Sentencia Social 113/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Social Única, Rec. 23/2020 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del proceso de conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados, por expresa aceptación todas las partes del procedimiento, son transcripción literal de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en este procedimiento por esta Sala en fecha 30-12-2012, posteriormente casada y anulada por la STS de 21-3-2023 dictada en recurso de casación número 101/2021, con la matización relativa al ordinal octavo por la que en referencia al segundo párrafo de este hecho probado en el que se indica que "Esta cifra se alcanzó en 2018, con dos años de antelación sobre la fecha prevista gracias a la compra de una compañía americana (POMEROY)" se refiere a la cifra de ingresos combinados y no al EBITDA.

TERCERO.- Por el Sindicato ELA se interpone demandada frente a la sociedad demandada por la que insta se declare la pérdida de vigencia de las medidas adoptadas en virtud de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada el 18-12-2014 en el seno de la empresa Connectis Consulting Services S.A (CCS), sociedad que fue ulteriormente absorbida por la ahora demandada, Global Rosetta. En esencia lo que se solicita en demanda es que se declare la pérdida de vigencia de la congelación salarial, absorción de la antigüedad y de los eventuales ascensos profesionales, medidas de aumento de jornada, limitación del número de días de vacaciones, derogación del denominado Convenio Bull, ulterior aplicación del convenio sectorial, restricción de las ayudas de comida y vehículos de renting, etc. Y que en consecuencia con lo anterior, se condene a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y a asumir las resultas de la misma.

Antes de proceder a analizar el fondo del asunto, debe esta Sala resolver las excepciones procesales que se opusieron por parte de la empresa demandada en el acto de juicio y que se concretaron en las siguientes:

1.- Falta de legitimación activa del sindicato ELA: La empresa reiteró los argumentos expresados en el anterior juicio sobre la falta de legitimación activa del sindicato demandante, pues el ámbito del conflicto es nacional y ELA sólo ostenta un ámbito de actuación autonómico. A dicha excepción se opuso el sindicato, manifestando que la demanda impugna la modificación sustancial acordada, habiendo participado el sindicato en dicho procedimiento de modificación, por lo que tiene legitimación para impugnarlo, añadiendo que a su demanda se ha adherido Comisiones Obreras, sindicato más representativo a nivel nacional.

Esta excepción ya fue resuelta en nuestra sentencia precedente, y a los argumentos expuestos en la misma debemos estar, por considerarlos ajustados a derecho. Decíamos en ella lo siguiente:

"La empresa demandada excepcionó falta de legitimación activa del sindicato demandante, por cuanto su ámbito de actuación se limita al País Vasco y Navarra y si se cuestiona el acuerdo, el mismo afecta a los centros de trabajo en España y además se plantean cuestiones que exceden del contenido del acuerdo tales como la fusión de dos empresas, la impugnación de cuentas y el fraude de ley, acredita presencia únicamente en el centro de trabajo de Bilbao, oponiéndose a dicha excepción tanto ELA como CC.OO y CGT.

La SAN de 20-4-2015, dictada en el proc. 24/2015, ya resolvió esta excepción en relación a la impugnación del acuerdo de 2014, en los siguientes términos: El art. 153.1 LRJS dispone que se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del art. 40, el apartado 2 del art. 41, y las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el art. 47 del ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el art. 163 de esta Ley. - El art. 154.c LRJS , que regula la legitimación activa para interponer demandas de conflicto colectivo, otorga dicha legitimidad a los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior.

La jurisprudencia, por todas STS 2-07-2012, rec. 2086/2011, viene exigiendo también la concurrencia del principio de correspondencia entre la representatividad de los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores y el ámbito del conflicto, prohibiendo expresamente que estos reduzcan artificiosamente el ámbito del conflicto para asegurar el principio de correspondencia antes citado. El objetivo de dicha jurisprudencia es evitar "que el pronunciamiento judicial alcance a trabajadores no representados por el sujeto actuante y que el ámbito del conflicto se fraccione o quede reducido por la sola voluntad del órgano que lo promueve". Dado que sustancialmente los conflictos colectivos iban destinados a interpretar un convenio colectivo, se intentaba con ello, por un lado, dejar que fueran los interlocutores del mismo, situados en el nivel de negociación de éste, los que pudieran pleitear sobre dicha materia y, por otro lado, evitar la parcelación de pronunciamientos sobre el mismo, por lo que no se admitía la división del conflicto.

La exigencia de correspondencia se ha matizado, de forma coherente con lo anterior, en aquellos supuestos en los que se acredita que el sindicato actor, aun sin implantación en el ámbito correspondiente, estaba legitimado para negociar colectivamente en dicho ámbito, por todas, STS 19-12-2012, rec. 289/2011, que confirmó nuestra sentencia de 30-09-2011 y STS 13-02- 2013, rec. 40/2012, que admitió legitimación activa, de un sindicato más representativo de ámbito autonómico, no implantado en el ámbito del conflicto, entendiéndose que, si un sindicato está legitimado para negociar convenios, ostenta también legitimación para plantear conflictos colectivos relacionados con dichos convenios, recogida en nuestras SAN 1-04- 2013, proced. 59/2013, SAN 26-05-2014, proced. 25/2014; SAN 12-12-2014, proced. 267/2014 y 16-02-2015, proced. 333/2014.

Pues bien, acreditado que ELA es un sindicato más representativo a nivel autonómico e impugna una modificación sustancial colectiva, que afecta, entre otros, a los trabajadores del centro de Bilbao, donde es el sindicato mayoritario y probado también que ELA participó en el período de consultas, aunque no firmó finalmente el preacuerdo, que se pasó posteriormente a refrendo de los trabajadores, por considerar que se ha vulnerado su derecho a la libertad sindical en sus vertiente funcional a la negociación colectiva, así como por otras razones, se impone desestimar de plano la excepción propuesta, porque si ELA estaba legitimada para negociar el período de consultas, al contar con implantación relevante en el ámbito del conflicto, se hace evidente que está legitimada para impugnar la medida por el procedimiento de conflicto colectivo.

Por tanto, como la presente demanda se solicita la pérdida de vigencia de determinadas medidas del acuerdo, aplicando los mismos criterios que en la sentencia precedente, debemos concluir que ELA está legitimada para plantear el presente conflicto colectivo.

En cualquier caso, como anticipamos más arriba, CGT y CC.OO se adhirieron a la demanda, habiendo sido citados como interesados en la demanda y acreditada su implantación en el ámbito del conflicto, particularmente de CCOO, quien negoció y suscribió el acuerdo de 18 de diciembre de 2014, quien acredita implantación suficiente en el ámbito del conflicto, debemos tenerles como parte, al haberse adherido a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17.2 LRJS , en relación con el art. 13 LEC .

La tesis expuesta ha sido defendida por la Sala en sentencias de 24-02-2017, proced. 326/16 y 8-06-2 017, proced. 117/2017, donde defendimos que la falta de legitimación activa del demandante no impedía continuar el procedimiento, cuando se hubieran adherido a la demanda sindicatos con interés legítimo, implantados debidamente en el ámbito del conflicto, como sucede aquí".

2.- Prescripción de la acción: Alega Global Rosetta que el acuerdo por el que se adoptó la modificación sustancial de condiciones de trabajo es de 28-12-2014 y asumiendo la tesis de que en octubre de 2015 o 1 enero de 2016, ya se sabía la existencia de la absorción de Connectis Consulting Services S.A (en adelante CCS) por la ahora demandada, ya se podría anticipar que el EBITDA desaparecía y por ende, desde esa fecha se iniciaría el periodo de prescripción para el ejercicio de la acción, que habría quedado superado al interponerse la demanda el 23-1-2020.

También se plantea la prescripción a la vista del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, pues si lo que se impugnan partidas específicas de las cuentas anuales, también estaría prescrita la acción de impugnación de las cuentas desde 2015.

Dos son las cuestiones a resolver por este Tribunal que se desprenden del escrito rector:

a) La primera, si se ha producido una vulneración del art. 64.5 ET y de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, al no emitirse por la RLT informe sobre el proyecto de fusión de CCS por la entidad demandada, pues en julio de 2015 se aprobó el proyecto del plan de fusión, pero no se comunicó a la RLT hasta el día anterior a la aprobación, esto es el 8 de octubre, llevándose a efecto la fusión el día 9.

b) Si para la aplicación y el mantenimiento de la congelación salarial y la medida atinente a los trienios, acordadas ambas en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo debe atenderse al EBITDA de la compañía absorbente, Global Rosetta o al del grupo mercantil en el que dicha empresa se inserta.

Es respecto a esta última cuestión frente a la que se opone la prescripción de la acción, prescripción que a la vista del contenido de la STS de 14-9-2021, rec. 2/2020 (ROJ: STS 3404/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3404 ), por remisión a la dictada el 23-3-2021, rec. 2668/2021, ha de ser desestimada. Se dice en ella lo siguiente:

"2.- La sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2021, recurso 2668/2021, se ha pronunciado acerca de si la acción de conflicto colectivo está prescrita, cuando se presenta más de un año después de la efectividad de la medida, la cual sigue aplicándose cuando se inicia el conflicto colectivo. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"2.- La aplicación de los referidos preceptos debe hacerse teniendo en cuenta la doctrina de la Sala respecto de la prescripción y, especialmente, del momento en que debe entenderse que la acción puede ejercitarse en situaciones como las contempladas en el caso de autos en las que la decisión empresarial que se impugna no se agota en un solo acto, sino que proyecta sus efectos hacía el futuro y sigue vigente al tiempo de ejercicio de la acción tendente a combatir aquélla decisión. Se trata de una doctrina que la Sala ha construido respecto de las llamadas obligaciones de tracto sucesivo y que ha aplicado, de manera especial en los supuestos en los que lo que se reclama es la aplicación de una norma convencional o, al contrario, la impugnación de pactos o acuerdos que, suscritos en un determinado momento, mantienen su vigencia a lo largo del tiempo. En tales casos ( SSTS de 27 de junio de 2008, Rec. 107/2006 y de 13 de noviembre de 2013, Rec. 63/2013; entre otras), nuestra doctrina puede resumirse de la forma siguiente:

a) Al ser la prescripción extintiva una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto.

b) El art. 59 ET -cuya infracción se denuncia en el recurso- contempla la decadencia de acciones individuales, y si bien en algún supuesto se ha admitido la aplicación analógica al ejercicio de acciones colectivas, lo ha sido en supuestos singulares y con solución no extrapolable ( SSTS de 26 de enero de 2005, Rec. 35/2003 y de 10 de marzo de 2003, Rec. 33/2002), pues la regla general aplicable a las acciones de índole colectiva subordina el inicio de la prescripción a la vigencia de la disposición colectiva de cuya aplicación se trate.

c) Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año".

Atendiendo a la doctrina expuesta, y aún cuando no podemos hablar de una obligación de tracto sucesivo "strictu sensu", nos encontramos con una decisión empresarial que aplicó una congelación salarial a los trabajadores de la empresa CCS, que se mantiene vigente una vez que dichos trabajadores han pasado a formar parte de la entidad demandada, producida la fusión de aquélla mercantil por la entidad Global Rosetta S.L.U. El conflicto colectivo pretende revertir esa congelación salarial, que se calificó en el acuerdo como indefinida " excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31/12/2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 C.", estipulándose asimismo la recuperación parcial de la pérdida salarial operada por la congelación si el EBITDA alcanzaba las cifras menores que se indican en el acuerdo. El mismo objetivo se persigue respecto a la compensación y absorción de trienios.

Y se pretende revertir, por considerar el sindicato demandante que el EBITDA a tomar en consideración no es el de la empresa demandada sino el del grupo empresarial en el que la misma se inserta. Si ello es así, subsiste una conflicto jurídico, real y actual que no puede descartarse aludiendo a la prescripción de la acción ejercitada, pues la congelación salarial sigue vigente, a expensas de la consecución de un EBITDA previamente prefijado. Por otro lado, tampoco puede anudarse el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, como así se hizo por la empresa en el acto de juicio, al momento en que de forma previsible se supondría incumplido el requisito de alcanzar un EBITDA concreto, sobre todo cuando la cuestión controvertida afecta al cumplimiento del requisito mismo, cuestionándose cuál es el concreto EBITDA a alcanzar, si el de la empresa o el del grupo o si se hace imposible tomar en consideración el de la empresa demandada, por ser imposible su consecución. Por todo ello, la excepción de prescripción de la acción ha de ser rechazada.

3.- Incompetencia de jurisdicción: Por último, se dice por la empresa demandada que caso de impugnarse las concretas partidas incluidas en las cuentas anuales de la entidad o las propias cuentas, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional no sería competente para resolver sobre dicha cuestión. Sin embargo, la acción ejercitada se dirige frente a la aplicación del EBITDA, en lo que respecta a su cálculo y circunstancias de aplicación, pero no se impugnan ni las concretas partidas especificadas en las mismas ni las cuentas anuales. Que exista discrepancia sobre cómo ha de calcularse aquél o sobre qué concreto EBITDA ha de tomarse en consideración (empresa o grupo), no comporta que se haya producido un cambio en la acción ejercitada, que se dirige a la reversión de las medidas aun vigentes, derivadas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en 2014, lo que hace que sea esta Sala de lo Social la competente para conocer de la misma, desestimándose la excepción ejercitada al no producirse impugnación alguna de las cuentas anuales de la empresa.

CUARTO.- Previamente a entrar a analizar el fondo de la cuestión que ahora se nos plantea, se ha de indicar que el sindicato ELA volvió a reiterar la petición de ampliación de la demanda, en el sentido expuesto en sus peticiones precedentes. Esta Sala debe confirmar las aseveraciones expresadas en auto de fecha 10-7-2023, descriptor 257 de autos, a efectos de un ulterior recurso de casación frente a la presente resolución, centrando la cuestión a resolver en los dos aspectos reseñados en el fundamento de derecho anterior, que pasamos a analizar a continuación.

1.- Vulneración del art. 64.5 ET y de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles: como ya se adelantó, el sindicato ELA opone la vulneración de las disposiciones legales anteriores, indicando que la representación legal de los trabajadores no emitió en ningún caso informe sobre el proyecto de fusión de CCS por la entidad demandada, pues en julio de 2015 se aprobó el proyecto del plan de fusión, pero no se comunicó a la RLT hasta el día anterior a la aprobación, esto es el 8 de octubre, llevándose a efecto la fusión el día 9 de ese mismo mes.

Al anterior argumento se opone la empresa, argumentando que no es cierto que el proyecto se aprobara el 29-6-2015. El proyecto se aprueba el 8-10-2015 por el accionista de la empresa. La aprobación anterior es por los administradores. No se incumplen los derechos de información. El derecho de información no tuvo incidencia en el volumen de empleo. No ha existido ningún proceso de reestructuración por la fusión.

Dispone el art. 64.5 ET que " el comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las siguientes cuestiones: d) Los procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo".

Conforme dispone el hecho probado cuarto, en virtud de las decisiones del socio único de la Sociedad Global Rosetta SL, Sociedad Unipersonal, de fecha 9 de octubre de 2015, se aprobó la fusión por absorción de la sociedad CONNECTIS CONSULTING SERVICES, SA, Sociedad Unipersonal,(sociedad absorbida) por parte de Global Rosetta SL, Sociedad Unipersonal (sociedad absorbente), con la consiguiente disolución sin liquidación de la sociedad absorbida, traspasándose a título de sucesión universal la totalidad del patrimonio de la misma a la absorbente, todo ello conforme al proyecto de fusión suscrito por los administradores de la sociedades intervinientes en fecha 29 de julio de 2015. Dicha fusión se realiza sobre la base de los balances cerrados a 31 de diciembre de 2014, tendiendo efectos contables a partir de 1 de enero de 2015. Los efectos de la fusión desde el punto de vista laboral son de 1 de enero de 2016.

En relación a esta misma cuestión, el antecedente de derecho cuarto de la sentencia precedente dictada por la Sala, se constatan como hechos pacíficos que: a) la fusión se comunica a los trabajadores el 8-10-15; b) Los efectos de la fusión desde el punto de vista laboral son de 1-1-16 y los efectos contables desde 1-1-15. La fusión por absorción y disolución de la sociedad se produce el 9-10-15; c) cuando se pactó el acuerdo sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo no se hizo referencia a una eventual sucesión empresarial.

En este momento debemos realizar una precisión importante: no puede perderse de vista la acción que ejercita la parte actora, que ya adelantamos se dirige a dejar sin efecto las medidas acordadas en el seno de la empresa CCS una vez producida la fusión con la ahora demandada. El problema surge cuando a través de la cuestión que ahora se nos plantea, se introduce una pretensión que no afecta a la acción ejercitada, y que desvía el debate planteado. Si lo que se plantea por el sindicato ELA es que no emitió el informe previsto en el art. 64.5 ET en el proyecto de fusión, la circunstancia que ahora se introduce afectaría de lleno en su caso a la fusión misma. Y si ello es así, frente a dicha fusión debieron ejercitarse las acciones pertinentes, y ante la jurisdicción competente, que no es la social sino la civil, si de lo que se trataba era de dejar sin operatividad el proyecto de fusión carente de uno de los requisitos exigidos para su viabilidad.

Véase que en esta materia debe traerse a colación la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante LME), vigente al momento de producirse la fusión y actualmente derogada por la Disposición Derogatoria Única del RDLey 5/2023, de 28 de junio. El título II de la citada norma, en su art. 22 regula el denominado "proyecto de fusión", mecanismo en virtud del cual " dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan". La escritura de fusión, reflejada en el descriptor 90 de autos (por reproducida en el ordinal cuarto), califica la fusión entre CCS y Global Rosetta como "absorción de sociedades íntegramente participadas", regulada en el art. 49 de la LME.

Este precepto reseña que cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos (como excepción a los presupuestos generales exigidos en el art. 39):

1.º La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2.ª y 6.ª del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9.ª y 10.ª de ese mismo artículo.

2.º Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria.

3.º El aumento de capital de la sociedad absorbente.

4.º La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas.

En consonancia con lo anterior, la fusión se aprobó prescindiendo del informe de los administradores y expertos y trámite de aprobación por parte de la Junta General, dándose traslado del proyecto de fusión a los obligacionistas, titulares de derechos especiales y a los representantes de los trabajadores (así consta expresamente en la escritura de fusión).

De las argumentaciones del sindicato ELA lo que se desprende es que la fusión no tendría validez u operatividad, al no emitirse el informe por parte de la RLT. La DA 1ª de la LME dispone que "( l)o previsto en esta Ley se entiende sin perjuicio de los derechos de información y consulta de los trabajadores previstos en la legislación laboral"., si bien se ha de apuntar que no se ha impugnado el citado proyecto en el plazo legalmente previsto ( art. 47.2 LME, tres meses contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad). Por ende, la garantía de información derivada de la aplicación del art. 64.5 ET podría dar lugar en su caso al ejercicio de las acciones que entienda el sindicato sean adecuadas para restablecer el derecho que considera conculcado. Pero no incidiría ya en la efectividad de la fusión efectuada, por las razones anteriormente expuestas, ni tampoco en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se acordó en el seno de la empresa CCS, que fue avalada por esta Sala de lo Social y ratificada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17-11-2016, rco. 213/2015 (ROJ: STS 5343/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5343). Véase que aquí no se está planteando la insuficiencia de la documentación precisa para acreditar la causa de la MSCT o la incidencia que la ausencia de informe de la RLT pueda tener en esta última, sino sobre el proyecto de fusión mismo, lo que avala nuestro razonamiento previo. En consecuencia, el primero de los argumentos empleados por el sindicato demandante, ha de ser desestimado.

2.- Mantenimiento de las medidas adoptadas. Especial referencia al EBITDA: Como segunda cuestión controvertida, el sindicato ELA opuso en el acto de juicio, en consonancia con lo expresado en su escrito rector, la vulneración del art. 1113 CC. En esencia, lo que se apunta por la parte actora es que las medidas adoptadas en virtud de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada en CCS fueron aprobadas como indefinidas salvo que el EBITDA declarado correspondiente a los informes anuales a partir del 31-12-2017 y años sucesivos era igual o superior a 1 millón de euros, con posibilidad de recuperación parcial del salario en un porcentaje variable si en las anualidades ulteriores, el EBITDA alcanzaba una cifra inferior al millón de euros, pero dentro de los rangos estipulados en el acuerdo.

Se argumenta que a partir de producirse la absorción de CCS por Global Rosetta, se hace imposible acreditar el EBITDA de CCS, lo que convierte en inoperante y anula de facto, la cláusula que permitía recuperar el salario previo a la aprobación de las medidas que conformaron la modificación sustancial así como las correspondientes a la absorción y compensación de trienios. Y sólo para el caso de que se entienda que dicha cláusula subsiste, debería atenderse al EBITDA del grupo empresarial en el que está inserta la sociedad Global Rosetta y no al de esta última, como sostiene la demandada.

A dicha argumentación se opone frontalmente Global Rosetta, indicando que el EBITDA aplicable el de la empresa y no el del grupo empresarial. Indica que la medida se adoptó en diciembre de 2014 y venía precedida de otras adoptadas antes en enero de 2013. En un caso de fusión por absorción en el que el acuerdo de MSCT condiciona la reversión de las medidas a conseguir datos de un EBITDA concreto de la sociedad empleadora, si posteriormente existe una fusión con otra sociedad, ello no comporta que el acuerdo pierda eficacia sino que el EBITDA debe ser de la empresa absorbente y no el de la anterior, que ya ha desaparecido. Acoger la tesis de la demanda, comportaría dejar sin efecto los acuerdos alcanzados. No se incumple el art. 1113 CC y no hay ningún dado que permita inferir que al momento de suscribirse el acuerdo, existía un proceso ulterior de fusión por absorción, que se produjo un año después.

Antes de resolver la cuestión que se nos plantea hemos de indicar que dado que el mantenimiento de medidas condicionado a la consecución de un EBITDA concreto se circunscribe en el acuerdo únicamente a la medida de congelación salarial y absorción y compensación de trienios, debe desestimarse en ese momento la pretensión contenida en el suplico atinente a que se dejen sin efecto el resto de medidas adoptadas en el procedimiento de modificación sustancial, pues respecto a estas últimas nada se indica respecto al EBITDA ni quedan condicionadas en su vigencia a que la empresa o el grupo, alcance una cifra específica de resultados. En consecuencia, las únicas medidas que queda afectadas por aquél son la congelación salarial y las atinentes a los trienios, que aún siguen vigente en su aplicación a los trabajadores de Global Rosetta provenientes de CCS, y a la que nos referiremos a continuación.

Debemos partir de una premisa inicial como es que la congelación salarial operada a los trabajadores de la empresa CCS se realizó en el seno de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el que se alcanzó un acuerdo entre la RLT y la representación de la empresa. Los términos del acuerdo deben servir de base para alcanzar una solución a la cuestión que se plantea a esta Sala y por ende, deben ser reproducidos en este momento. En el hecho probado segundo, se dice expresamente lo siguiente:

"La empresa CONNECTIS CONSULTING SERVICES, S.A. ("CONNECTIS CONSULTING", CCS ") y representantes de todas las secciones sindicales se reúnen en Madrid el 18-12-2014, procediéndose a la firma del acta definitiva de 12-12- 2014, lo que se efectúa por los representantes de CCOO, UGT y ELA. - El mismo día la empresa, CCOO y UGT suscriben el preacuerdo, condicionado por parte de los sindicatos a su aprobación por las asambleas. El Acuerdo alcanzado es en los siguientes términos:

"MANIFIESTAN I.- La empresa expone que CCS viene generando importantes pérdidas económicas de forma sostenida y continuada en el tiempo. Como consecuencia de ello la Empresa manifiesta que, habida cuenta de los resultados negativos que se vienen acumulando y que vienen reflejados en la cuenta de resultados de los últimos cuatro años que, se halla en una situación crítica que puede afectar a su viabilidad futura. Asimismo, se ha producido una caída muy significativa en el importe relativo a la cifra de ventas de CCS en los últimos ejercicios. II.-Ante esta situación, la Dirección de CCS ha llevado a cabo una serie de medidas laborales que resultan imprescindibles para mejorar la situación de la Empresa, tendentes todas ellas a minorar los niveles de costes y garantizar de esta forma la viabilidad de la Empresa, pero las mismas, por el momento, resultan insuficientes puesto que el presente ejercicio cerrará con unas pérdidas de (...) Euros.

III.- A estos efectos, ambas partes, conscientes de la situación, han iniciado de buena fe un periodo de negociaciones con la representación de los trabajadores un periodo de consultas con el objeto de analizar conjuntamente la situación económica que atraviesa la Empresa y la posibilidad de acordar aquellas medidas que puedan garantizar la viabilidad económica de la misma con la mínima afectación en los derechos laborales de la plantilla, favoreciendo, del mismo modo, la posición competitiva de la Empresa en el mercado y ofreciendo una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

III.- En el marco de las reuniones celebradas con la representación legal de los trabajadores en fecha 27 de noviembre, 1 de diciembre, 9 'de diciembre, 10 de diciembre y 12 de diciembre de 2014, ambas partes han llegado al convencimiento Mutuo de estimar como imprescindible para hacer viable económicamente a la Empresa proceder a la reducción de forma significativa de los costes. Por ello, en la medida que los gastos de personal representan la mayor parte de los costes referidos, resulta necesario minimizarlos de modo que se puedan adecuar al entorno de mercado en el que se enmarca la Empresa en la actualidad.

IV.- Tras las referidas negociaciones y conversaciones mantenidas, en fecha 12 de diciembre de 2014 se ha alcanzado un preacuerdo entre la Dirección de la Empresa y la representación legal de los trabajadores si bien dicho preacuerdo se halló condicionado a su aprobación por parte de la Asamblea de trabajadores.

V.- El citado preacuerdo fue ratificado en la Asamblea de trabajadores.

VI.- De acuerdo a todo lo establecido con anterioridad, las partes firmantes dejan expresa constancia de la finalización del período de consultas con el resultado de ACUERDO en los términos que a continuación se transcriben, respetando las disposiciones legales previstas el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

ACUERDOS

PRIMERO. - Congelación del salario a 31 de diciembre de 2014 a todos los empleados de ccs que tuvieran relación laboral vigente a dicha fecha.

a. ámbito subjetivo de la medida.

Ambas partes acuerdan que el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, cuya relación contractual se haya iniciado con anterioridad al 1 de enero de 2015 no podrá sufrir incremento alguno, sin perjuicio de las subidas que procedieran por aplicación del Convenio colectivo de aplicación dentro de los límites temporales que se pactan.

A los efectos de calcular el salario a 31 de diciembre de 2014 se tomará como referencia el salario efectivamente percibido incluyendo el trienio que se hubiere consolidado, en su caso, en 2014, o el que debería haberse percibido en el supuesto en el que el trabajador no haya prestado servicios de forma efectiva por cualquier causa.

b. Entrada en vigor.

La presente medida entrará en vigor el 1 de enero de 2015 y su vigencia indefinida salvo lo dispuesto en los apartados c y d.

c. Tratamiento de la antigüedad y de los incrementos salariales provocados por los ascensos profesionales

Para conseguir el objetivo de congelación salarial acordado, se establece expresamente el carácter compensable y absorbible ( art. 26.5 Estatuto de los Trabajadores) derivado de los eventuales ascensos y de la mayor antigüedad, a partir del 1 de enero de 2015, inclusive.

En consecuencia, la única fuente normativa aplicable relativa al régimen jurídico de los conceptos referidos con anterioridad será la que ofrezca el convenio colectivo aplicable y, en su defecto, el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública vigente en cada momento.

d. Carácter reversible de las medidas en función de la situación económica de CES.

d.1 Tratamiento de la congelación salarial. Actualización del salario reducido y posible recuperación.

La congelación salarial acordada, que consolida la reducción salarial acordada el 25 de enero de 2013, será indefinida, excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31/12/2017 y cada uno de los años sucesivos es igual o superior a 1.000.000 C.

En ese caso y con efectos de 1 de enero de 2018 en adelante, la presente congelación salarial quedará sin efecto y el salario será recalculado sin tener en cuenta el acuerdo de fecha 25 de enero de 2013, reponiéndoselo a los afectados en términos anualizados, si es que el mismo recalculado es superior al que en dicho momento tiene el trabajador.

Adicionalmente, y durante tres (3) años (2015 a 2017, ambos inclusive) podrá recuperarse el salario reducido en base a los parámetros e importes siguientes:

(i) Si el EBITDA está comprendido entre -100.000 y 499.999 euros, todos aquellos empleados que hubieran sido afectados por una reducción salarial obtendrán una compensación del 2% de los siguientes conceptos de previstos en convenio: salario base + plus de convenio + antigüedad, perdiendo el derecho a esta compensación cuando se cumpla alguno de los siguientes 'supuestos:

1.- Si se ha imputado 90 o más días al año un 100% al código de actividad DI, se descontará la parte proporcional a ese tiempo de disponibilidad. 2.- Si se han imputado 40 o más horas anuales al código de actividad VM (visita médica) y / o al código EN (enfermedad sin baja). A tal efecto, no se contabilizarán dentro de estas 40 horas las que hayan sido recuperadas posteriormente o, en el caso de imputar al código EN, si existe justificante médico, aunque no se recuperen.

(ii) Si el EBITDA está comprendido entre 500.000 y 999.999, se recuperará para el ejercicio en cuestión que se trate el 50% del salario bruto reducido.

(iii) Si el EBITDA es de 1.000.000 euros o más, se recuperará para el ejercicio en cuestión el 100% del salario que se redujo en aplicación del acuerdo de fecha 25 de enero de 2013.

(iv) El abono de las diferencias que, en su caso, procedan se realizarán una vez se registren las cuentas anuales y, en consecuencia, el dato relativo al EBITDA devenga definitivo.

(v) Una vez expire el período de tres años, haya existido recuperación total o parcial en alguno de los ejercicios, ya no cabrá recuperación alguna.

d.2 Aplicación de los puntos 4 y 5 del acuerdo de 6 de febrero de 2009.

En función de lo previsto en el meritado acuerdo y en el punto c del presente, se establece que ambos apartados quedan sustituidos por lo previsto en el presente.

Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2017, 2018 y 2019 es igual o superior a 1.000.000 E al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición.

Si el EBITDA a 31 de diciembre calculado para cada uno de los años 2020, 2021 y 2022 es igual o superior a 1.500.000 e al personal en alta a fecha de la firma de este acuerdo no se le compensará ni absorberá el primer trienio que pudieran cumplir a partir de cualquiera de esos tres ejercicios en que pudiera cumplirse esta condición.

Lo previsto en el presente apartado es exclusivamente aplicable al personal de alta en la Empresa a 31 de diciembre de 2014.

e. Cálculo de la indemnización por despido:

En el supuesto en el que se produzca la extinción del contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2017, el cálculo de las indemnizaciones por despido disciplinario y por causas objetivas se efectuará tomando como' referencia el salario recalculado a la fecha de la extinción del contrato sin tener en cuenta la reducción del art.41 firmada en enero de 2013".

Respecto a la interpretación de los convenios y acuerdos colectivos, es doctrina constante de esta Sala que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios: La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes ( arts. 3.1 y 1281 CC ; STS 13 octubre 2004, Rec. 185/2003 ). La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( arts. 3.1 y 1285 CC ). La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( arts. 3.1 y 1282 CC ). La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras ( arts. 3.1 , 1281 y 1283 CC ). No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable ( STS 9 abril 2002, Rec. 1234/2001 ). Y los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el "espigueo" ( STS 4 junio 2008, Rec. 1771/2007 ).

Por otro lado, las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes ( STS de 12 de marzo de 2019, Rec. 230/2017 ).

