Sentencia Social 97/2023 Juzgado de lo Social de Burgos nº 1, Rec. 612/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada, documental y testifical, conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa que se declare la extinción de la relación laboral como despido nulo o subsidiariamente improcedente conforme detalla en su escrito de demanda conforme a la doctrina Lázaro.

La representación de Dña. Benita esgrimió falta de legitimación pasiva dado que la sociedad de la que era Administradora se encuentra disuelta y liquidada.

La representación de D. Pio se opuso a la declaración de nulidad o improcedencia del despido, dada que se ha extinguido válidamente la relación laboral por jubilación del empresario. No existe indicio alguno de fraude en el cambio operado de persona jurídica a persona física del empresario dado que el demandado tenía interés en continuar la actividad empresarial pero por circunstancias médicas sobrevenidas decidió jubilarse, además de llevar a cabo varias contrataciones nuevas en el año 2021. Además se opuso a la aplicación de la Doctrina Lázaro esgrimida de contrario porque la acción estaría caducada, en tanto en cuenta, los trabajadores sí conocieron el cambio de forma jurídica aunque firmaron como no conforme pero no lo impugnaron en su momento. Tampoco puede declararse la nulidad del despido porque ninguna causa se alega sobre dicha petición.

TERCERO.- La primera cuestión a resolver es la relativa al salario a efectos indemnizatorios en que no están conformes las partes.

Atendiendo a las bases de cotización que aporta la parte demandante en su ramo de prueba, y haciendo un promedio de los últimos doce meses anteriores a la fecha de fin de la relación laboral (desde julio de 2021 a junio de 2022), dado que no percibe el trabajador la misma cuantía todos los meses, el salario bruto anual percibido por el trabajador con inclusión de pagas extraordinarias ascendió a la cantidad de 27170,29 euros, que dista en más de 2.000 euros del fijado por la parte demandante en su demanda mensualmente. No obstante la parte demandada ha reconocido un salario de 74,61 euros diarios y por tanto ha de fijarse dicha cantidad a efectos indemnizatorios.

El Sr. Pio declaró en la vista reconociendo que a mayores les daba a los trabajadores en mano 100 euros más al mes por gasoil, de esta declaración no se puede concluir que el salario real del actor fuera mayor que el ya fijado porque en su caso esta cantidad podría tener en concepto de remuneración extrasalarial. Tampoco de las conversaciones aportadas se desprende con claridad y sin género de dudas que el trabajador demandante percibiera más cantidad como nómina en mano, ni mensual ni anualmente.

CUARTO.- Procede entrar a resolver a continuación la falta de legitimación pasiva esgrimida por la demanda Benita a la que se opuso la parte demandante.

La doctrina, tanto científica como jurisprudencial a la hora de valorar la concurrencia o no de capacidad para ser parte en un proceso determinado, y por ello, para formar de modo adecuado la relación jurídico procesal sin la cual el juzgador no podría entrar a conocer el fondo de la pretensión planteada, ha distinguido dos tipos de legitimación , la "ad procesum" o aquella que se tiene con la única finalidad de constituir legalmente la relación jurídico procesal con la finalidad de evitar una situación de litis consorcio pasivo necesario, y, en definitiva poder probar con mayores garantías la pretensión a la que se ceñía la demanda y la legitimación "ad causam " legitimación en sentido estricto que se ha definido como "una aptitud específica determinada, mediante la cual se ofrece la justificación necesaria para poder intervenir en una litis especial y concreta en virtud de la relación que las partes mantienen respecto a la cosa objeto del litigio" ( STS Sala 1ª de 20 diciembre 1989 con cita de la Sentencia de la misma Sala de 18 mayo 1962, o de la Sala IV , de 14 de octubre de 1992 ).

En el presente caso no estamos ante una verdadera excepción de falta de legitimación como la que deriva de un impedimento procesal, lo que se denominaría legitimación "del procesum" ya que su condición de administradora solidaria, no negada, de la sociedad disuelta y liquidada, no la excluye de una posible acción por sus obligaciones en esa operación sucesoria. Si se concluye que no existió responsabilidad por tal operación, estaríamos ante lo que se denomina como legitimación "ad causam", que, en todo caso, conduciría a una declaración de no responsabilidad en cuanto al fondo del asunto, esto es, a su absolución.

QUINTO.- Procede entrar a valorar a continuación si ha existido una válida extinción de la relación laboral como alega el demandado Sr. Pio o si bien se ha producido un fraude de ley y en consecuencia un despido del trabajador, en cuyo caso habría de valorarse la nulidad o improcedencia del mismo.

La cuestión esencial reside en determinar si a la vista de la prueba practicada ha existido una actuación fraudulenta del empresario mediante el cambio de persona jurídica a persona física que operó en febrero de 2021 y que con dicha maniobra se ha conseguido un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

La sentencia de la Sala de lo Social dictada unificación de doctrina de 15 Abr. 1999 concluyó: " que cuando el cambio de titularidad de una sociedad anónima a una sociedad anónima laboral es transparente y no contiene elementos de fraude de ley, tal actuación «no solo es en principio lícita, sino que merece la protección del ordenamiento jurídico laboral», de acuerdo con disposiciones de Derecho interno ( art. 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1044/1985) y de Derecho comunitario ( Directiva CE 50/1998), «para garantizar la supervivencia de las empresas insolventes»"

El fraude de ley no se presume, lo que ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la "praesumptio hominis" del antiguo art 1253 del Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de "animus fraudandi" como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), y tampoco faltan soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22 de diciembre de 1997 que caracterizaba la figura "como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )". Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la STS/IV de 14 de mayo de 2008 .

No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19 de junio de 1995 -recurso 2371/1994 , citada por la de 31 de mayo de 2007 - recurso 401/2006 ). Sin embargo, mayoritariamente , la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11 de octubre de 1991 -recurso 195/1991 y 5 de diciembre de 1991 -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que "en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6- febrero-2003 -recurso 1207/2002 )".

Considera el Tribunal Supremo que "en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5 de diciembre de 1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 - recurso 693/1995 - y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 -)". Derogado el art 1253 del Código Civil por Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" y que "La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción" ( STSJ de Andalucía- Granada, sent. 2766/2017, rec. 1491/2017 ).

Se ha de partir que en el presente caso, el indicio de fraude en el cambio de forma jurídica se desprende de manera clara de los siguiente hechos: 1) de la conservación mantenida en febrero de 2021 entre el Sr. Pio y el trabajador demandante y otros, conversación que fue reproducida en el acto del juicio y de la que se concluye sin género de dudas que además de otros aspectos, Pio manifestó al trabajador demandante y otros, que le había dicho el asesor que le interesaba cambiar la forma jurídica de la sociedad para "recortar gastos" y que después de 22 años tenía pagado el taller, que creía que tenía que mantenerlo y no que se quedaran los trabajadores con él; 2) otro indicio a tener en cuenta es la proximidad temporal entre el cambio de persona jurídica a persona física y la jubilación del empresario, transcurrido un año y medio desde aquella, continuando el empresario persona física con el mismo objeto social y domicilio de manera ininterrumpida. Estos dos indicios son más que suficientes para entender que se debe invertir el orden de la carga de prueba y corresponde al demandado acreditar que no existió fraude en la modificación operada.

Pues bien, valorando la prueba practicada a instancia de la demandada no resulta acreditado los hechos esgrimidos como determinantes ni de la modificación ni de la jubilación por causas sobrevenidas.

Primero se intenta justificar por la parte demandada el cambio a persona jurídica por una presunta reducción de costes, reducción que no puede entenderse acreditada a través del documento privado emitido por la gestoría del demandado ni mucho menos la testifical practicada, porque se trata de documentos de parte, del todo interesados, carentes de dato económico alguno sobre la reducción de costes y con justificaciones ambiguas e imprecisas.

En segundo lugar, trata de justificar el demandado su jubilación en causas sobrevenidas médicas, pero en relación a la patología que dice diagnosticada: glaucoma, y que la misma le impide la conducción del puente grúa y que es el único que lo maneja en la empresa, no se aporta prueba alguna de dicho extremo, más que la declaración del propio interesado y no consta que dicha patología determinara la imposibilidad de continuar en su ejercicio la empresa.

Tampoco la patología derivada de los hombros justifica la ausencia de indicios de fraude de ley, porque como deriva del propio informe médico es una patología diagnosticada con anterioridad, conocida ya por el empresario en el año 2021 y por tanto no se trata de una circunstancia nueva o sobrevenida.

Aunque existiera una reducción de ingresos en la empresa como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID 19 , se reitera que no se acredita por el demandado, en qué manera el cambio a persona física implicaría una reducción de costes que pudiera contribuir al mantenimiento y solvencia de la empresa.

De todo lo anterior la conclusión a la que se lleva inexorablemente es que la disolución de la sociedad, persona jurídica en febrero de 2021 y su cambio a persona física con la consiguiente subrogación de los trabajadores tuvo como causa principal, buscar una conducta prohibida por ordenamiento jurídico, en este caso evitar abonar a los trabajadores la posible indemnización derivada del cierre de la empresa y por tanto su despido, esto es, motivos distintos a la jubilación del empresario. Este hecho es un claro fraude para los derechos del trabajador ahora demandante que no ha podido accionar hasta el momento en que se ha procedido de manera efectiva a finalizar su relación laboral, el 31 de julio de 2022, momento en que presentó la preceptiva papeleta de conciliación y demanda da despido en plazo. No es posible exigir al trabajador ni conforme a derecho que el mismo accione frente a una conducta que previsiblemente pueda ser fraudulenta, esto es una conducta futura, hasta que no se constata de manera efectiva dicho fraude, que en este caso no fue hasta el momento en que el demandado les comunicó la extinción de su relación laboral. Por lo anterior se desestima la excepción de caducidad invocada de contrario.

La última consideración que se ha de hacer es que, también resulta de la prueba practicada que la otra Administradora de la sociedad, Sra. Benita, nació en el año 1964, de manera que a fecha 31 de julio de 2022 aun estaba lejos de alcanzar al edad ordinaria de jubilación, 65 años, y por tanto de haberse continuado con la actividad por la empresa como persona jurídica y no ser posible su jubilación por edad, no habrían podido liquidar la sociedad con el menor coste posible en relación a las indemnizaciones de los trabajadores por jubilación de ambos administradores.

El fraude de ley apreciado en la sucesión entre persona jurídica y persona física no conlleva per se una declaración de nulidad, sino como dispone el artículo 6.4 del CC: " Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".

Las anteriores consideraciones conllevan necesariamente a calificar el fin de la relación laboral entre el demandante y el Sr. Pio como un despido, pero no invocándose ni apreciándose causa de nulidad alguna de las recogidas en el artículo 55 del ET, ha de declararse el mismo IMPROCEDENTE por ausencia total de las formalidades exigibles para llevarlo a cabo. Además, procede condenar tanto a la sociedad disuelta como a ambos administradores solidarios, dado que ambos contribuyeron con su conducta en la actuación fraudulenta y han de responder de las consecuencias derivadas de la misma.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 08/04/2008 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 01/03/2023 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 47 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 133 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 40438,62 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

SÉPTIMO. - En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.