Sentencia Social 49/2024 Juzgado de lo Social de A Coruña nº 1, Rec. 17/2024 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO.- Ejercita la actora acción del derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, invocando aplicación de los arts. 37.7 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Ley 7/2023 para la igualdad efectiva de mujeres y hombre de Galicia, art. 14 CE, y V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia.

Alega que presta servicios para el DIRECCION000 desde el 1 de julio de 2008 con categoría profesional de titulada de grado medio, como trabajadora social grupo A2, en el centro DIRECCION002 de información y asesoramiento a juventud de Galicia situado en DIRECCION003, con jornada completa de lunes a viernes en horario de 7.30 a 15.00 horas, teniendo concedida flexibilidad horaria en jornada continua desde el año 2017 dentro del horario diario de referencia de lunes a jueves de 8.30 a 19.00 horas y los viernes de 8.30 a 16.00 horas. Y que, dado que es madre de 2 hijas menores de edad, de cuatro y 7 años respectivamente, teniendo en cuenta el horario lectivo de las menores y el hecho de tener que prestar servicios por la tarde le imposibilita la atención y cuidados de las mismas, dado que la flexibilidad horaria que tiene concedida no la excusa de la prestación de servicios por las tardes. Motivos por los cuales solicitó concreción horaria en jornada continua de lunes a viernes de 7.30 a 15.00 horas, dejando sin efecto la flexibilidad horaria concedida en la resolución de fecha 14 de marzo de 2017, sin que la entidad demandada haya dado respuesta a la solicitud, ni haya abierto el proceso de negociación que establece el artículo 34.8 del ET, y sin que concurra causa que justifique la denegación.

Alega que su petición es razonable y proporcionada a las necesidades de las menores, y en el centro de trabajo prestan servicio cuatro trabajadoras, una de ellas sin cargas familiares, la cual suele hacerse cargo de la atención en horario de tarde los lunes y jueves; y debe tenerse en cuenta que en el periodo de 21 de junio al 15 de septiembre el horario del centro es exclusivamente de mañana; y que incurre la entidad demandada en aleatoriedad y arbitrariedad en el día o citas de tarde asignadas a la actora, a la cual se le asigna sistemáticamente la atención de tarde, lo que comporta además una discriminación sexista interseccionalidad. Motivos por los cuales debe concedérsele la concreción solicitada.

En el juicio oral manifestó que si bien es cierto que actualmente le ha sido concedida la concreción horaria solicitada no cabe considerar que concurra satisfacción extraprocesal, sino que se ha producido un allanamiento parcial a la demanda, por lo que solicita se dicte sentencia estimando la demanda por allanamiento de la demandada. Formula desistimiento respecto de la petición de indemnización por vulneración de derechos fundamentales alegando que no tiene interés económico, sino que su única pretensión es la de obtener satisfacción de sus necesidades de conciliación familiar y laboral.

SEGUNDO.- La entidad demandada contestó a la demanda alegando que concurre satisfacción extraprocesal. La concreción solicitada por la trabajadora ha sido concedida por silencio administrativo y se está ejecutando en todos sus términos la resolución administrativa presunta desde el 2 de enero de 2024 con la concreción horaria solicitada por la trabajadora. Por lo que no subsiste conflicto y debe ser desestimada la demanda.

TERCERO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con aplicación de las normas legales de valoración de la prueba y conforme a las reglas de la sana crítica. En concreto, se siguen de la prueba documental aportada las partes en sus respectivos ramos de prueba, y expediente aportado por la entidad demandada, y ex arts. 217 y 281 de la LEC, en los términos indicados en el apartado de hechos probados señalando la prueba de la que se infiere cada uno de ellos, lo que se tiene aquí por reproducido a fin de evitar reiteraciones.

CUARTO.- En el supuesto de autos, aun cuando en demanda se invoca el art. 37.7 del ET, lo cierto es que nos hallamos ante una medida de flexibilidad horaria de las previstas en el artículo 34.8 del ET.

De la prueba que se ha practicado se infiere acreditado que la trabajadora demandante presentó el 17/09/2023 ante el DIRECCION000 solicitud de flexibilidad horaria con concreción de horaria por razones de conciliación familiar, solicitando prestar servicios en jornada continuada de 7.30 a 15.00 horas de lunes a viernes sin tener que estar disponible por las tardes. Que el 4/10/2023 se le requirió a la actora por correo electrónico la aportación de documentación consistente en libro de familia, certificado de empresa del cónyuge o pareja en caso de tenerla, y documento acreditativo del horario escolar de las menores. La demandante remitió dicha documentación. El 17/10/2023 se emitió informe por la Coordinadora de los centros DIRECCION002 Y que no se dictó resolución expresa en relación con la solicitud de la actora ni en el plazo de quince días ni en el plazo de tres meses desde la solicitud, habiendo considerado la entidad demandada que la solicitud está concedida y estimada por silencio administrativo, y constando probado que, en consonancia con ello, desde el día 2 de enero de 2024 se le aplica a la trabajadora la flexibilidad horaria solicitada, prestando la misma servicios exclusivamente con concreción horaria de 7.30 a 15.00 horas de lunes a viernes y sin tener que acudir a prestar servicios por las tardes, y sin que desde el 2 de enero la trabajadora demandante haya realizado atención o servicio alguno por las tardes. En este sentido se ha dictado además diligencia el 14/02/2024 por el Gerente del DIRECCION000, en la que se hace constar expresamente que, habiendo transcurrido el plazo para resolver, se entiende estimada la solicitud de flexibilidad horaria por conciliación de la vida laboral y familiar presentada por la demandante el 17/09/2023.

No subsiste, por tanto, cuestión litigiosa, pues no es controvertido y quedó probado que lo solicitado por la actora ha sido concedido y estimado, y está siendo aplicado desde el 2 de enero de 2024, y la trabajadora ha desistido de la petición indemnizatoria que deducía en el escrito de demanda.

La única cuestión controvertida es netamente procesal. La entidad demandada considera que se ha producido una satisfacción extraprocesal y que concurre falta de acción, y puesto que no subsiste controversia, debe ser desestimada la demanda. Y la demandante considera que concurre un supuesto de allanamiento de la entidad demandada y que debe dictarse sentencia estimando la demanda por allanamiento.

El art. 34.8 del ET, precepto en el que se ampara la medida solicitada por la actora, en la redacción vigente al tiempo de presentarse la solicitud de la trabajadora, redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio -coincidente con la actual y vigente redacción- dispone:

"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Se aprecia que la entidad demandada no resolvió la solicitud de la trabajadora en el plazo de los quince días que establece dicho precepto, por lo que, transcurrido el mismo debió considerarse ya concedida la solicitud de la trabajadora, dado que el precepto dispone expresamente que de no de no formularse por la empresa oposición motivada en dicho plazo de quince días, se entiende concedida la solicitud.

Acudiendo a la normativa de procedimiento administrativo común, dado que la trabajadora presta servicios para una entidad de derecho público, nos hallamos ante un supuesto de silencio administrativo positivo, dado que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece en su art. 21 que "la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación", y en su apartado 2 indica que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", y en su apartado 3 que "cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación". De modo que, en el supuesto de autos, dado que el Estatuto de los Trabajadores ha fijado un plazo de quince días para que la empleadora emita oposición motivada, señalando que en caso contrario se entiende concedida la solicitud, el silencio administrativo se produjo a los quince días desde la presentación de la solicitud, o, en caso de considerarse que dicho precepto no establece un plazo expreso de 15 días para resolver sino solo para negociar, en todo caso el silencio se habría producido en el plazo de los 3 meses desde la solicitud, esto es, el 18 de diciembre de 2023. Y el art. 24 contempla el sentido positivo del silencio al disponer que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, como el que nos ocupa "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo". Y el apartado 4 de dicho artículo dispone que "Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver".

De modo que concurre en el caso de autos un supuesto de concesión de la solicitud de flexibilidad horaria de la trabajadora por silencio administrativo. La trabajadora, con carácter previo a la presentación de la demanda, pudo solicitar la expedición del correspondiente certificado del silencio administrativo positivo, el cual consta actualmente emitido de oficio por la entidad demandada como puede constatarse al doc. 3.3 del expediente administrativo.

Y atendiendo a la normativa autonómica aplicable al personal al servicio de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades que integran su sector público, se llega a igual conclusión. La actora es personal laboral del DIRECCION000, que es una entidad de derecho público de carácter interadministrativo, a cuyo personal laboral le es de aplicación actualmente el V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia.

La Orden de 20 de diciembre de 2013, conjunta de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Consellería de Hacienda, por la que se regulan la acreditación, la jornada y el horario de trabajo, la flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración general y del sector público de la Comunidad Autónoma de Galicia, la cual tiene por objeto, entre otras cuestiones regular la flexibilidad horaria, dispone en su art. 2 para el personal laboral una remisión a la normativa laboral, sin perjuicio de las disposiciones de la Orden que les puedan ser de aplicación. Señala que " el personal laboral al servicio de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y entidades incluidas en el punto anterior se regirá por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, así como por las disposiciones de esta orden que por su naturaleza sean de aplicación, en cuanto no resulten incompatibles con la referida normativa". Dicha norma regula entre las modalidades de flexibilidad horaria la de "Horario flexible por razones de conciliación de la vida familiar y laboral, previsto en el artículo 44 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , gallega para la igualdad de mujeres y hombres", señalando que se pueden acoger al mismo " Los/as empleados/as con hijos/as o acogidos menores de doce años, o con familiares convivientes que, por enfermedad o avanzada edad, necesiten la asistencia de otras personas, podrán solicitar la flexibilidad horaria", y "Los hombres y las mujeres que se encuentren en proceso de nulidad, separación o divorcio tendrán idéntico derecho, desde la interposición de la demanda judicial o, por decisión de la persona interesada, desde la solicitud de medidas provisionales previas, hasta transcurridos tres meses desde la citada demanda o, en su caso, desde la citada solicitud". Y dispone que "dentro de las 7.30 y las 18.30 horas se fijará, en cada caso, a petición de la persona interesada y oídos los órganos de representación del personal, el horario diario de referencia. Este horario diario de referencia podrá ser superior a las 18.30 horas siempre que el centro o edificio administrativo permanezca abierto, y como máximo comprenderá hasta las 20.00 horas de lunes a jueves y hasta las 15.30 horas los viernes. Dentro del horario diario de referencia establecido, la persona interesada podrá cumplir su jornada de trabajo con absoluta libertad, siempre y cuando resulten cumplidas todas las horas de trabajo aplicables, en cómputo mensual". Y en cuanto a la tramitación dispone que "La persona interesada cubrirá el modelo de comunicación disponible en la intranet de la Xunta de Galicia para acogerse a esta modalidad de flexibilidad horaria y la remitirá a la secretaría general, secretaría general técnica, jefatura territorial competente u órgano equivalente en el caso de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico donde preste sus servicios"; y, en cuanto al plazo para resolver, dispone que "Si en el plazo de 15 días hábiles, contados desde la recepción de la comunicación por el órgano competente, la persona interesada no recibe notificación debidamente cursada sobre su denegación, se entenderá que podrá disfrutar de esta modalidad de horario flexible durante el tiempo que permanezca prestando servicios en el mismo centro directivo o departamento", y que "Excepcionalmente, podrá denegarse la prestación de servicios bajo esta modalidad de flexibilidad horaria por causas de necesidades del servicio, debidamente justificadas, mediante resolución de la secretaría general/secretaría general técnica u órgano competente. La denegación de la flexibilidad horaria será susceptible de los correspondientes recursos, de conformidad con la normativa de aplicación".

Y, la norma que desarrolla dicha Orden, la Resolución conjunta de 8 de agosto de 2014, de la Dirección General de Evaluación y Reforma Administrativa y de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan las instrucciones relativas al desarrollo de la Orden de 20 de diciembre de 2013, establece para el caso de la flexibilidad horaria por conciliación familiar un plazo de tres meses para resolver, y, transcurrido el mismo sin que se haya dictado resolución expresa, la solicitud se entiende concedida por silencio administrativo. Así dispone " La resolución se emitirá en el plazo máximo de tres meses contado desde la fecha en que tenga entrada la solicitud en el órgano competente para resolver, que será la secretaría general, secretaría general técnica, Dirección General de Centros y Recursos Humanos u órgano equivalente en el caso de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico. Si transcurre el plazo máximo sin que se dicte resolución expresa, las personas interesadas podrán entender estimadas sus solicitudes por silencio administrativo".

De modo que, si bien esta juzgadora considera que la trabajadora no está solicitando claramente la modalidad de flexibilidad horaria prevista en esta normativa autonómica -en la demanda no la invoca, sino que invoca el art. 34.8 del ET, sí aporta en su ramo de prueba la Resolución de 8 de agosto de 2014-, pues además esta modalidad de flexibilidad que es la que tenía concedida por resolución de 2017, aun considerando de aplicación la misma, y atendiendo al plazo que dicha Resolución establece para resolver, también transcurrió el plazo de los tres meses desde la recepción por la entidad sin que se haya dictado resolución expresa, por lo que igualmente, aun acudiendo a dicha normativa, la solicitud de la trabajadora debe considerarse concedida por silencio administrativo. La fecha de presentación de la solicitud de la actora es 17/09/2023, por lo que el plazo para resolver finalizaría el 17/12/2023, por lo que a partir del día siguiente se habría producido el silencio administrativo positivo.

La actora no ha solicitado de la entidad demandada la emisión de certificado sobre silencio administrativo, sino que directamente presenta demanda el día 5 de enero de 2024, fecha en la que concurría ya claramente el silencio positivo, el cual además conocía porque se ha acreditado que desde el día 2 de enero de 2024 realiza su prestación de servicios con aplicación de la flexibilidad horaria por ella solicitada, de modo que, cuando entabló la demanda, en puridad, carecía de acción para ello pues su petición había sido estimada por silencio administrativo positivo.

No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de allanamiento a la demanda. La entidad demandada no resuelve la petición de la actora en sentido favorable una vez presentada la demanda, caso en el que podría considerarse concurrente un posible allanamiento, sino que la resolvió en sentido favorable por silencio administrativo, el cual tuvo lugar antes de la fecha de presentación de la demanda. Concurre un supuesto de falta de acción, pues lo que la trabajadora pretende obtener con la demanda ya había sido concedido y satisfecho antes de presentarse la demanda, ya que desde el 2 de enero se le aplica la flexibilidad horaria, y la demanda se presenta el día 5 de enero. No existe una real controversia actual entre las partes. No se pretende la consecución de un pronunciamiento judicial para dar respuesta a un litigio real y vigente entre la empleadora y la actora, sino la obtención de una resolución judicial que confirme la concurrencia del silencio administrativo positivo.

Para que exista acción debe concurrir un conflicto real, verdadero y actual entre las partes. Para el ejercicio de acciones judiciales resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de un interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, sin que puedan plantearse cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo, de modo que solo cuando exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales, de manera que de no ser así podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes. La viabilidad de la acción, está subordinada a la concurrencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate; esto es, resulta necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte actora. Se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera "litis", pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo.

Como señala la STS de 15 de septiembre de 2015 (RJ 2015/4544), la denominada falta de acción " no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada". Y en el presente caso, los términos en los que se ha planteado la demanda, en la que se solicita idéntica medida de flexibilidad horaria por conciliación familiar que la que le fue reconocida a la trabajadora por el acto administrativo presunto (silencio administrativo positivo), nos lleva a una situación jurídica de falta de acción, ante la ausencia de un conflicto actual entre las partes, o de un interés que se halle necesitado de tutela judicial por concurrencia de un derecho de la parte actora que haya quedado insatisfecho.

Con base en lo expuesto, debe declararse concurrente la excepción de falta de acción en relación con la petición deducida en la demanda, excepción que debe ser apreciada de oficio, pues es cuestión que afecta al orden público procesal, y, por ello, al tratarse de materia de derecho necesario, no se rige por el principio de justicia rogada, debiendo los órganos jurisdiccionales proceder de oficio a su análisis y resolución sin necesidad de que haya sido alegada previamente por alguna de las partes, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 15/11/2017 (recurso 247/2016) y las que en la misma se citan.

Por los motivos indicados, apreciando la excepción de falta de acción, procede la desestimación de la demanda, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, con absolución en la instancia a la entidad demandada de las peticiones deducidas frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,