Sentencia Social 89/2022 del Juzgado de lo Social de Barcelona nº 19, Rec. 487/2021 de 08 de marzo del 2022

PRIMERO.- La relación de hechos que se declaran probados, se ha deducido de la valoración conjunta de la prueba, atendiendo a los principios de la sana e imparcial crítica y valorando, en especial, los documentos y del interrogatorio del demandado , para mayor claridad, se han especificado a cada uno de los hechos a los cuales han dado apoyo probatorio.

Tal y como señala la Sentencia de 29 enero 1985 (RJ 1985\122) del Tribunal Supremo (Sala Social), la facultad de valoración de las pruebas atribuidas al juez no significa, entendida rectamente, una apreciación arbitraria o discrecional, puesto que su libertad para, a través de ellas, formar su convencimiento no es absoluta, sino condicionada, dentro de ciertos límites, dado que en nuestro ordenamiento jurídico civil y laboral se combinan los sistemas de prueba legal y de prueba libre, y debe actuar en todo momento en esta difícil y delicada materia con ponderación y sumisión a las reglas del derecho, de la razón y de la lógica, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios aportados al proceso, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certeza y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de hecho sobre los que aplicar las normas legales pertinentes, que es lo que, en definitiva, y en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), ha realizado este magistrado de instancia en estas actuaciones, y esto en aplicación de lo establecido en el artículo 217 de la LEC, respetando los principios propios del onus probandi en atención a la acción ejercitada, ponderando la gravedad que comportan los efectos del despido impugnado y aplicando las adecuadas reglas de proporcionalidad entre la conducta observada por el trabajador y los hechos imputados, de manera que si se valoran en su conjunto y de forma finalística los medios probatorios que ha utilizado la parte en el proceso se acredite, por encima de cualquier otra consideración, la verdad material sobre la meramente formal.

Los hechos declarados probados resultan así de la libre valoración de la prueba practicada en el acto del plenario e individualizada en cada uno de ellos, y fundamentalmente de la prueba documental aportada por la parte compareciente como del interrogatorio del demandado ex artículo 91.2 de la LRJS, como de la documentación requerida y no aportada.

SEGUNDO.- Valorando la incomparecencia del demandado al llamamiento procesal, pese a estar correctamente citado para ello con la advertencia de ser tenida por confesa, desde lo previsto por el art. 91 de la LRJS, como la docuemntación requerida y no aportada ex artículo 94.2 de la LRJS, y en apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada en el juicio oral, debe tenerse por ciertos las circunstancias laborales fijadas en la demanda respecto de la antigüedad, calificación profesional, CC aplicable, jornada y salario, debe tomarse aquella que resulta de la prueba obrante en autos, los cuales han sido meritados en cada hecho probado, según resulta de la prueba aportada por la parte demandante.

TERCERO.- En relación con la pretensión de despido nulo alegado en primer término por el actor, aduciendo la vulneración de la garantía de indemnidad debe hacerse las siguientes consideraciones:

La denominada garantía de indemnidad como bien ha sostenido el Tribunal Constitucional - STC 198/2001, de 04/octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001, de 18/julio AUTO)- que el " derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos"( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 ) .

Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que " si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula".

Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo " el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995997), que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976), declara que "debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales".

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre -..

Es cierto, como ha declarado la jurisprudencia que " En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , F. 2 , 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa o judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ] (por todas, STS de 29 de mayo de 2.009, rcud 152/2008 ).

Debiendo en el presente caso, no aceptarse la argumentación de la parte actora de que la decisión de extinguir el contrato de trabajo vulneró el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en que consiste la garantía de indemnidad ( artículo 24.1 de la Constitución ), esto es, el blindaje del trabajador frente a decisiones empresariales lesivas o degradantes de sus derechos laborales, cuando tales decisiones no son esencialmente otra cosa que represalias por el previo ejercicio de acciones o reclamaciones legítimas derivadas del contrato de trabajo ( artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ).

Bien respecto de la documentación aportada debe hacerse las siguientes valoraciones:

La parte actora considera que el despido operado por la empresa respecto del mismo, debe ser reputado nulo toda vez que sostiene que el despido o la extinción laboral desplegada por la empresa es como represalia si bien no se aporta indicio alguno de tal escenario, por lo que no operaría la inversión probatoria, debiendo desestimar la presente pretensión en su totalidad, procediendo a analizar la pretensión subsidiaria en torno al despido improcedente.

CUARTO.- El artículo 105 de la LJS regula la posición de las partes en el procedimiento de despidos y sanciones: " Ratificada, en su caso, la demanda, tanto en la fase de alegaciones como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones corresponderá al demandado exponer sus posiciones en primer lugar. Asimismo, le corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

2. Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido."

QUINTO.- CALIFICACIÓN DEL DESPIDO.

De conformidad con lo previsto en los arts. 55.4 del ET y 108.1 de la LJS la falta de causa lícita cierta para extinguir el contrato de trabajo dará lugar a un despido que habrá de calificarse como improcedente con los efectos previstos para el mismo por los arts. 56 del ET y 110 de la LJS, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización, así como, en el primer caso, al pago de los salarios devengados desde el despido.

Procediendo en caso de que el demanado opte por la indemnización, procederá la indemnización prevista para el despido improcedente prevista en el artículo 33 del ET, esto es, el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

SEXTO.- La parte demandante como el FOGASA solicitaron en el acto de la vista, en atención al tenor literal del artículo 110 de la LRJS, que se procediera a declarar la extinción de la relación laboral a fecha de la presente Sentencia y condenando a la demandada a la indemnización calculada a fecha de la Sentencia.

El artículo 110 de la LJS dispone: " Efectos del despido improcedente.

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.

4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha."

La empresa demandada se encuentra dada de baja en el sistema general de la Seguridad Social como así acredita la documentación suminitrada por FOGASA.

Dicha cuestión fue expresamente resuelta por nuestro Alto Tribunal en Sentencia del 05 de marzo de 2019 (ROJ: STS 883/2019- ECLI:ES:TS:2019:883) con el siguiente tenor literal: " En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET .

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él "se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....". Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que "para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ", lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS manifiesta en su nº 3 que "El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que "en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que "manifestó en el proceso la opción por la indemnización", lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque "en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial", en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil cuando se refiere al "espíritu y finalidad" de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA "que carece de la condición de empresario", pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada".

Dicha pretensión debe ser estimada al acreditar a fecha de resolución los presupuestos necesarios para que el artículo 110 de la LRJS despliegue todos sus efectos, esto es, ha aportado elemento de prueba que permite al que suscribe alcanzar la convicción sobre la imposibilidad de readmisión del trabajador, por lo que se procederá a fijar a continuación los efectos de la declaración del despido improcedente a fecha de resolución al amparo de dicho precepto.

En primer lugar se declara la extinción de la relación laboral a fecha de resolución, 8 de marzo de 2022.

En segundo lugar se declara el derecho a percibir la siguiente indemnización legal 3.254,79 euros.

En tercer lugar, se fijan los salarios de tramitación del trabajador demandante en la cuantía de 23.748,90 EUROS.

SÉPTIMO.- El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,