Atendiendo a las reglas anteriores, a la literalidad del pacto debemos estar y de la lectura de sus cláusulas, este tribunal puede extraer las siguientes conclusiones:

1º.- Que el inicio del periodo de consultas ex art. 41. ET se produjo con un evidente fin: pactar un conjunto de medidas " con el objeto de analizar conjuntamente la situación económica que atraviesa la Empresa y la posibilidad de acordar aquellas medidas que puedan garantizar la viabilidad económica de la misma con la mínima afectación en los derechos laborales de la plantilla, favoreciendo, del mismo modo, la posición competitiva de la Empresa en el mercado y ofreciendo una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

2º.- Dichas medidas se enmarcaban en un contexto concreto: paliar los resultados negativos que se venían acumulando y que vinieron reflejados en la cuenta de resultados de los últimos cuatro años de la empresa CCS, encontrándose esta última en una situación crítica que podía afectar a su viabilidad futura.

3º.- Los costes de personal, en la medida en que como se indicaba en el acuerdo, representaban la mayor parte de los sufridos por la empresa, siendo que era " necesario minimizarlos de modo que se puedan adecuar al entorno de mercado en el que se enmarca la Empresa en la actualidad".

4º.- La congelación salarial que operaría a partir del 1-1-2015, que consolidaba la reducción salarial acordada el 25 de enero de 2013, será indefinida, excepto si el EBITDA (Beneficio antes de Intereses, Impuestos, Depreciaciones y Amortizaciones) declarado en el Informe de Gestión y Cuentas Anuales Auditado correspondiente a cada uno de los ejercicios anuales terminados a 31 de diciembre a partir de 31-12-2017 y cada uno de los años sucesivos era igual o superior a 1.000.000 euros. Asimismo, al punto d.2 se vinculaba la vigencia de la medida atinente a la compensación o absorción del primer trienio que pudieran cumplir los trabajadores afectados a partir de cualquiera de esos los ejercicios reseñados, si el EBITDA alcanzaba la cifra allí especificada.

5º.- Adicionalmente, durante los años 2015 a 2017 podría recuperarse el salario en porcentaje determinado, si el EBITDA de CCS alcanzaba una cifra en euros comprendido entre la horquilla que se recogía también en el pacto.

Como no podía ser de otra manera, la literalidad del acuerdo únicamente hace referencia a los datos del EBITDA de la entidad CCS, pues al momento de alcanzarse el mismo nada se apuntó o se sugirió sobre la ulterior fusión por absorción de la citada compañía por la ahora demandada. La cuestión es si esta última debe respetar los pactos alcanzados por la anterior empleadora de los trabajadores de CCS, a la que absorbe, o aquellos pactos, realizados en un contexto determinado, solo vinculaban a la entonces empleadora de los trabajadores afectados, de suerte que, desaparecida la entidad, no cabe ya mantener una congelación salarial por parte de Global Rosseta.

A nuestro juicio, esta última debe ser la solución que debe darse a la pretensión ejercitada, en consonancia con lo expuesto por el sindicato ELA en su demanda. Y decimos esto por las siguientes razones:

1.- En primer lugar, porque según expresa la STS de 21-12-1998, rec. 1133/1998, "la parte que alega un hecho impeditivo o extintivo sobre el pacto u obligación debe probarlo, según reglas generalmente aceptadas en materia de carga de la prueba". Afirma la parte demandante que el hecho extintivo de la vigencia del pacto no es otro que la desaparición de la empresa producida por la fusión por absorción de CCS por Global Rosetta, siendo imposible a partir de dicho momento, conocer los datos del EBITDA requeridos para levantar la congelación salarial.

2.- En contra de dicha conclusión pudiera argumentarse que en virtud de la fusión por absorción se produce una sucesión empresarial, estando obligada a asumir la nueva empresa, las condiciones del pacto que aplicó la congelación salarial, pues en caso de estimarse la demanda, se dejaría sin efecto aquél. El art. 23 de la LME señala que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente (como aquí ocurre), ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda, añadiendo la DA 1ª, apartado 2 de la misma norma que en el supuesto de que las modificaciones estructurales reguladas en esta Ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, serán de aplicación las previsiones recogidas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

3.- El propio art. 44.8 ET refleja que " en los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos", lo que permite convalidar el proceso de fusión por absorción como un mecanismo del que deriva una sucesión empresarial, por así indicarlo el precepto, y del que derivarán las consecuencias previstas en el mismo.

4.- Es más, no sólo entendemos concurrente una sucesión empresarial al amparo de lo dispuesto en la normativa nacional, sino que se dan elementos suficientes para aplicar el art. 1 de la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, que expresa:

"1. a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión".

5.- Y por otro lado no puede obviarse la doctrina expresada en STS Sala Cuarta de 3-11-2009, rec. 134/2008 (ROJ: STS 7095/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7095), en la que el Alto Tribunal, recordando doctrina de su Sala Primera, afirma que "debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala Civil de este Tribunal Supremo declarativa de que mediante la fusión por absorción se extingue la entidad absorbida " cuyo patrimonio se transmite a la absorbente, la cual adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la misma " ( STS/I 9-octubre-2008 -recurso 2625/2001 ); que " en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractual, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión (...), distinguiéndolo de los supuestos de mera transformación societaria, señalando que " en los supuestos de transformación de una sociedad, en los que solo hay una modificación esencial de su estructura, un cambio en su organización, pero no un cambio en su personalidad jurídica, que sigue siendo una y la misma " ( STS/I 20-septiembre-1993 -recurso 775/1997)".

6.- Si ello es así, y abogamos por la existencia de una sucesión empresarial, en los términos previstos en el art. 44 ET y en la Directiva 20018/23/CE, a las consecuencias concretas que produce el fenómeno sucesorio debemos estar, indicándose a este respecto que:

a) Conforme al art. 44.1 ET, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, añadiendo el apartado tercero que sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

b) Conforme al art. 3.1 de la Directiva, los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso, pudiendo establecer los Estados miembros que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso. Añade el apartado tercero que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

7.- Respecto al alcance que sobre los derechos de los trabajadores deba otorgarse al hecho de la transmisión o sucesión empresarial, deben traerse a colación las consideraciones de la STJUE de 13-6-2019, Sentencia: 62018CJ031 Recurso: C-317/18 (ROJ: PTJUE 160/2019 - ECLI: EU:C:2019:499 ), en cuyo fundamento 48 se reseña lo siguiente:

" Procede señalar que la Directiva 2001/23, como se desprende de su considerando 3, tiene por objeto garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario y no extender eventualmente sus derechos. Por lo tanto, dicha Directiva se limita a garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión. 49 En efecto, el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (véase la sentencia de 6 de abril de 2017, Unionen, C-336/15, EU:C:2017:276, apartado 18 y jurisprudencia citada)".

Es precisamente esta última previsión la que hace inclinar la decisión de esta Sala a estimar la pretensión de dejar sin efecto la congelación salarial acordada en el seno de la empresa CCS, así como las medidas atinentes a la compensación y absorción de trienios una vez que sus trabajadores pasaron a formar parte de la plantilla de Global Rosetta en virtud de la fusión por absorción operada. El mecanismo de la sucesión empresarial responde a una finalidad clara: mantener las condiciones de trabajo que ostentaban los trabajadores afectados por la misma al objeto de no resultar perjudicados por la transmisión empresarial, asumiendo el nuevo empresario los derechos y obligaciones del empresario anterior. Ahora bien, a nuestro juicio, una cosa es que Global Rosetta asumiera los salarios que venían abonándose a los trabajadores y demás condiciones de la relación laboral de los trabajadores afectados, y otra bien distinta es que, junto con dichas condiciones, deba también asumir la obligación de mantenimiento de las previsiones indicadas en el pacto de MSCT para sostener la congelación en el tiempo de las medidas allí acordadas.

Véase que como ya apuntamos anteriormente, la negociación se produjo en el seno de la empresa CCS, con su representación empresarial y sindical, atendiendo a la concreta situación de crisis de dicha empresa y frente a la que se acordaron una serie de medidas dirigidas a remontar dicha situación. Medidas que lógicamente, se pactaron atendiendo a las circunstancias concretas de la entidad, las previsiones de su EBITDA y la posible evolución positiva de los costes empresariales, que había que reducir. Desde el momento en que la empresa CCS desaparece y es sustituida por Global Rosetta, cambia de forma radical el escenario en el que ahora se sitúan los trabajadores, no pudiendo sostenerse la aplicabilidad de una medida en el tiempo cuando la misma se condicionó a unos datos específicos de una empresa concreta, que puede que no se cumplan nunca en la nueva empleadora. De hecho, el acuerdo se alcanzó tomando en consideración un contexto determinado y no otro, sin que ahora puedan alterarse los términos del mismo por referencia a un nuevo EBITDA, el de Global Rosetta, que pudiera no coincidir en sus previsiones con el de CCS para las anualidades indicadas en el pacto.

De hecho, si se observan los datos del EBITDA de Global Rosetta consignados en el hecho probado decimotercero, aquél ascendió a (3.869.5 34) 2015-( 3.088.127) 2016-( 5.236.8 26) 2017-( 3.805.444) 2018, no alcanzándose en ningún caso los datos del EBITDA fijado para la compañía CCS, permaneciendo a 2023 el salario de los trabajadores congelado desde que se adoptaron las medidas, tal como se indicó en el acto de juicio, al no alcanzarse las previsiones establecidas en el acuerdo en ningún caso.

Admitir la tesis de la empresa demandada, y considerar que hasta que el EBITDA de la misma no alcance la cifra prevista en el acuerdo para levantar la vigencia de la congelación salarial y la compensación o absorción de los trienios, supone condenar a los trabajadores a soportar la indefinición de dichas medidas, siendo tal circunstancia contraria al espíritu de las normas que sobre la sucesión empresarial se han apuntado y que no es otro que no perjudicar a los trabajadores por el hecho de la transmisión. Alterados los términos del pacto, pues ya no es posible conseguir los datos del EBITDA de CCS al haber desaparecido, cesa el mantenimiento de la medida de congelación salarial y relativa a los trienios, que se debe reputar sin efecto desde que la fusión por absorción tuvo efectos laborales, esto es, 1-1-2016, según se expresa como hecho conforme en el ordinal cuarto de la presente resolución y a la que también apuntaba la demandada en su contestación a la demanda para el caso de estimarse la demanda.

Por todo ello, la demanda ha de ser estimada parcialmente, acogiendo la pretensión del suplico por la que se pretendía dejar sin efecto, la medida acordada en el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo por la que:

"el salario de los trabajadores calculado a 31 de diciembre de 2014, que incorpora la reducción salarial acordada en fecha 25 de enero de 2013, no podrá sufrir incremento alguno, sin perjuicio de las subidas que procedieran por aplicación del convenio colectivo de aplicación dentro de los límites temporales que se pactan", así como la atinente a la absorción de la antigüedad por trienios prevista en el apartado d.2 del acuerdo.

Todo ello, con efectos desde el 1-1-2016 como ya se anticipó anteriormente.

QUINTO.- Notifíquese la presente resolución a las partes y hágase saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( art. 206.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto