Sentencia Social 32/2022 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 381/2021 de 31 de enero del 2022

PRIMERO. Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos.

La parte actora proponía una antigüedad de 03-01-2012 y la parte demandada de 18-08-2013. Indicaba que no debían tenerse en cuenta la anterior ya que se trataba de contratos eventuales e interinos resueltos y liquidados.

Por lo que respecta a la antigüedad, la doctrina casacional unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la sentencia de 08/03/2007 (recurso 175/2004), que sigue la de 17/12/2007 (rec. 199/2004) que dice: "esta doctrina, que establece, en definitiva, que, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)".

En el presente caso y dado que no hubo interrupción significativa del vínculo entre el 03-01-2012 y el 18-08-2013 pues solo medió entre los distintos contratos unos pocos días, se considera aplicando la anterior doctrina que la antigüedad a tener en cuenta es la de 03-01-2012.

En cuanto al salario, la parte actora indicaba en demanda una base de cotización de 43,93 euros y la parte demandada postuló una base reguladora de 40,24.

Atendiendo a la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de 2005), "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales". En el presente caso resulta que la trabajadora durante todo el año anterior al despido estuvo de baja por lo que no ha recibido salario propiamente dicho, sino una prestación asistencial. Con el fin de evitar los perjuicios de esta situación una opción sería computar el salario del mes anterior a la baja, sin embargo, no se aportó la nómina de mayo del 2020. En realidad, la parte actora no acreditó nada al respecto. La parte demandada, por el contrario, acompañó las nóminas de la baja y la documentación de FREMAP sobre el cálculo en relación con la misma por lo que se estima que ha de estarse a la cantidad que allí aparecía y que era de 40,24 euros días.

SEGUNDO. La parte actora solicitó que el dictado de la presente sentencia se pospusiera hasta la sentencia de la impugnación del alta médica. La parte demandada habló de prejudicialidad y se opuso.

Pues bien, dejando al margen que ninguna articulación jurídica se ofreció por la parte actora, podría, efectivamente, tratarse de una litispendencia y de una prejudicialidad. El art. 86.4 de la LRJS indica:

4. La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso.

Y el art. 43 de la LEC indica:

Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia apuntaba:

"La petición sola de la actora no habilita al juez a suspender, tan solo cuando lo pidan las dos partes. Así lo dispone la LRJS como especialidad frente a lo regulado en la LEC. En todo caso, el procedimiento de despido en cuanto urgente no puede quedar suspendido a la espera de lo que se resuelva en el de alta médica, pues nada impide a la parte probar también en el despido lo mismo que puede probar en el procedimiento de impugnación de alta médica. Como nos recuerda el TS en su sentencia de 27 de marzo de 2013 (Recurso: 1291/2012), " el empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas- disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa".

Lo anterior significa que la trabajadora dispone de la posibilidad de probar y acreditar en el procedimiento de despido las razones por las que, pese al alta médica, no se reincorporó a su trabajo, del mismo modo que la tendrá en el procedimiento de impugnación de alta médica, de manera que se convierte en una cuestión de tipo prejudicial, sobre la que la juez puede y debe entrar. Así es que la no suspensión de este procedimiento de despido no ha podido causar indefensión a la actora, pues además, con independencia de que la referida impugnación sea o no estimada, en sede de despido concurrirán normalmente otros elementos o circunstancias, tales como en este caso sucede con la petición de vacaciones solicitada en febrero de 2019, unido a la situación médica de la actora, lo que permitirán resolver la procedencia o improcedencia del despido en atención no solo a la situación médica de la trabajadora al momento de su alta médica sino a las circunstancias que rodearon su no reincorporación. En definitiva, no podemos concluir en que la decisión de no suspensión conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que es lo que subyace en la pretensión de nulidad que se plantea con amparo en el art. 193 a) de la LRJS ( STSJ de Galicia 27-07-2020, rec. 1735/2020).

En el mismo sentido la sentencia de Cataluña:

"En la presente litis, como en caso similar hemos ya resuelto en esta Sala (sentencia núm. 3246, de 28.4.2009, Rº 291/2009), "nunca puede existir litispendencia entre un proceso de despido y un proceso de Seguridad Social de impugnación de alta médica, por mucho que el despido pueda estar fundamentado en la falta de reincorporación del despedido a su puesto de trabajo tras recibir el alta médica, pues son distintos tanto la acción que se plantea como lo que se pide. No siendo la litispendencia, de acuerdo con una reiteradísima jurisprudencia, que por ello excusa la cita de concretas sentencias, sino el adelantamiento de los efectos que la cosa juzgada puede dar lugar en otro juicio, es patente que un proceso de seguridad social no puede producir cosa juzgada negativa en un proceso de despido, por la elemental razón de que su objeto es distinto, por lo que mal se podría deferir la resolución de éste a la de aquél, sin que por otra parte lo que se resuelva en el primer proceso pueda tener efecto alguno en la resolución del presente (cosa juzgada positiva), ya que incluso en el caso de que se declarara indebida el alta médica en sentencia judicial ello no elimina la posibilidad de un despido procedente si el trabajador incumple su obligación de reincorporarse a su puesto de trabajo tras recibir el alta médica o de acreditar ante la empresa la imposibilidad de hacerlo, pues se ha de recordar que el alta médica tiene efecto ejecutivo inmediato al margen de que se impugne judicialmente" ( STSJ de Cataluña 08-03-2011, rec. 6356/2010).

A la vista de lo anterior y no habiendo acuerdo entre las partes en la suspensión, la petición no puede prosperar y ello porque se trata de dos procesos con objetos distintos sin que ello cause indefensión alguna a la trabajadora en cuanto que en el presente procedimiento puede y debe acreditar la incapacidad para el trabajo en los días de ausencia.

TERCERO. La parte actora en el hecho cuarto de su demanda indicaba que se trataba de un despido nulo.

Sobre la nulidad de la extinción del contrato de trabajo, los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores regulan de forma tasada y restrictiva los motivos de nulidad del despido producido. Además la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

En el presente caso, además de la indefinición en la demanda de cuál de los supuestos es aplicable al presente supuesto, no se aportaron datos más allá de la situación de IT de la trabajadora, elemento insuficiente para entender procedente la nulidad.

CUARTO. El art.105 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que corresponde al demandado probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido según jurisprudencia reiterada.

Por su parte, el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores se ocupa del despido disciplinario:

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales: ...a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo...d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de marzo de 1990, indicaba con relación al primer apartado que la imprecisión del texto estatutario en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la sanción más grave de despido ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que preste servicios el trabajador, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo que determine el incumplimiento laboral de referencia. Asimismo la Jurisprudencia también ha declarado que las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para en su caso poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas convencionales o reglamentarias.

Y el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la sentencia indicada por la parte actora recordaba:

"Efectivamente, en aquellos supuestos en que no exista convenio colectivo aplicable a la relación laboral, o este no contenga previsión en relación con el número de faltas de asistencia que pueden justificar un despido disciplinario, la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres ( STS de 20 de noviembre de 1990, ya citada por la sentencia ahora recurrida), que no constan acreditadas en el presente caso" ( STSJ de Extremadura, 14-03-2019, rec. 93/2019).

Además, hay que tener en cuenta el art. 170 de la LGSS que indica:

"Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.

3. En el desarrollo reglamentario de este artículo, se regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en conocimiento de las empresas las decisiones que se adopten y que les afecten".

Y el Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre, por el que se desarrolla reglamentariamente la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en relación con la prestación de incapacidad temporal.

QUINTO. A la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada no es controvertido que los días indicados en la carta de despido la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo. La cuestión discutida reside en determinar si esa ausencia estaba justificada partiendo de que fue aceptado por la empresa que la notificación del alta médica se produjo a la trabajadora el 11-06-2021 y que mostró su disconformidad. Por lo tanto, y a tenor del art. 170 durante 11 días se entendió prorrogada la IT, esto es, hasta el 22-06-2021 como aparecía además en la resolución del INSS aportada por la parte actora como documento número 7. El 22 y 23 según la carta no fueron incluidos por ser días libres en la plantilla con lo que quedaría el 24 y el 25 de junio. La trabajadora aportó un justificante donde se indicaba que recibió asistencia ambulatoria presencial y de forma manuscrita estaba añadido "reposo a domicilio 48 horas". La parte demandada cuestionó tal adición y la impugnó expresamente. Ninguna prueba se practicó al respecto y lo cierto es que no existen otros parámetros que permitan contextualizar tal recomendación como sería un diagnóstico, un tratamiento, una sintomatología, elementos en definitiva de los que pudiera inferirse la prescripción. Por lo tanto, no puede efectivamente admitirse ese añadido con lo que esa asistencia ambulatoria presencial por sí misma no conlleva imposibilidad para el trabajo. Por lo tanto, estaríamos ante dos días injustificados. Por otro lado, ninguna transgresión de la buena fe se observa con ello y nada en concreto siquiera se alegó.

Si nos vamos al Convenio se observa en el art. 60.B que la falta de asistencia al puesto de trabajo de 1 a 3 días sin causa justificada está calificada como falta grave y que la sanción para este tipo de faltas es la suspensión de empleo y sueldo. Por lo tanto, no procede la máxima sanción del despido, pero sí la aplicación de lo dispuesto en el art. 108.1 de la LRJS.

"En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238".

En consecuencia, la demanda ha de ser estimada con la autorización referida.

SEXTO. En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación