Sentencia Social 11/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 1, Rec. 467/2022 de 18 de enero del 2023

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por la parte actora y por el Fogasa en el acto del juicio, y por los documentos incorporados a las actuaciones tras su aportación por la Adiministración Concursal de la empresa demandada mediante escrito de 23 de noviembre de 2.022, que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y del interrogatorio de la parte demandada, que no ha comparecido al juicio, en aplicación de lo establecido en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa NECK CHILD, S.A. mediante carta de 21 de julio de 2.022, y con efectos de la misma fecha, alegando que la carta no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 51 y 52,c) del ET, los datos consignados en la misma son genéricos, lo que ocasiona indefensión a dicha parte, el importe de la cuantía de la indemnización señalada en la carta de despido está mal calculado, y no se acredita por la empresa la falta de liquidez alegada en la carta para no proceder al pago de la indemnización.

Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:

El artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:

" 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente.

2. La decisión extintiva será nula cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan."

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia".

Así, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su nueva redacción, establece que " se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

Asimismo, el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores establece: " 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

c) Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

d) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario.

4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho periodo.

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

d) Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

e) La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:

En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.

Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización".

Por su parte, y en cuanto al despido improcedente, el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: " 1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las siguientes particularidades:

a) La condena comprenderá, también, el abono de la cantidad a que se refiere la letra b) del apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las limitaciones, en su caso, previstas por el apartado 2 de dicho artículo y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 de la misma Ley .

b) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

c) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.

d) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial".

Por su parte, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores dispone: " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2".

TERCERO. En primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la antigüedad y categoría profesional de la actora, desprendiéndose el salario regulador de las nóminas aportadas.

En segundo lugar, y en relación a la improcedencia del despido, alega en primer lugar la trabajadora que la carta no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 51 y 52,c) del ET, los datos consignados en la misma son genéricos, lo que ocasiona indefensión a dicha parte.

En cuanto al contenido de la comunicación escrita de la decisión extintiva por causas objetivas, interpretando el artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, antes trascrito, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios:

1) Los requisitos que debe expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la "causa" han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión «causa» en este precepto utilizada es equivalente a «hechos» a los que se refiere el art. 55 ( STS 10/03/87 en interés de ley), una y otra determinantes, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los «hechos» que se le imputan a fin de preparar su defensa, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( SSTS 3/11/82 y 7/07/86 en interés de ley).

b) Para distinguir las exigencias y trascendencia de las comunicaciones escritas en los despidos colectivos y en los despidos objetivos ex art. 52.c) ET, se ha subrayado la importancia de la expresión de la "causa" en estos últimos, afirmando que "El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral y exclusiva del empresario, sin que exista ningún control previo a ese acto extintivo sobre la concurrencia de las causas en que tal empresario basa ese despido; el control de la existencia o no de esas causas justificativas del mismo se lleva a cabo, después de que éste ha tenido lugar, mediante el proceso judicial iniciado por virtud de la demanda presentada por el trabajador cesado impugnando ese despido objetivo; de ahí que, para hacer posible la adecuada y correcta defensa jurídica de la pretensión impugnatoria del trabajador en ese proceso judicial, la Ley imponga como obligación esencial para la validez del despido objetivo que el empresario le comunique por escrito ese despido con expresión de sus causas" ( STS 20/10/05, Rec. 4153/2004).

c) El significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET, a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 E T [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET obre el despido objetivo] las "causas motivadoras" ( art. 51.3 ET, art. 51.4ET art. 51.12ET) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. ( STS 30/03/10, Rec. 1.068/09).

De ahí que, como dijo el Tribunal Supremo en su citada sentencia de 30 de marzo de 2010 (RCUD 1068/2009), no se cumpla cuando se haga mención a la causa en forma extremadamente genérica o abstracta (en el caso que enjuiciaba, se decía "por reestructuración de la plantilla"). Lo relevante, a este respecto, son los hechos de la vida en que lo funda (las concretas dificultades por las que está pasando la empresa, que se alegan para sustentar su decisión de amortizar el puesto) y no el amparo legal que el empresario aduce en su apoyo. Descripción que tampoco precisa de una extremada minuciosidad. Lo esencial, en tal sentido, es que permita al interesado, en las circunstancias del caso, conocer con precisión las razones del cese.

En el presente caso, el contenido de la carta de despido no resulta mínimamente expresivo y explicativo de los motivos en que se ha basado la empresa para proceder a la amortización del puesto de trabajo de la demandante. Así, en la referida comunicación se hace referencia a la concurrencia de una serie de causas económicas señalando en todo momento situaciones y circunstancias genéricas, tales como:

" Tras los graves daños que nos causó la crisis económica iniciada en 2008, la evolución del EBITDA (acrónimo de los términos en inglés Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization) de NECK durante todos estos años, ha sido decreciente e insuficiente para financiar la operación y pagar la deuda a bancos, por lo que esa deuda con los bancos se ha ido incrementando hasta llegar a una situación insostenible.

(...)

Como sin duda te consta, tuvimos que afrontar el cierre obligado de nuestras tiendas, con motivo del estado de alarma decretado en marzo de 2020, por el que hubimos de tramitar, mediante ERTE NUM000, la suspensión de los contratos de trabajo de todo el personal de tienda y la reducción de jornada de determinados casos, tanto de central como de almacén.

El cierre de las tiendas eliminó nuestra única fuente de financiación, y provocó un estrangulamiento financiero que llevamos gestionando en modo supervivencia desde entonces.

La deficitaria situación económica de NECK nos abocó a un proceso de restructuración traducido en, entre otras medidas, el cierre de las tiendas más deficitarias y el inicio de negociaciones para la búsqueda de comprador de las naves de nuestra sede central e incluso la venta de la unidad productiva.

Durante la vigencia de aquel ERTE, de fuerza mayor, la situación económica fue agravándose por la imparable bajada de las ventas de nuestro producto, hasta el punto de tener que tramitar, en octubre de 2021, un despido colectivo por causas económicas que afectó a 49 personas del total de nuestra plantilla.

Ya en aquel momento, por la precariedad de nuestra tesorería, nos vimos obligados a solicitar en la negociación del ERE, y así se acordó, el fraccionamiento en dos, del pago de las indemnizaciones, al no poder atender, en la fecha de notificación de los despidos, la obligación de la puesta a disposición de la misma con la entrega de las cartas de comunicación de las extinciones.

(...)

Al no ver cumplida ninguna de estas tres premisas, cada semana, desde finales de 2021, suponía un constante agravamiento de nuestra crítica situación, que empeoraba exponencialmente, lo que se resume en que las pérdidas acumuladas superen ya los 25 millones de euros.

La imposibilidad de cerrar el proceso de venta de las naves de nuestra central y el casi nulo efecto del proceso de reestructuración al que me he referido, la imposibilidad devender la unidad productiva y de encontrar un inversor, nos ha llevado a tomar la decisión inaplazable de extinguir el contrato de trabajo que a ti nos une."

Sin embargo, y pese a tales circunstancias, habiéndose alegado la concurrencia de causas económicas, no se hace ninguna referencia a datos económicos concretos ni cifras, limitándose a señalar la existencia de unas pérdidas acumuladas que superan los 25 millones de euros, pero no concreta los resultados de los últimos ejercicios económicos, si se ha producido un descenso en el nivel de ingresos, etc.

Es decir, se señala únicamente una causa abstracta que motiva la extinción, pero no se dan los datos o elementos necesarios que justificarían la misma, ni la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva. Por ello, debe entenderse que la carta de extinción de 21 de julio de 2.022 no incluye los datos necesarios y exigidos por la ley para considerarla suficiente.

Por ello, entendiendo que la carta de despido es insuficiente, procedería, sin más, declarar la improcedencia del despido efectuado.

CUARTO. No obstante, y a mayor abundamiento, se alega, asimismo, por la parte actora como causa de improcedencia que el importe de la cuantía de la indemnización señalada en la carta de despido está mal calculada, y que no se acredita por la empresa la falta de liquidez alegada en la carta para no proceder al pago de la indemnización.

Al respecto, una vez determinado el salario regulador de la actora que ha de servir de base para calcular su indemnización, el cual ha quedado fijado en 31'68 euros/mes, a la vista de las nóminas aportadas, la indemnización que legalmente le correspondería a la trabajadora por su despido objetivo de 20 días por año de servicio, tomando en consideración su antigüedad real de 12 de mayo de 2.005, y no la que se refleja en sus nóminas de 12 de agosto de 2.005, ascendería a 12.999'60 euros, frente a los 12.845'59 euros que se recogen en concepto de indemnización en el documento de liquidación y finiquito aportado a las actuaciones, sin que dicha diferencia, si bien de escasa cuantía, pueda ser considerada como error excusable, dado que la empresa demandada tenía en su poder toda la documentación para realizar los cálculos tomando en consideración su antigüedad real.

Por otra parte, y en cuanto a la puesta a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente, tal como hemos señalado anteriormente, el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece como uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el artículo 52, la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia, que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el artículo 52.c) de la Ley, con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

Ésta es la situación en la que nos encontramos en el presente procedimiento, en el que, por un lado, una de las causas alegadas por la empresa para extinguir la relación laboral de la trabajadora al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores es por causas económicas; y, por otro lado, es precisamente, la situación económica que atraviesa a empresa, el motivo alegado por ésta en su carta de despido para no poner a disposición de la trabajadora la indemnización legal que le corresponde.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que lo primero que exige el precepto es que, para el supuesto de no poder poner a disposición del trabajador la indemnización, ello ha de hacerse constar en la comunicación, cuestión que en el supuesto analizado se cumple, tal y como resulta claramente de la carta de extinción que obra en las actuaciones.

Por otro lado, y en el supuesto de que se alegue falta de liquidez o dificultades económicas para el cumplimiento de tal requisito, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre de 2.005, en Recurso de Casación para la unificación de doctrina número 3406/2004, destaca que: " En el supuesto de que se aleguen dificultades económicas para el cumplimiento de tal requisito, aún cuando, incluso en estos supuestos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 (recurso 6290/2003 ) resuelve que «no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que, se incide en ello, es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador "ex" apartado 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », pero ello es para el supuesto de que al menos se invoque la iliquidez".

En el presente caso, a la vista de la documental aportada por la Administración Concursal de la demandada mediante escrito de 23 de noviembre de 2.022, debe entenderse que la empresa no ha aportado indicios suficientes para entender que, en la fecha de comunicación del despido realizado, 21 de julio de 2.022, carecía de liquidez para abonar a la demandante el importe de la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año de servicio que asciende a la cantidad 12.999'60 euros. Así, si analizamos los documentos que obran en las actuaciones, se aportan por la Administración Concursal una serie de movimientos bancarios relacionados con distintas cuentas bancarias de las que es titular la empresa demandada, todos ellos de fechas posteriores a la comunicación del despido, 21 de julio de 2.022, existiendo en varias de ellas un saldo positivo a fecha de 1 de agosto de 2.022 y en fechas posteriores. Además, tales documentos, por sí solos, no acreditan la falta de liquidez alegada por la empresa, dado que no sabemos si eran las únicas cuentas con la que la empresa operaba en el tráfico mercantil, si existían otras cuenta en otras entidades bancarias, etc.

A la vista de todo ello, y sin entrar a valorar sobre la concurrencia de las causas económicas señaladas en la demanda para justificar el despido de la actora, lo cual, en su caso, acreditará la mala situación económica de la empresa, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición de la indemnización, lo cual precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería); cabe concluir que no concurre en el caso presente la excepción prevista en el artículo 53.1.b) ET respecto del requisito de puesta a disposición de la indemnización junto con la carta de extinción del despido por causa objetiva de carácter económico, al no haber quedado suficientemente probada la imposibilidad de la empresa de cumplir dicho requisito.

En consecuencia, y unido a lo señalado anteriormente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, procede declarar la improcedencia del despido efectuado.

QUINTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.

Al respecto del ejercicio por parte del Fogasa de la opción prevista para la empresa en el artículo 110.1.a) de la LRJS, el citado precepto señala:

" Artículo 110. Efectos del despido improcedente

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".

De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio por el Fogasa, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de 5 de marzo de 2.019, Sentencia núm. 160/2019 de 5 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 620/2018, en relación a dicha cuestión señala:

" TERCERO.

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011 , 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654).

Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457), sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él "se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....". Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que "para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ", lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.

De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.

Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº 3 que "El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que "en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que "manifestó en el proceso la opción por la indemnización", lo cual no niega la Sala dirimente.

Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque "en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial", en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al "espíritu y finalidad" de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"..)

Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA "que carece de la condición de empresario", pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).

La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada.

Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que asimismo propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe, lo que lleva a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que confirma".

Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa NECK CHILD, S.A., que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, se considera que el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debe ser reconocido en la presente Sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria.

Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión de la actora por el cierre del establecimiento, y habiendo anticipado el Fogasa la opción por la indemnización que corresponde a la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.a) LRJS, y siendo su responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la empresa, no puede incrementarse la misma, por lo que procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral, y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha del despido, sin que proceda en consecuencia, la condena al abono de salarios de tramitación.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 24.501'42 euros.

SEXTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.