Sentencia Social 377/2022 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 417/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por la demandante, se formuló demanda en materia de despido a la que acumuló otra de reclamación de cantidad, con fundamento en los arts. 11 y 8 del RD 1620/2011 y 26 y 49.2 ET, interesando que se declare la improcedencia del mismo y el abono de las cantidades salariales e indemnizatorias reclamadas, al venir percibiendo un salario inferior al que le corresponde legalmente y no haber disfrutado parte de las vacaciones devengadas. Solicitó el reconocimiento de la relación laboral que se fijó al inicio del juicio como cuestión previa a resolver, excluyéndose del suplico de la demanda. Alegó que venía trabajando en virtud de un contrato verbal durante cuatro horas diarias de lunes a viernes desde el 1 de diciembre de 2019.

La parte demandada interesó la íntegra desestimación de la demanda, oponiéndose a los hechos que especifica la trabajadora, pues la relación laboral existe únicamente desde el 1 de enero de 2022, pues anteriormente prestó servicios de forma ocasional y puntual, abandonando voluntariamente la relación laboral el día 9 de junio de 2022, no existiendo un despido. Añadió que se acordó el pago de un salario de 400 euros al mes por 3 horas diarias de trabajo de lunes a viernes.

SEGUNDO.- Como cuestión previa no debe de analizarse propiamente la existencia de la relación laboral que se admite por la parte empleadora, sino que la disyuntiva se centra en la fecha de inicio de la relación de servicio.

No es cuestión discutida que el contrato de trabajo era verbal. La trabajadora sostiene que la relación se inició el día 1 de diciembre de 2019 y la parte demandada que fue el 1 de enero de 2022, pues hasta entonces únicamente había prestado servicios de forma ocasional.

Presenta la demandante como prueba fotos realizadas en el vestíbulo de la vivienda, una concretamente data del 21 de diciembre de 2019, así como distintos wassaps con la nuera de los demandados, concretamente en noviembre de 2021. La actora el día 23 de noviembre, le pregunta como sigue, indicando que: "... es que hoy cuando fue al trabajo no le pregunte a Luis María por ti. Por esto te pregunto que tal estas."

El conjunto de esta documental permite concluir que la actora viene prestando servicios desde diciembre de 2019, pues si bien se impugnaron las fotografías, la demandada se limita a dicha impugnación sin aportar prueba alguna que las desvirtúe ni que refiera el carácter esporádico que mantiene de la relación laboral, que además, se contradice con los wassaps aportados y enviados a la nuera de la parte demandada, extremo no controvertido. Por todo lo anterior, procede situar el inicio de la relación laboral en la fotografía más antigua de la actora, que data de 21 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Calificación de la extinción de la relación laboral.

Sostiene la demandante que nos encontramos ante un despido improcedente y la demandada ante un abandono voluntario del trabajo. De la documental aportada en el juicio, existen varios wassaps que remitió la trabajadora a la nuera de los demandados del día 15 de junio de 2022, en una conversación que se inicia a las 14:17 horas y que dice: "Gracias Tele por todo. Estoy triste pero por otro lado tranquila porque si el pensaba. Que estuviera. Hasta el otro mes. Me lo digo hoy. Y así no estaba así gindando igual Dios te cuide. Un beso."

Cabe deducir que fue el día 15 de junio cuando verbalmente el demandado dijo a la trabajadora que no volviera a trabajar. Ninguna prueba aporta la parte demandada en relación con la fecha que sostiene de dimisión de la actora, el 9 de junio, más que un documento en el que esta peticionaba un préstamo a los demandados. No consta que lo aceptaran, pero este dato no sitúa el día 9 de junio como fecha de extinción de la relación laboral. Sin embargo, del wassap indicado se desprende que la actora contó a María Rosario, que ese día el demandado le dijo que la despedía en la expresión: "Me lo digo hoy."

El despido verbal es un despido carente de la forma escrita que exige el art. 11 del RD 1620/2011, vigente en el momento de la extinción laboral. Ello supone que debe de calificarse como improcedente, debiendo la parte empleadora abonarle una indemnización de 20 días de salario por año de servicios, con el límite de 12 mensualidades, pero no se contempla el devengo de salarios de tramitación, ni se da a la parte demandada la opción por la readmisión. La indemnización se fijará en el Fundamento siguiente, en cuanto que la cuestión enlaza con las diferencias indemnizatorias y salariales reclamadas y la jornada pretendida.

CUARTO.- Cantidades reclamadas. Solicita la actora las diferencias salariales desde julio de 2021, al haber percibido un salario inferior al debido por 4 horas de trabajo diario, así como la indemnización correspondiente por 15 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2021 y 15 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas en el año 2022.

La parte demandada se limitó a negar que prestara servicios durante 4 horas al día, señalando que las horas de jornada diaria eran 3.

El RDLey 8/2019, extiende la obligación de registro de jornada para todos los trabajadores, y el RD 1620/2011, no indica nada al respecto. El art. 3 de la norma reglamentaria prevé la aplicación supletoria del ET, por lo que parece que, en principio, la obligación de registro de jornada resultaría aplicable. No obstante, el art. 9.3 bis señala que: "Respecto a los trabajadores contratados a tiempo parcial, no serán de aplicación las obligaciones de registro de la jornada establecidas en el artículo 12.5.h) del Estatuto de los Trabajadores."

Esto es, se aplicaría la obligación de registro de jornada respecto de los trabajadores o trabajadoras a tiempo completo y no respecto de quines trabajen a tiempo parcial.

Esta diferenciación de trato en las condiciones laborales de las personas trabajadores en el hogar familiar basada en el tipo de jornada, carece de justificación objetiva y razonable. El art. 10.1 del Convenio 189 de la OIT sobre trabajadoras y trabajadores domésticos dispone que "Todo Miembro deberá adoptar medidas con miras a asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación a las horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas, en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, teniendo en cuenta las características especiales del trabajo doméstico." Y el art. 12.d) del ET establece que: "d) Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres."

La igualdad de trato debe de alcanzar a la obligación de registro de jornada, en cuanto que además de una obligación de la parte empleadora, debe de configurarse como un derecho de la parte trabajadora dirigido a garantizar sus horas de descanso y a la protección frente a la explotación laboral, en un sector en el que existe precariedad laboral y se encuentra claramente feminizado. Véase la Exposición de Motivos de la norma reglamentaria que regula la relación, que especifica su intención de conseguir la dignificación de las condiciones de trabajo, aplicando en lo que resulte factible, el ET, introduciendo mayor estabilidad en el empleo y el reforzamiento de la transparencia.

La previsión reglamentaria de la exclusión de las personas trabajadoras de la obligación empresarial de registro de jornada, resulta contraria al art. 12.d) ET, en cuanto que carece de causa razonable y objetiva.

Las anteriores consideraciones conducen necesariamente a la aplicación, en materia de prueba sobre la jornada de la trabajadora, del art. 217.7 LEC, en cuanto que debe de recaer la carga de la prueba sobre la parte empleadora por su mayor facilidad y disponibilidad probatoria. Cabe tener en cuenta que no nos encontramos ante la reclamación de horas extras sino ante la reclamación de diferencias salariales por una jornada de cuatro horas, siendo este último elemento una condición esencial del contrato.

De hecho, el art. 5.4 del RD 1620/2011, indica: "4. Cuando la duración de la relación laboral sea superior a cuatro semanas, el trabajador deberá recibir información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Además de los extremos a que se refiere el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998, dicha información deberá comprender:

a) Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia.

b) La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación de los mismos.

c) El régimen de las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso."

El incumplimiento de la obligación de información por escrito de la jornada de trabajo, según el art. 2 del RD 1659/1998, no puede favorecer a la parte que la incumplió.

Así, ante la ausencia de prueba en relación con la jornada de la trabajadora aportada por la empleadora, cabe atender a la petición de la demandante con relación a las cantidades solicitadas, cantidades que no han sido objeto de impugnación ni alegación alguna con relación a su importe.

Con relación a los intereses, corresponde aplicar el 10% de mora salarial del art. 29.3 ET a las cantidades estrictamente salariales (entre otras, STS 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013) y al resto, el interés legal del dinero desde la reclamación extrajudicial, ex arts. 1.101 y 1.108 del Código civil.

Respecto a la cuantía relativa a la indemnización por despido improcedente, fijado el salario de la actora en el percibido al mes anterior al despido en 583,34 euros sin que la demandada hubiera impugnado dicha cantidad en relación con su importe, más allá de señalar que las horas trabajadas eran 3 diarias y no las 4 alegadas de contrario, asciende a 958,92 euros (salario diario x meses x 20)/12).

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la LRJS , contra la presente resolución puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,