Sentencia Social 48/2023 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 2, Rec. 108/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, esencialmente la documental aportada por las partes, más la testifical que ha sido aportada por la parte actora y la parte demandada, valoración que se realiza con arreglo al artículo 97.2 de la L.R.J.S.

El relato de hechos probados se desprende de la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento consistente en la documentación aportada por las partes, la testifical practicada y el informe del detective privado, ratificado y aclarado mediante prueba testifical.

SEGUNDO . - Por la parte actora se solicita como pretensión principal, en el suplico de la demanda, que el despido del demandante sea declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales y, subsidiariamente improcedente, con todos los efectos inherentes a dicho reconocimiento y, dado que el trabajador es representante legal de los trabajadores, ejercite la opción entre indemnización y readmisión que, en cuanto tal, le corresponde, con abono de los salarios de tramitación. De forma subsidiaria se solicita que el despido sea declarado improcedente, con iguales consecuencias. Caso de estimarse la vulneración de derecho fundamental y declararse nulo el despido se solicita una indemnización por importe de 125.001,00 euros.

TERCERO . - La parte demandada ha alegado que tras haber padecido el actor tres bajas por COVID, la primera desde el 18 de enero de 2021 al 1 de febrero de 2021; la segunda desde el 19 de julio al 26 de julio de 2021, ambas por contacto estrecho y una tercera desde el 19 de octubre al 10 de noviembre de 2021 por enfermedad COVID, siendo dado de alta por PCR negativo e incorporándose a su puesto de trabajo, trabajando 2 días, vuelve a producirse otra baja por recaída COVID, realizándose un seguimiento por detective, en concreto, observándose por éste que el 16 de noviembre de 2021 con monos de empresa rotulados con el anagrama de ésta el demandante se traslada con dos personas (uno de ellos es su padre) a la localidad de DIRECCION003, realizando tareas de poda, arrastrando ramas que se retiran a un vehículo, no formando parte de la empresa las dos personas que lo acompañan. Por la tarde del mismo día, según consta en el informe de detectives se observa que se trasladan a otro lugar donde también realizan tareas de poda, no portando ni protección visual, ni auditiva, ni arnés, llegando a caerse en un momento dado el demandante. Atendida la sensación de uniformidad de los tres, según expresa la parte demandante pudiera pensarse por viandantes que son empleados de la empresa DIRECCION000. Ulteriormente se realiza otro seguimiento del que se deriva, según la demandada que el actor realiza una vida normal. Ello motivó un expediente contradictorio en el que el Comité de Empresa no efectuó alegaciones y U.G.T., sindicato del actor, amparó que realizase horas sindicales en Navidad, finalizando dicho expediente. Se expresa por la parte demandada que existen hechos en la demanda que no guardan relación con el objeto del procedimiento, constando de las sanciones impuestas (hechos 13, 29 y 25 de la demanda) que la relación del actor con la empresa no ha sido pacífica, pero que al trabajador demandante se le despidió con base en los hechos que constan en la carta de despido. También se alude a que el trabajador recibió dos monos antiguos, recibiendo únicamente en los últimos tiempos pantalones y sudaderas. La parte actora alegó que la investigación por detectives fue lícita por existir sospechas de fraude y por antecedentes anteriores de otras bajas laborales que levantaron sospechas, sobre todo una investigación anterior que tuvo lugar como consecuencia de una baja por un accidente de tráfico, donde resultó que se movía, que realizó maniobras inadecuadas para una lesión cervical, metiéndose debajo de un coche, poniéndolo sobre tableros, en los 3 días que duró la investigación, si bien la investigación quedó paralizada y ninguna actuación realizó la empresa, como consecuencia de la misma, por llegar la pandemia y los ERTEs, no considerándose aquel tema una cuestión prioritaria para la empresa. Refiere la parte demandada que la prueba de detectives encomendada por la empresa supera el test de admisibilidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del ET y 18 de la C.E. En cuanto a los hechos aducidos por la parte actora, relativos a cuestiones internas del Comité de Empresa (hecho 17) sostiene que no guarda relación con el caso; como tampoco que unos días antes del juicio acudiese a la Inspección de Trabajo por riesgos psicosociales derivados del puesto de trabajo (hecho 18), como tampoco alega la demandada la circunstancia de que se despidiera a una compañera del sindicato UGT (hecho 21) aduciendo que el despido fue por causas objetivas, se concilió una indemnización y el puesto amortizado no ha sido creado otra vez. En cuanto a la petición de horas extras del actor (hecho 23) se expresa por la demandada que se le han negado por numerosos cambios en el horario de trabajo, bajas numerosas, ausencias, jornada reducida, por lo que no se puede planificarle horas extras. Concluye la parte demandante que el despido lo fue únicamente por los motivos que constan en la carta de despido, solicitando que se desestime la demanda y se declare la procedencia de la decisión empresarial.

CUARTO . - La parte actora ha aducido que el fraude en la baja no es atendible por cuanto consta un informe del Médico de Atención Primaria, en el que no consta que no pudiera realizar sus actividades habituales, ingresando posteriormente el demandante en el Hospital por una enfermedad interecurrente, no realizando el trabajador durante la baja actividades propiamente de poda, no teniendo tampoco una baja por dolencia traumática por lo que en nada afecta que flexionara el cuerpo o la rodilla. También ha hecho referencia a que simplemente acompañó a su padre, no usando motosierra, ni subiéndose a la escalera. Se alude también por la demandante a que en otros días no realizó actividades incompatibles con la baja, así, el día 17 de noviembre fue a la farmacia, el día 18 no salió de casa en todo el día, el día 19 fue al Centro de Salud, el día 20 fue a Urgencias y lo ingresaron en el Hospital, permaneciendo ingresado del 23 al 30 de noviembre, dándole alta no completa, teniendo revisión de su I.L.T. el día 9 de diciembre. Se incide en que hizo vida normal, que esto no le fue prohibido por el médico y además en que tiene un DIRECCION008 por el que está tratado.

Respecto a la falsa apariencia de realizar actividades por cuenta de la empresa, por la parte demandante se hace alusión a que se hacían en zonas tranquilas.

Respecto a la uniformidad laboral, esto es, a los monos de la empresa que portaban los acompañantes del trabajador el día de la poda de arbolado expresó la parte actora que la empresa vende ropa de trabajo en la página web, no pudiendo sostenerse que los monos de trabajo fueran obtenidos ilícitamente pues no existía control sobre la ropa entregada en un principio, constando que se le entregaron monos en la documentación, no existiendo ningún protocolo que impida su uso cuando estén viejos, no habiéndose probado - según la parte demandante- la obtención ilícita de ningún mono de trabajo.

Sostiene la parte demandante que desde que se litigó en materia de conciliación laboral, siendo condenada la empresa, al actor se le han seguido problemas, teniendo además tendencias obsesivas según el médico que le trata, aduciendo que el despido ha sido motivado por su actividad sindical del actor, que es muy activo y persistente en su forma de proceder, por lo que solicita que el despido sea declarado nulo y subsidiariamente improcedente.

QUINTO . - Entrando a conocer de los hechos objetos del presente procedimiento en relación con el informe de detectives privados, debe decirse que el artículo 265.5 de la L.E.C. prevé la posibilidad de este medio de prueba, al referirse a "los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical".

En el presente caso se han aportado como pruebas informes conteniendo fotografías que fueron elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados. La empresa encargó una investigación a un despacho de investigadores privados o detectives.

Refiere la jurisprudencia en sentencias que, por ocioso nos excusamos de citar que, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe- , cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular. En particular, no existe ninguna traba legal para que el empresario pueda recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un periodo limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos, resultando la medida justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada y equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y para las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada.

Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien con la doble limitación siguiente: no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, respetadas esas condiciones, la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir ( STS de 6 de noviembre de 1990). Los detectives privados están habilitados por el artículo 19.1.a de la Ley 32/1992 para obtener y aportar, a solicitud de personas físicas o jurídicas, información y pruebas sobre conductas o hechos privados, considerándose como tales, según precisa el artículo 101.2 del Real Decreto 2364/1994, de 9 , que la desarrolla, los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados. Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (artículo 103 del referido Reglamento) y "en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones", como ordenan los artículos 19.3 y 102.2 de la Ley y del Reglamento anteriormente citados. El derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza, comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última. En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir en todo momento el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora, ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respecto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42 e), 18 y 20-3 del E.T., aprobado por la Ley 8/1980, que fue promulgado en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española.

Ahora bien, también nos enseña la jurisprudencia que el respeto de ese valor básico, dentro del que ha de desenvolverse la relación jurídico-laboral no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial ( STSJ de Cataluña de 4 de diciembre de 2001). Aun cuando los trabajadores tienen los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sea más restrictivo, reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales que derivan del mismo contrato de trabajo y de la libertad de empresa ( artículo 38 C.E.) entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos. Con todo, tal poder empresarial no es absoluto, pues estamos en un régimen de libertades democráticas y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada doctrina del T.C. de que la limitación de los derechos fundamentales de los trabajadores debe superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida.

Sentado cuanto antecede, en el presente caso se estima que atendidas las circunstancias previas concurrentes en el trabajador, un historial de bajas anteriores, que se había regresado por el trabajador pocos días antes ya de una baja laboral por COVID-19, singularmente también un anterior informe de detectives que no concluyó en sanción empresarial y no dio lugar al inicio de actividad alguna por parte de la empresa, si bien, motivó la existencia de sospechas por parte de la empresa (la causa de la baja era entonces un latigazo cervical), ningún comportamiento irregular ni nulo en cuanto a la validez de dicha prueba puede predicarse porque el empresario acudiese a detectives privados para realizar tareas de seguimiento, vigilancia y observación del trabajador cuando se encontraba en baja médica, por cuanto no existían otros medios de vigilancia alternativos, la medida era justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, así como también era una medida idónea para alcanzar la finalidad de verificar si el trabajador estaba realizando actividades incompatibles durante su baja laboral, siendo además proporcionada.

El Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2003 de la Sala IV (RJ 2004/2013) expresa que: "los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores.

Para ello, refiere el T.S. es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

1.- Si tal medida es susceptible de conseguir el resultado propuesto (juicio de idoneidad).

2.- Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).

3.- Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada pro derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

Ante las bajas del demandante y sobre todo, la motivada por el accidente de tráfico con el informe de detectives que en su día se realizó porque en dicho informe, aunque no sea objeto del presente procedimiento, sí se observó que realizaba actividades que pudiesen, cuanto menos, ser perjudiciales para la mejoría de un latigazo cervical, si bien no derivó en actuación por parte de la empresa, resultada adecuada, idónea y proporcionada la medida, sin que pueda predicarse la nulidad de dicha prueba. Cuestión distinta será la valoración que haya de darse a la prueba de detectives practicada y su ratificación, aclaración y ampliación en el acto de la vista en relación con la causa de despido articulada por la vista.

SEXTO .- Por la parte demandante se solicita que el despido sea declarado nulo, expresando la demanda que solicitó a la empresa en 2017 reducción y concreción de horario tras obtener custodia compartida de su hijo, modificando la empresa sustancialmente las condiciones de trabajo, impugnando el actor dicha modificación, solicitando su nulidad y el reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha 14 de marzo de 2018 estimando en esencia la demanda, declarando la nulidad de la decisión empresarial de fecha 28 de agosto de 2017, debiendo reponer al trabajador en las condiciones que ostentaba con anterioridad a la decisión declarada nula, esto es en su centro de trabajo, puesto de trabajo y jornada (reducida en un 18,75%) con derecho al abono de las cantidades salariales que hubiera debido devengar, condenando a DIRECCION000. a abonar al actor la suma de 4.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Dicho pronunciamiento devino firme, al desestimarse el recurso de suplicación por la STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de enero de 2019.

Refiere el actor que siendo el trato normal hasta que solicitó la reducción y concreción horaria, tras dicha solicitud ha arrastrado problemas con la empresa, expresando que no tiene formación técnica, realiza tareas de limpieza, imponiéndole sanciones disciplinarias, siendo obstaculizado su trabajo sindical, habiendo denunciado ante la Inspección de Trabajo, habiendo remitido un correo a la empresa el 4 de mayo de 2021 solicitando activar a prevención de riesgos laborales por carga mental, remitiéndole el comité de seguridad y salud un correo señalando que en el informe de prevención de riesgos laborales se habían valorado los riesgos psicosociales. Solicita el trabajador que el despido se declare nulo, reclamando una indemnización de 125.001 euros

Por lo que hace a la llamada garantía de indemnidad, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia, una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva, no solo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 c) del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 del a CE, quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos, y por tanto, de poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 (ROJ: STS 3587/2014).

Por otro lado debe dejarse constancia del régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS - es el precepto aplicable por la remisión que hace el artículo 184 de dicha norma-, según el cual una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En interpretación aplicativa de dicho precepto, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba- continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de la inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (por todas Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de 24 de julio de 2014 (ROJ: 3587/2014); más recientemente, la 26 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4941/2016).

Más concretamente, el Tribunal Constitucional, ocupándose de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, ha expresado que el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental, no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio de un derecho - como podría ser la participación en una huelga o el formular una reclamación judicial, sino que es preciso justificar - indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificativo de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercido un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( STC de 5 de octubre de 2015, ROJ: STC 203/2015).

Al abrigo de la referida doctrina jurisprudencial y recordando que la denuncia de lesión de derecho fundamental genera una suerte de inversión de la carga de la prueba, entiende esta juzgadora que no se han aportado por la actora indicios suficientes para hacer nacer el germen de la duda sobre la lesión o vulneración de derechos fundamentales, estando desconectado el despido de las otras circunstancias expresadas por la parte demandante, obedeciendo a unas concretas causas, siendo además una relación, la del trabajador con la empresa, tensa, pero sin que se haya acreditado de forma nítida, más allá de toda duda, una intención represiva o de revancha en el acto de despido, ni tampoco discriminatoria. Existen además sanciones impuestas por la empresa, también se inician actuaciones inspectoras poco antes del juicio que luego fue declarado nulo, sobre la base del riesgo psicosocial, existen también quejas por el trabajador ante la no realización de horas extras que fueron contestadas, como también se declaró en el juicio que dadas sus cambios de jornada, bajas y reducción de ésta no se le concedían; también discrepa el trabajador sobre el concreto trabajo desempeñado y con la falta de formación, pero sin que en el seno de una relación laboral tensa, también por parte del trabajador (vid. Sanciones, problemas en cuanto a los horarios evidenciados en correos electrónicos), se pueda colegir de la prueba practicada la vulneración de derecho fundamental, ni tampoco discriminación del trabajador ni afectación al derecho a la libertad sindical, ni de ningún otro derecho fundamental.

Por ello, atendida la prueba practicada cabe concluir que no puede estimarse la pretensión principal de la parte demandante, de que el despido sea declarado nulo, con los efectos anudados a dicha declaración relativos a la indemnización solicitada ni a ninguna otra.

SÉPTIMO . - Desestimada la pretensión principal del actor, ha de analizarse ahora si, conforme al resultado probatorio, el despido disciplinario acordado por la empresa ha de calificarse como procedente o si, por el contrario, el mismo carece de justificación legal, siendo ésta última la tesis sustentada por el trabajador.

Toda decisión de carácter disciplinario se aborda desde la necesaria proporcionalidad entre hechos, persona y sanción. En la medida en que en el juicio por despido se revisa la decisión extintiva para declarar - según proceda- la nulidad, la procedencia o la improcedencia de la medida, se ha de valorar si la conducta que la empresa imputa al trabajador resulta adecuada a la falta que se le atribuye, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esta clase de sanción. Se ha de efectuar, también, un juicio de valor sobre la gravedad de la falta invocada por la empresa y sobre la culpabilidad del trabajador sancionado, entendida esta, en general, como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido, porque alguna vicisitud haya podido afectar a la intencionalidad con que el trabajador incurrió en el incumplimiento; y, en particular, cuando el incumplimiento contractual se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador para entender que concurre este elemento. Cuando la conducta imputada aparece tipificada y calificada como falta muy grave en el Convenio Colectivo de aplicación, también por lo general, se considera que el despido es una respuesta proporcionada, pues ello da cuenta de la gravedad del incumplimiento.

El artículo 58.1 ET señala que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

En el artículo 54 ET encontramos la previsión legal de la falta que sostiene la sanción consistente en el despido del recurrente. Este precepto advierte que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Entre otros incumplimientos contractuales de esta naturaleza en el número 2º letra d) se incluye la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Las causas de despido según la carta de despido son la comisión por el trabajador de las siguientes faltas que la empresa demandada considera como muy graves: 1º) Fraude en la obtención de la baja por recaída COVID del día 15 de noviembre de 2021 o, subsidiariamente realización de actividades incompatibles con la situación de baja por incapacidad temporal; 2) creación de falsa apariencia de realizar actividad por cuenta de DIRECCION000, al uniformar con prendas de trabajo de la empresa a personal ajeno a la misma, poniendo además en peligro su integridad física y el buen nombre de la empresa, al actuar sin equipos de protección individual (EPIŽs) ni medida de seguridad alguna en relación con estas tareas y 3)obtención ilícita de monos de trabajo de DIRECCION000 con los que uniformó a personas ajenas a la entidad.

En la carta de despido se adujo que ello constituía una deslealtad hacia la empresa, así como una grave y culpable violación del deber de buena fe, consustancial al contrato de trabajo, habiendo provocado un claro y notorio perjuicio para la empresa, que se vio obligada a pagar el salario y soportar los costes de la seguridad social sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga la mencionada Seguridad Social, máxime en ese caso en que por tratarse de Covid, recibe el tratamiento de accidente de trabajo.

Consideró la Dirección de la empresa que los hechos constituían un incumplimiento contractual muy grave y culpable de las obligaciones del trabajador, aquí demandante, con la empresa, de conformidad con los artículos 54.2, letras a) y d) del E.T. y del artículo 30, apartados 1, 2, 5 y 5 del Convenio Colectivo aplicable.

OCTAVO .- La valoración del incumplimiento contractual en que el empleador base un despido disciplinario quiere un trato individualizado, caso a caso, dado que la naturaleza de la actividad laboral o profesional del trabajador, las condiciones en que haya de desarrollar el trabajo y las circunstancias personales son elementos a considerar para decidir si es adecuada la calificación del hecho imputado y si lo es, también, la sanción elegida, dentro de las previsiones legales y convencionales existentes en materia disciplinaria.

Entrando a conocer de la primera causa de despido, esto es, la baja laboral fraudulenta o subsidiariamente, la realización de actividades incompatibles con la situación de baja por incapacidad temporal, conviene realizar algunas precisiones jurisprudenciales acerca del tratamiento de dicha causa de despido.

La STSJ de Cantabria de 10 de noviembre de 2015 (Rec. 765/2015) recoge la reiterada doctrina de la Sala Cuarta acerca de la calificación que merece la realización de trabajos y de actividades de ocio durante la situación de incapacidad temporal bajo el prisma del deber de buena fe contractual que rige el contrato de trabajo. Reiterada doctrina de la Sala VI establece que "en situación de baja por incapacidad, al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad ( STS de 4 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4662)", de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido sino solo aquella que, dotada de la suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa" ( SSTS de 21 de marzo (RJ 1984,1592 ) y 21 de diciembre de 1984 ( RJ 1984,6481), 4 de octubre de 1985 (RJ 1985/4662 ) y 29 de enero ( RJ 1987,177), 3 de febrero (RJ 1987,769 ) y 7 de julio de 1987 (RJ 1987/5103).

Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo; suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7533 ) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990,4318)" pues, a tenor de lo establecido en los artículos 1544 y 1585 ambos del Código Civil y el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores, supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente artículo 54.2 del mismo cuerpo legal sancionado con despido... porque la incapacidad temporal que define el artículo 128 de la L.G.S.S. es, conforme a lo prevenido por el número 1 c) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución de la mejora de la producción ( SSTS De 31 de mayo de 1986 ( RJ 1986, 2763), 7 de julio de 1987 ( RJ 1987,5103), 12 de febrero de 1988 (RJ 1988,614) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465).

Por tanto, frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador con la empresa, se han ido imponiendo criterios menos rigurosos que admiten que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Sin perjuicio de la jurisprudencia reseñada, ha de expresarse que nos encontramos una cuestión extraordinariamente casuística. Podemos citar ejemplos, como lo hace la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 1 de septiembre de 2005, sede Santa Cruz de Tenerife que indica: "durante la I.T. el trabajador se ve exonerado de su obligación de trabajar, pero se mantienen el resto de sus deberes, en particular y en lo que aquí atañe, el de fidelidad, cuya vulneración justifica el despido ( STS 24-5-84 ), y, concretamente, el comportamiento de todo trabajador en incapacidad transitoria ha de compararse con la enfermedad o padecimientos que le afectan ( STS 28-9-83 ). Así, quien estando en I.T. trabaja, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, y cualquiera que sean las horas del día, incurre en causa de despido ( STS 10-5-83 ). Concretamente incurre quien atiende a un negocio de su propiedad en dos ocasiones al menos ( STS 19-11-84 ), o el realizar trabajos de albañilería en su chalet propio ( STS 4-10-1984 ), o el desplazarse con una "Vespino", para efectuar diversas gestiones, quien estaba afecto de lumbago ( STS 13-3-1984 ), o permanecer en el comercio de un cuñado, cuatro, tres y una hora diaria respectivamente, cobrando a los clientes el importe de las ventas ( STS 14-3-1985 ), como también, en tal situación, realizar labores en establecimiento propio durante tres días ( STS 26-6-1985 ), y quien se dedicó, padeciendo una afección en un codo, y estando de baja por ello, un sábado por la tarde y dos domingos, como vocal de un club deportivo, a despachar bebidas y otros efectos, sin lucro por su parte ( STS 7-3-1985 ). No genera, en cambio, tal causa, realizar, durante unas horas laborales, tareas en un huerto de su propiedad ( STS 21-3-1984 ), tampoco arbitrar un partido de béisbol en tal situación ( STS 4-10-94 ). No es deslealtad, sin más, el que, hallándose en incapacidad laboral transitoria, realiza cualquier actividad, sino aquél que con la actividad realizada evidencia su aptitud para el trabajo o contraviene las indicaciones médicas dilatando su restablecimiento ( STC 23-4-1986 ). En todo caso, la casuística en la jurisprudencia es muy grande y habrá que estar a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, a la actividad realizada y también a la dolencia del trabajador.

Descendiendo al supuesto concreto en el documento 25 del ramo de prueba de la parte actora consta Informe Clínico del Servicio Madrileño de Salud, en el que se expresa: "Paciente de 35 años de edad, que fue valorado el 15/11/2021, tras alta el día 10/11/21 por proceso COVID. Ese día lunes, presentaba disnea de moderados esfuerzos y mareo inespecífico que valoré en relación con proceso COVID no infectivo, por lo que reactivé la I.T. ese día, indiqué broncodilatadores, radiografía y que probase la efectividad del tratamiento con actividades habituales de la vida diaria, con revisión a los cinco días con idea de dar de alta al proceso por mejoría sintomática, cosa que no fue posible por otro proceso interrecurrente relacionado.

Consta también aportada la Historia clínica, donde consta que el 15 de noviembre de 2021 el paciente, aquí actor, manifestó hallarse cansado con ejercicio moderado refiriendo sensación de inestabilidad, siendo citado para cita presencial y RX, así como analítica, prescribiéndole ventolín.

Consta asimismo que tuvo un seguimiento médico pero el 20 de noviembre de 2021 acudió a urgencias por otro proceso, presentando odinofagia y fiebre, siendo ingresado en el hospital el día 25 de noviembre, constando que el médico mantuvo la baja, aunque la contingencia había cambiado, y así lo hizo constar, siendo la causa de la baja un absceso parmigdalino, prescribiéndole cita con el médico para I.T. y revisión, permaneciendo luego ingresado hasta su alta por curación.

En el informe del médico de sanidad pública se certificó la enfermedad del actor, causante de la I.T. no constando que se le prohibiera salir, ni realizar actividades habituales de su vida diaria, aún siendo las causas de la baja diferentes (sin perjuicio, claro está, de los días de hospitalización).

De los informes de los detectives privados no se infiere o deriva que el trabajador, aquí demandante, durante su baja, mantuviera una conducta contraria a su recuperación, menos aún que su baja fuera fraudulentamente obtenida, habiéndose obtenido y expedida por un médico de la sanidad pública.

Además, se ha incidido sobre todo en el día en que el actor fue visto por detectives privados acompañando a su padre y a un tercero a realizar tareas de poda en unas fincas particulares. Tal conducta es puntual, sin que se haya acreditado además la incompatibilidad con la dolencia diagnosticada, teniendo en cuenta la etiología, características, proceso evolutivo de la dolencia. Además, no consta que al demandante se le hubiera prescrito reposo absoluto o inactividad de todo tipo. Tampoco además el actor, más allá de coger algunas ramas, se sube a ningún árbol, ni poda con la sierra mecánica, realizando más funciones de acompañamiento a su padre y a la otra persona.

Por tanto, el hecho de que el actor realizara determinada actividad, no suponiendo ningún esfuerzo excesivo, puesto que realizó labores de acompañamiento y como mucho ayuda secundaria o auxiliar, no es suficiente para hablar de simulación de enfermedad ni de incapacidad, ni tampoco una actividad que pueda suponer el agravamiento del padecimiento o enfermedad, por el que se le concedió la I.T. o baja laboral.

Deben aplicarse los criterios de proporcionalidad y gradualismo que el TS reclama en la valoración de los despidos disciplinarios, resultando que, en el caso concreto, el despido acordado por la empresa se muestra como desproporcionado, ya que no se aprecia tipicidad en la conducta del trabajador, que pueda implicar la existencia de vulneración del deber de buena fe contractual.

Además la baja médica le fue expedida al actor por los facultativos del sistema público de salud, precisamente por ser incompatible con su trabajo, por lo que difícilmente puede hablase de una conducta fraudulenta del actor en la utilización de la IT. Además, en cuanto a una supuesta incompatibilidad entre las actividades realizadas y el tratamiento pautado o prescrito, ninguna prueba médica hay de dicha incompatibilidad.

No cabe, a tenor de la prueba practicada, concluir que el demandante realizase actos que evidenciasen hallarse en condiciones de trabajar o que estuviera simulando la enfermedad por la que estaba de baja, ni tampoco que perjudicara con sus actos la curación de la misma.

No podemos considerar, por tanto, probada la imputada transgresión de la buena fe contractual, sin entender que la empresa haya acredita cumplidamente y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.3 del ET y 105 de la LRJS los hechos imputados.

Todo ello nos lleva a concluir que no se ha producido un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales de la actora por transgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ya que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino solo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia su aptitud laboral, circunstancias que no han quedado acreditadas.

Por tanto, a tenor de la prueba practicada, no puede entenderse que el despido, por la causa aducida por la empresa, sea procedente, resultando adecuada su calificación como improcedente.

NOVENO . - La siguiente causa de despido es la creación de falsa apariencia de realizar actividad por cuenta de DIRECCION000, al uniformar con prendas de trabajo de la empresa a personal ajeno a la misma, poniendo además en peligro su integridad física y el buen nombre de la empresa, al actuar sin equipos de protección individual (EPIŽs ) ni medida de seguridad alguna en relación con estas tareas.

Sin embargo, tal circunstancia no se puede considerar como causa de un despido procedente, por cuanto las labores de poda, a las que acude el actor junto con otras dos personas, se realizan en un pueblo, dentro de una zona residencial, tratándose de una zona tranquila, como así indicó el detective al deponer como testigo en el acto del juicio, sin que tuvieran relevancia para perjudicar la imagen de la empresa, siendo además público y notorio que la empresa no se dedica a tareas agrícolas como objeto social por lo que, unido a ello, que la zona no es especialmente transitada y además las funciones se realizan en una finca con mucho arbolado, donde la visibilidad sería escasa para cualquier viandante que por allí pasase, según se colige de las fotografías, el despido con base en dicha causa se considera improcedente.

DÉCIMO . - La tercera causa de despido es la obtención ilícita de monos de trabajo de Liebherr con los que uniformó a personas ajenas a la entidad.

En la documental consta que el día 18 de junio de 2013 se entregó al trabajador un "mono Alemania", talla 5 y el día 17 de abril de 2015 se le entregaron 2 monos, al parecer, de la talla 56 (vid. Documento número 26 del ramo de prueba de la parte demandada), sin que se haya explicado en el juicio la diferencia entre el mono "Alemania" y los otros dos monos. Además, el trabajador Don Isaac, que depuso como testigo en el acto del juicio expresó una vez que el tenía también un mono de la empresa, vendiendo ropa en la web la empresa, que se puede comprar, no existiendo protocolo acerca de la devolución del mono de trabajo. En el mismo sentido el testigo Don Jenaro, refirió que para la entrega de ropa de trabajo al principio no existía protocolo y a partir de un determinado año se apunta la entrega de la ropa y se firma por el trabajador, pero antes no era así. Refirió que en 2008 la persona no era la misma y que la ropa una vez que ya está muy usada, te la llevas a tu casa o la tiras a la basura, manifestando que el mono exhibido era de los viejos.

Se ha aportado y consta en autos que la empresa vende en su web prendas de trabajo. Además, se exhibieron en el juicio por ambas partes dos monos y, si bien es cierto que eran prácticamente iguales en cuanto al logotipo y color (azul) el aportado por la actora estaba muy viejo o muy usado, o ambas cosas a la vez.

No se estima que esté acreditada la obtención ilícita de monos de trabajo por parte del trabajador, a la vista de la prueba practicada, tanto la documental, como la testifical obrante en la causa. No puede calificarse por tanto el despido como procedente amparado en dicha causa, debiendo estimarse como improcedente.

UNDÉCIMO . - En definitiva y por las razones expuestas, ha de estimarse la demanda subsidiaria del actor, y en consecuencia, ha de calificarse el despido como improcedente, con los efectos de readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a abonar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores la indemnización legal, que asciende a la suma de 46.559,73 euros, siendo equivalente a 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior y con un tope de 42 mensualidades hasta febrero de 2012 y en adelante, 33 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses completos las fracciones de tiempo inferior, y con un tope de 24 mensualidades. Siendo el trabajador un representante legal de los trabajadores tendrá la opción entre la readmisión o la indemnización ( artículo 68 E.T.). Tanto si opta por la readmisión como por la indemnización tendrá derecho a los salarios de tramitación ( artículo 56.2 del E.T., por remisión del artículo 56.4 del mismo cuerpo legal), que equivalen a una cantidad igual a la suma de salarios dejados de percibir, por un importe de 81,74 euros brutos diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

El trabajador deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los 5 días hábiles al de la fecha en la que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado (artículo 110 de la LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,