refieren los planes "se asignan en función de la siguiente escala teniendo en cuenta el dato del absentismo computable a absentismo trimestral":

%Absentismo bruto %Logro

(Máximo 5%)

0% y <=2% 5%

>2% y <=4% 3%

>4% y <=6% 2%

>6% y <=8% 0%

>8% NO INCENTIVOS*

Ocurre que en comunicación remitida por la empresa en abril de 2019, por la que se manifestó el cambio en el sistema de incentivos que se ha venido aplicando hasta el año 2023, las ausencias se rigen dependiendo de la calificación de las mismas, y que la propia comunicación define como las siguientes:

1) Ab sentismo no recuperable: bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos. Se consideran absentismo e impactan en la percepción del incentivo, conforme a la tabla reseñada anteriormente.

2) Au sencia de obligada recuperación: ausencias no recogidas en el convenio de aplicación, pero que la empresa sí permite a cargo de recuperación tales como: flexibilidad horaria, retrasos puntuales, consultas médicas (propias y familiares) y tutorías escolares, etc. No se consideran absentismo (con obligada recuperación), no impactan en el incentivo (con obligada recuperación) y si no se recuperan, se aplica el régimen disciplinario previsto en el convenio colectivo.

3) Pe rmisos y licencias retribuidos: los previstos en el Estatuto de los Trabajadores y convenio colectivo de aplicación, no se consideran absentismo y no impactan en el incentivo.

El sindicato actor considera que la inclusión como absentismo no recuperable de las bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, con incidencia en la percepción del incentivo, es contrario a la Ley 15/2022, para la igualdad de trato y no discriminación, en relación con el art. 6.1.a) de la citada norma, solicitando se anule dicha previsión de los planes de incentivos de los departamentos afectados.

SEGUNDO.- Se plantea en primer término por la empresa demandada la excepción procesal de cosa juzgada, ex arts. 222.4 y 400 de la LEC. Se argumenta por la empresa que esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha conocido en dos ocasiones previas acerca del sistema de incentivos objeto de la presente demanda, en relación a la notificación por parte de la empresa del nuevo sistema de incentivos vigente en 2020 y en 2023. Entiende que al momento de dictarse la segunda de las resoluciones, que obra al descriptor 56, la Ley 15/2022 ya se encontraba en vigor, por lo que en dicho procedimiento ya pudo oponerse la causa de impugnación del sistema, referida al absentismo, que se invoca en la presente demanda.

Según expresa la STS de 23-1-2024, rcud. 2716/2022 ( ROJ: STS 383/2024 - ECLI:ES:TS:2024:383):

Como ha declarado esta Sala IV en sentencia, entre otras, de 30 de mayo de 2023, respecto de este instituto, "Según se desprende del art. 400.2 LEC , de aplicación supletoria - DF 4ª LRJS (RCL 2011, 1845)- en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7- 12-1990 ( RJ 1990, 9760), 3-1-1991 ( RJ 1991, 47), 25-2-1993, 12-4-1993 ( RJ 1993, 2922), 8-6-1998 ( RJ 1998, 5114), 21-9-1998 (RJ 1998, 7296) y 27-3-2000 (RJ 2000, 7401), igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la más reciente STS de 12-7-2006, R. 2048/05. Doctrina similar se contiene en la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal: TS1ª, por todas, 6-5-2008, R. 594/01, 29-9-2010, R. 594/06 (RJ 2010, 8005), citadas ambas en la más reciente de 26- 11-2011, R. 93/08, aunque en esta última el orden civil parece matizar que ha de tratarse de "una misma acción".

La excepción ha de ser desestimada pues los procedimientos precedentes cuyas sentencias obran a los descriptores 52 y 56 versaron sobre la existencia o no de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en relación a las comunicaciones de cambio del plan de incentivos, llevadas a cabo por la empresa en fechas 2-4-2019 y 17-3-2023, interesándose la declaración de nulidad de la citada medida o en su caso su carácter injustificado. Es precisamente la cognición limitada a dichos aspectos del proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la que impide apreciar la existencia de cosa juzgada en su vertiente positiva, pues en modo alguno pudo aducirse en el segundo procedimiento cuestiones atinentes al contenido y validez de las cláusulas de los planes de incentivos, cuando no se discutieron las mismas, limitándose la reclamación a la declaración de existencia o no de modificación sustancial, con las consecuencias legales inherentes en su caso a dicha declaración, ex art. 138 LRJS.

TERCERO.- Centrándonos ya en el fondo del asunto, solicita UGT la nulidad de las cláusulas de los planes de incentivos atinentes al "absentismo no recuperable" que no son otras que las ausencias debidas a bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, que son consideradas ausencias no recuperables y que indicen directamente en la percepción del incentivo, en los términos previstos en la tabla recogida en el ordinal cuarto de la presente resolución.

En este punto hemos de traer a colación los argumentos empleados en nuestra sentencia de fecha 19-6-2023, procedimiento 114/2023 ( ROJ: SAN 3257/2023 - ECLI:ES:AN:2023:3257). En ella decíamos lo siguiente:

"Nuestra < a name="citajur_2"> SAN de 8-6-2016, autos 131/16, dictada en un supuesto similar al que ahora se enjuicia desestimó la pretensión de los sindicatos por las siguientes razones:

- La Sala considera legítimo que la empresa procure disminuir el absentismo, por lo que nos parece razonable que el plan de incentivos promueva medidas para su reducción, de manera que, si se superan unos determinados porcentajes de absentismo, es lógico que se reduzca el importe del incentivo.

- de estimarse la pretensión actora en los términos propuestos, podría suceder que los trabajadores, que permanezcan en IT durante todo el mes, perciban el incentivo, lo que provocaría consecuencias absurdas, puesto que uno de los objetivos del mismo es asegurar la presencia de los trabajadores durante todos los días laborables del mes.

- el incentivo controvertido no penaliza propiamente la IT, que constituye ausencia plenamente justificada, (...), sino que introduce unos límites, cuya superación, reduce o extingue el incentivo, puesto que uno de sus legítimos objetivos es precisamente la reducción del absentismo

Estos argumentos no pueden aplicarse al caso ahora juzgado por las siguientes razones:

En primer lugar, porque, en este caso, los planes de incentivos establecidos por SITEL tienen como único propósito la consecución de determinados objetivos de venta, pero no la reducción del absentismo, acontecimiento que no figura como presupuesto para la obtención del incentivo, sino como barrera para no percibirlo en caso de que se sobrepasen los porcentajes de inasistencia al trabajo que se indican en cada plan.

En segundo lugar, porque desde nuestra precedente sentencia hasta la actualidad se han producido novedades legislativas que las demandas invocan y que determinan la necesaria alteración de las soluciones judiciales.

Nos referimos a la ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación que en su art. 2.1 indica: Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Conforme el art. 17 ET la enfermedad no era una de las señas identitarias protegidas frente a la discriminación, como tampoco lo era en el ámbito de la Directiva 2000/78 tal como se indicó en la STJUE de 11-7-2006 C-13/05 caso Chacón Navas.

Pero esta situación se modifica con la Ley 15/2022 cuando establece en su art. 4.1:

El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.

La ley 15/2022 define en su art. 6.1.a) la discriminación directa como la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En el presente caso si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

Como quiera que la IT, art. 169.1 LGSS, se define como aquellas situaciones debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, este absentismo viene provocado por la situación de enfermedad en que el trabajador se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022".

Los argumentos expresados son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. Las tres situaciones recogidas como "absentismo no recuperable" constituyen a juicio de esta Sala una discriminación directa por razón de salud o enfermedad, penalizando la percepción del incentivo al considerar como "no recuperables" las ausencias debidas por bajas médicas, indisposiciones puntuales y reposos médicos, situaciones todas ellas vinculadas con una situación de salud desfavorable para el trabajador, ajena en todo punto a su voluntad, y de la que se desprende una evidente penalización, frente a otros trabajadores que no incurren en dichas situaciones, incidiendo en la percepción del objetivo.

De hecho, es más que significativo que a partir de la comunicación del plan de incentivos de 2024, se haya dejado de incluir la cláusula atinente al absentismo, que no puede habilitar, en relación a la anualidad de 2023, una situación proscrita por la Ley 15/2022, por lo que la demanda ha de ser estimada, declarando nulas las cláusulas de los planes de incentivos, vigentes desde abril a diciembre de 2023, y aplicables a los Departamentos de Front Office, Tramitación y Reclamaciones, por las que se suprime o reduce el incentivo a percibir por haberse encontrado en situación de baja médica, indisposición o reposo médico, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( art. 205.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto