Sentencia Social 110/2022 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 936/2021 de 01 de marzo del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S., se hace constar que las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados, resultan de la prueba documental aportada por las partes, y que ha sido debidamente relacionada.

SEGUNDO.- A través de la demanda formulada, el demandante ejercita, de forma acumulada dos acciones, por un lado, una acción impugnando lo que considera un despido, llevado a cabo por la empresa demandada con fecha de efectos del día 15 de octubre de 2021 en que procedió a darle de baja en la empresa, instando como pretensión principal la declaración de nulidad del mismo, alegando que el despido se ha producido por haber iniciado la trabajadora un proceso de incapacidad temporal, y subsidiariamente su improcedencia. Por otro lado una acción de reclamación de cantidad de las retribuciones que alega como debidas a la fecha de extinción de la relación laboral. Las partes demandadas no comparecieron al acto del juicio.

Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, se hace necesario un pronunciamiento previo sobre las condiciones laborales de antigüedad y salario regulador del actor a efectos del despido, al ser cuestiones controvertidas y de relevancia en atención a la pretensión que se ejercita.

En lo que respecta a la antigüedad de la trabajadora, conforme a la documental aportada, la relación laboral que unía a las partes se formalizó a través de un contrato de trabajo indefinido y a jornada parcial, con fecha de inicio el 16 de septiembre de 2021. Sin embargo la actora alega en su demanda que la prestación de servicios para la empresa comenzó unos días antes, el 10 de septiembre de 2021, sin haberle dado de alta en Seguridad Social. A la vista de la prueba documental aportada, en concreto el informe remitido por la Inspección de Trabajo, resulta que el administrador de la sociedad reconoció al Inspector actuante que la actora había prestado servicios desde el día 10 de septiembre de 2021, motivo por el cual la Inspección levantó acta de infracción y liquidación, y así en el informe de vida laboral aportado por la parte actora en el juicio consta como fecha de alta la del 10 de septiembre de 2021, que es la que ha de tenerse en cuenta como antigüedad a efectos de la acción de despido.

En lo que se refiere al salario regulador de la actora, lo que se pretende en la demanda es que dicho salario se fije en base al salario mínimo interprofesional vigente en la fecha de la prestación de servicio añadiendo la paga extra de beneficios prevista en el Convenio colectivo de aplicación.

De acuerdo con las tablas salariales del Convenio colectivo de aplicación, el salario base para la categoría profesional de limpiadora es de 14.014,05 euros anuales, incluida las tres pagas extraordinarias, de julio, Navidad y la de beneficios, es decir, 38,39 euros al día.

El Real Decreto 817/2021, de 28 de septiembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2021, con vigencia desde el 1 de septiembre de 2021, fijó el salario mínimo interprofesional para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, en 32,17 euros/día o 965 euros/mes, según el salario esté fijado por días o por meses.

Por lo tanto en este caso, resulta que las retribuciones brutas que le corresponderían a la actora de acuerdo con las tablas salariales del Convenio colectivo de aplicación serían superiores al Salario Mínimo Interprofesional, por lo que ha de estarse a dichas tablas a la hora de fijar el salario de la actora. En este caso, como decimos para una trabajadora con la categoría profesional de limpiadora, el salario diario incluyendo la prorrata de pagas extras, sería de 38,39 euros al día, pero como la actora tenía jornada parcial de 25 horas a la semana, es decir 65,79% de la jornada ordinaria, el salario regulador diario es de 25,26 euros al día, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos del despido.

TERCERO.- En lo que se refiere a la acción de impugnación del despido, conforme a las datos que resultan de la prueba practicada, la empresa demandada procedió de forma unilateral a dar de baja a la trabajadora en Seguridad Social, sin que conste comunicación escrita previa a la actora, lo que podría ser calificado como un despido.

Sobre la consideración del despido tácito cabe señalar que este despido no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 y 18/04/97; STCT 27/01/87).

La STS de 16 de noviembre de 1998 establece lo siguiente: "La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985, 21 abril 1986, 9 junio 1986, 10 junio 1986, 5 mayo 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988, 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989)".

En el supuesto de autos y de la prueba practicada resulta acreditado, que la empresa de forma unilateral procedió a dar de baja a la trabajadora en la empresa, sin comunicación previa a la trabajadora. Esta actuación por parte de la demandada, es claramente demostrativa de la voluntad empresarial de poner fin a la relación laboral, por lo que sin duda estamos ante un despido.

En lo que respecta a la calificación que debe merecer el despido, se insta con carácter principal la declaración de nulidad del mismo, alegando que la causa del mismo fue el hecho de que la actora ese mismo día inició un proceso de baja laboral.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras en la reciente sentencia de 15 de marzo de 2018, recurso 2766/2016, reiterando la doctrina sentada en resoluciones anteriores. Señala la mencionada sentencia: "Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala , STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: "(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)". En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: ".- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)". 3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)." En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54). 21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57). A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación. La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias." Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26- 11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad".

Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso que analizamos, resulta que la actora, a la fecha de efectos del despido, se encontraba en situación de incapacidad temporal iniciada ese mismo día, y por lo tanto no existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, sino que por el contrario en el parte inicial de baja se hacía constar que el periodo de baja laboral era previsiblemente medio, lo que no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad" en cuanto tal. Siendo así, no puede incardinarse la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación que es lo que en este caso podría justificar la calificación de nulidad de la decisión extintiva, por lo que dicha pretensión no puede ser acogida, ya que por otro lado, el hecho de que la decisión de la empresa de dar por finalizada la relación laboral se hiciera sin comunicación previa a la trabajadora, determinaría en su caso la declaración de improcedencia del despido, pero no su nulidad.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, el artículo 56 del E.T. dispone que: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.»

En este caso, y de optar la empresa por la indemnización ha de partirse de una antigüedad ya fijada de 10 de septiembre de 2021, y por lo tanto a la fecha de efectos del despido, el 15 de octubre de 2021, con un salario regulador ya dicho de 25,26 euros al día, la indemnización asciende a 138,93 euros.

CUARTO.- Respecto de la reclamación de salarios, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 2 de marzo de 1992 "...el artículo 1.214 del Código Civil (hoy artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), impone al actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma; que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago..."

Partiendo de esta premisa, en el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado, y no es objeto de controversia, la existencia de la relación laboral que unía a las partes, y la consiguiente prestación de servicios por parte de la actora para la empresa demandada en el periodo a que se refiere su reclamación, hechos no desvirtuados en modo alguno de contrario. Siendo así, era de cargo de la demandada el acreditar el pago de las cantidades debidas, cosa que no ha hecho ya que ni siquiera compareció al acto del juicio.

En lo que respecta a los conceptos que se reclaman, en concreto del mes de septiembre de 2021, por los 21 días trabajados y teniendo en cuenta una jornada de 20 horas semanales que es la que en ese momento tenía serían de 424,41 euros al día, incluyendo salario base y parte proporcional de las pagas extraordinarias. En lo que respecta al mes de octubre, como consta en autos, la actora inició un proceso de baja laboral el día 14 de octubre, por lo que a partir de esa fecha, lo que le correspondería percibir en las cuantías y los periodos legalmente establecidos, serían prestaciones de incapacidad temporal no salarios que es lo que aquí se reclama. En consecuencia le corresponde por los trece días trabajados del mes de octubre en que estaba con la jornada de veinte horas semanales, la suma de 262,73 euros. Finalmente por los días de vacaciones devengados en atención a la duración de la relación laboral, que serían tres días, cuyo disfrute por la actora no consta serian 75,78 euros. El total de lo debido al actor por todos los conceptos ascendería a la suma de 762,92 euros, cantidad que se habrá de incrementar con el 10% de interés por mora del artículo 29.3 del E.T.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación