Sentencia Social 211/2022 Juzgado de lo Social de Cartagena nº 2, Rec. 41/2022 de 06 de julio del 2022

PRIMERO.- La precedente declaración de hechos probados, conforme exige el art. 97-2 de la LRJS, viene determinada tanto por la no controversia sobre los mismos, conforme se detalla en ellos, en cuanto que se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1 LRJS y 281.3 LEC), e igualmente acreditados por la documental obrante en juicio que fundamentalmente se referencia en los distintos ordinales, junto con la testifical practicada, esencialmente referenciada en los respectivos ordinales, todo ello valorado en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. También se ha tenido en cuenta el resto de la prueba admitida, y la no disponibilidad de grabación de camaras de seguridad desde las 21,00 horas, acordada como diligencia final, y que se referencia en el antecedente de hecho SEGUNDO de esta resolución.

SEGUNDO.- La concreta delimitación de la litis

Por la parte actora se solicita que se declare la nulidad del despido, por entender que el mismo procede por la reclamación de determinación de contingencia efectuada, encontrándose en situación de IT (hecho SEXTO demanda rectora), interesando una indemnización de 3.000,00 euros; y subsidiariamente la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada alegando que no existen causas que justifiquen el despido,

Frente a dicha pretensión se opone la parte demandada, manifestando que el demandante incurrió en un incumplimiento contractual grave y culpable que justifica su despido disciplinario, por cuanto que no ha habido represalia alguna, considerando que la actora ha pretendido un engaño, que el contrato finalizaba el 31 de diciembre de 2021, por lo que bastaba esperar a su finalización, y se realizó una investigación a partir de los whatsapps enviados el día 13 de diciembre de 2021, incluso comprobando las imágenes de las camaras de grabación, por lo que considera que es procedente la decisión empresarial.

TERCERO.- Marco normativo nuclear

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador." A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

Por su parte, el artículo 108.1 de la LRJS dispone:

"En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente."

Y el segundo apartado del mismo art. 108 de la LRJS dispone:

" Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador".

Y en el mismo sentido los apartados 3, 4 y 5 del art. 55 del ET.

CUARTO.- Doctrina legal sobre dicho marco y su consideración con la acción de despido ejercitada

a) en cuanto al despido nulo

Conforme al art. 184 LRJS cuando en la demanda de despido se invoque la vulneración de derechos fundamentales se tramitará con arreglo a la modalidad procesal correspondiente al proceso de despido al que se acumulará la pretensión de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En cuanto a las especialidades procesales propias de esta última modalidad procesal, el art. 181.2 LRJS dispone, en el mismo sentido que el 96.1 LRJS, que " En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Y así, la STS de 21 de febrero de 2018, señala que conforme al indicado precepto, ".. incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho..."

Y como ha declarado el TC ( ( STC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ) la inversión legal en la carga de la prueba no puede articularse a partir de "la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión"

Así las cosas, de lo actuado, esta claro que la decisión empresarial es ajena a la posible valoración sobre un accidente de trabajo, sobre una determinación de contingencia. Ello es así, por el orden cronológico de acontecimientos, puesto que al día siguiente ya consta que la empresa se puso a investigar si efectivamente la actora había tenido o no un accidente de trabajo, y no solamente fue negado el mismo ante la petición de la Mutua, sino también por las propias comunicaciones telefónicas con la actora, en especial, puede verse que ya el día 15 de diciembre de 2021 (pag. 17 ramo de la actora) el Director del Centro ( Leon) indicaba que "según el parte médico tuyo e imágenes del gimnasio vamos a trasladarlo al abogado de la empresa por una posible falsedad..."; y que compañeros de trabajo ( Leon) han afirmado en juicio como testigos que no vieron la producción del mismo, incluso que deambulaba sin cojera.

Del mismo modo, de las imágenes aportadas por la empresa, aún cuando las mismas no sean desde las 21,00 horas, se aprecia que la actora deambulaba por distintas partes del gimnasio. Lo que no impide que se haya fijado dentro del hecho probado OCTAVO la apreciación de este Juzgador en cuanto que sobre "21 horas, 24 minutos y 22 segundos del día 13 de diciembre de 2021, la actora estaba en la recepción/oficina del gimnasio, hablando con su compañero Jacinto, haciéndole indicación del pie izquierdo con expresión de dolor/cojera"

Y lo que confirma la anterior apreciación es igualmente la circunstancia de que la actora el 20 de diciembre de 2021 (5 días después del despido) es cuando presenta ante el INSS la solicitud de determinación de contingencia.

Es más, hay que tener en cuenta que el concepto de accidente laboral es extenso, desde el punto de vista de su determinación legal ( art. 159 LGSS), no solo limitado a supuestos de "accidente" o golpe/impacto durante la prestación laboral, sino que puede ser con motivo de la misma.

Por tanto, no es que no exista un indicio de lesión o asistencia (fue asistida de urgencias), sino que lo que no existe es un indicio de que la decisión empresarial sea contraria a la dignidad de la trabajadora, vulneradora de su derecho a la tutela judicial (desde la vertiente de la garantía de indemnidad). Por tanto, no apreciándose la citada vulneración, tampoco procede la pretensión indemnizatoria articulada.

b) En cuanto al despido disciplinario.-

La doctrina legal, con motivo del despido disciplinario, ha venido destacando que "en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas" ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

El TS sostiene que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)." ( STS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017).

QUINTO.- la respuesta al caso concreto.

En el supuesto enjuiciado, al hilo de las consideraciones realizadas con motivo de la pretensión principal de nulidad en el RJ CUARTO a), lo que resulta indubitado es que la actora presentaba una dolencia en pie izquierdo, de la que fue asistida inmediatamente a la salida de su trabajo en el servicio de urgencias hospitalaria. Es decir, no puede negarse dicha circunstancia, y la empresa no puede confundir el régimen de accidente de trabajo con la existencia de la dolencia en sí. Es más, se ha recabado a la empresa (diligencia final) la grabación de la cámara de la zona de la "jaca", en la que existe un escalón (doc. 3 acompañado a la demanda), y señala la actora que allí fue donde se produjo su accidente.

Pues bien, la empresa para fundar su decisión únicamente ha aportado imágenes de a partir del las 21 horas y 12 minutos, y no desde las 21,00 horas, que fue requerida. Y no es que no las haya aportado, sino que además señala que ya no es posible su aportación.

Así mismo, la grabación aportada no es del citado lugar, sino que es una grabación en la que se realiza un seguimiento de la actora por distintas estancias del gimnasio, obtenida por las distintas camaras (véase la descripción que contiene el propio escrito de conclusiones de la empresa).

Es decir, ha realizado una reconstrucción temporal, siguiendo los "pasos", utilizando las grabaciones de diferentes camaras, pero dicha reconstrucción no es desde las 21,00 horas (sino posterior) y no se ha aportado el contenido de la camara de la zona de la jaca.

Habiéndo se realizado el visionado por los responsables de la empresa y habiendose señalado por la actora que le había ocurrido en dicha zona, carece de fundamento la reconstrucción y la no conservación de la grabación de la concreta zona.

Por tanto, la valoración de "fraude" (transgresión de la buena fe) no puede triunfar, queda neutralizada por la propia actividad de la empresa al no conservar los elementos (íntegros) en los que se pudo basar su decisión, incluso apreciándose por la grabación aportada que explicaba al compañero Leon molestias en el pie, o incluso, quien además en su testimonio manifestó que la actora le comentó que en la jaca se había torcido el tobillo, incluso en la conversación de Whatsapp que mantuvo con la actora a las 22:12:45 del día 13 de diciembre de 2021 le indicaba "no te preocupes ve al médico y espero que no sea nada", por tanto, valorando en su conjunto dichas circunstancias y la citada testifical, debe imponerse la calificación de despido improcedente, con las consecuencias legalmente previstas en el art. 56 ET y 110 LRJS, fijando el importe de la indemnización, y confiriendo a la empresa la opción por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización o por la readmisión.

SEXTO.- De las consecuencias de la declaración de improcedencia. El importe de la indemnización.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/10/2021 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 15/12/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES: TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 3 meses de prestación de servicios.

Aplicand o el referido criterio, la indemnización total asciende a 309,79 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SÉPTIMO.- En cuanto a la acción de cantidad.

En el presente caso, y así ha quedado fijado en hechos probados, y conforme resulta del acta de grabación, la empresa reconoció el adeudo de 727.95 euros, por lo que procede la condena por dicho importe, y concepto de salarios pendientes de diciembre/2021 y vacaciones no disfrutadas, con abono del interés del art. 29.3 del ET.

OCTAVO.- Información de recursos

A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición.

En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente