Luis Pablo".
En ese momento, y ante esa situación, la trabajadora le manifestó a Luis Pablo que " así no podía estar" y Luis Pablo le indicó que cogiese un papel y que escribiese lo que él le dictaba, escribiendo la trabajadora el documento antes señalado, firmando el mismo.
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por la parte actora y por el Fogasa que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); valorándose, asimismo la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán; en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No existe controversia en relación a la existencia de la relación laboral y condiciones de la misma, las cuales, por otro lado, se desprenden del contrato de trabajo, nóminas e informe de vida laboral incorporado a las actuaciones.
SEGUNDO. Por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa con fecha de efectos de 11 de octubre de 2.021 al haber sido dada de baja en la Seguridad Social por baja voluntaria, al haber obligado el empresario a la trabajadora a elaborar y firmar un documento de baja voluntaria, tras un incidente ocurrido entre las partes, tratándose de un despido sin causa, y, por tanto improcedente.
Centrada así la controversia del presente procedimiento, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:
En primer lugar, habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de despido, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el Estatuto de los Trabajadores:
El artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: " En el Fallo de la Sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el nº 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente".
Por su parte, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, primer inciso, dispone que: " El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos."
El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores señala: " 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la Sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada."
De otra parte, en relación a la dimisión o baja voluntaria, el artículo 49.1.d) del ET dispone:
" 1. El contrato de trabajo se extinguirá:
(...)
d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar".
Asimismo, y en vista de las alegaciones de la parte actora, debe recordarse nuestra jurisprudencia respecto a la dimisión del trabajador o baja voluntaria: La jurisprudencia declara ( sentencias del TS 21-11-00 , 3-7-01 , 27-6-01 ) que "la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ). La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral".
Evidentemente, es necesario que el trabajador ponga de manifiesto su voluntad de extinción de la relación laboral y que esa manifestación de consentimiento como persona capaz esté libre de los vicios consistentes en error, violencia, intimidación o dolo ( arts. 1265 a 1270 del Código Civil).
TERCERO. Partiendo de lo anterior, debe señalarse que tanto la relación laboral, como el salario y la antigüedad de la trabajadora resultan acreditados por la documental aportada por las partes, sin que exista controversia al respecto.
Por otro lado, y en cuanto a la cuestión controvertida, el objeto de la controversia se centra en determinar si ha existido por parte de la trabajadora una dimisión voluntaria. Como expresa una reiterada jurisprudencia ( sentencias de 21-11- 2000 [ RJ 2001, 1427], 29-3-2001 [RJ 2001, 3410]): « Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 de octubre 1990 [RJ 1990, 7512])».
También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador « clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» ( STS 10 diciembre 1990 [RJ 1990, 9762]). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esa Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que « se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero simple clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral»; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador « hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral» ( STS 3 de junio 1988 [RJ 1988, 5212]).
En definitiva, lo que se desprende de dicha doctrina jurisprudencial es que la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 [RCL 1944, 274] , art. 81; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de tal resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.
Asimismo, en relación a esa manifestación del consentimiento, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 3 de septiembre de 2.015, rec. 209/2015, señala:
" (...) A este respecto no está de más recordar que el trabajador, en uso de su libertad, puede exteriorizar una declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos, debiendo afirmarse que tal exteriorización no viola el artículo 3.5 del ET , pues la conducta del trabajador no supone por este solo hecho una renuncia anticipada de derechos, ni se trata de derechos indisponibles, siempre y cuando, naturalmente, esa manifestación de voluntad reúna los requisitos del artículo 1.261 del CC y especialmente los que se refieren al consentimiento ( artículo 1262 y siguientes del mismo Código ).
Pues bien, el artículo 1265 del CC establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo; preceptuando el artículo 1267 de ese mismo cuerpo legal , que hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave, en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes, especificándose -a continuación-, que para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona, dando a entender con ello que no cualquier amenaza o condicionamiento aducido por la otra parte es susceptible de entenderse como intimidación, si la edad o condición de la persona, le permiten resistirse a la misma.
Para que la intimidación definida en el artículo 1267.2 CC pueda provocar los efectos previstos en el artículo 1265 del mismo cuerpo legal y conseguir la invalidación de lo convenido, es preciso que uno de los contratantes o persona que con él se relaciona, valiéndose de un acto injusto y no del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral de tal entidad que, por la inminencia del daño que pueda producir y el perjuicio que hubiere de originar, influya en su ánimo induciéndole a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses; es decir, que consiste en la amenaza racional y fundada de un mal grave, en atención a las circunstancias personales y ambientales que concurran en el sujeto intimidado, no un temor leve, y que, entre ella y el consentimiento otorgado, medie un nexo eficiente de causalidad ( SSTS 27 febrero 1964 [RJ 1964153 ], 15 diciembre 1966 [RJ 1967 ), 21 marzo 1970 [RJ 1970582 ] y 22 abril 1991 [RJ 1991014]).
Es por ello que la concurrencia de intimidación exige un doble requisito: 1º) una actitud o comportamiento tendente a inspirar el temor de sufrir un daño, distinto al legítimo ejercicio de un derecho que pudiere perjudicar a la contraparte, y 2º) que las circunstancias de edad y condiciones personales del sujeto, permitan afirmar que este temor es racional y fundado y, a la vez, suficientemente grave como para doblegar su voluntad. Sin la conjunta concurrencia de ambos elementos no puede concederse relevancia suficiente para anular el consentimiento a la actitud o comportamiento que el interesado pretende hacer valer a tal efecto. (...)"
CUARTO. Haciendo aplicación de dichos criterios jurisprudenciales al presente caso, consta en las actuaciones, (documento acompañado con la demanda), un documento manuscrito, fechado a 10 de octubre de 2.021, y firmado por la trabajadora y por Luis Pablo, acompañado con la demanda, con el siguiente tenor literal:
" Yo Salome renuncio al trabajo que estaba ejerciendo en el Patio de mi casa el día 10/10/21 (Firma de la trabajadora)
Interrumpo mi trabajo sin terminar la jornada a las 8 y 40 PM. del 10/10/21
(firma del empresario)
NUM000
Luis Pablo".
De otra parte, en relación a las circunstancias en las que se produjo la firma de dicho documento, tal como refiere la trabajadora en su demanda y como corrobora en el acto del juicio el testigo Rodrigo, colaborador de la empresa y conocedor de los hechos por las conversaciones mantenidas con ambas partes, consta acreditado que el día 10 de diciembre de 2.021, mientras la trabajadora prestaba sus servicios para la empresa RAAL 2020, S.C., se produjo una discusión entre la trabajadora y su responsable, Luis Pablo, ya que éste le recriminaba que la noche anterior se había marchado del establecimiento al finalizar su jornada " quedando trabajo sin hacer", a lo que la trabajadora le contestó que la noche anterior " ella había terminado su jornada y se encontraba muy cansada para quedarsemás tiempo".
En ese momento Luis Pablo le indicó que " ella no se marchaba de ahí hasta que se lo indicaran, y que si no estaba conforme tenían gente esperando para ese trabajo".
En ese momento, y ante esa situación, la trabajadora le manifestó a Luis Pablo que " así no podía estar" y Luis Pablo le indicó que cogiese un papel y que escribiese lo que él le dictaba, escribiendo la trabajadora el documento antes señalado, firmando el mismo.
Asimismo, se acredita con el documento acompañado con la demanda que ese mismo día, 10 de octubre, al llegar a su casa la trabajadora se encontraba en un estado de nerviosismo y angustia y a las 22'30 horas acudió al Servicio de Urgencias del Hospital San Pedro de Logroño siendo atendida por un cuadro de ansiedad con impresión clínica: Crisis de ansiedad resuelta, constando en dicho parte que la trabajadora " Refiere debido todo a una discusión con su jefe por motivos laborales."
Por último, el testigo que interviene en el acto del juicio, Rodrigo, colaborador de la empresa demandada, que mantenía una relación mercantil con la misma, y que tenía relación con ambas partes, al enterarse de la situación porque se lo contó la trabajadora, manifiesta que mantuvo distintas conversaciones a través de mensajes de whatsapp con Luis Pablo e intentó mediar entre la trabajadora y el empresario y arreglar la situación laboral de la trabajadora pero Luis Pablo le comentó que " no estaban contentos con su trabajo y que el negocio no daba".
De hecho, según consta con la documental aportada por el Fogasa, actualmente, y desde el 31 de octubre de 2021, la empresa RAAL 2020, S.C., se encuentra de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores.
Pues bien, analizando todos estos datos, cabe concluir que la redacción y firma por la trabajadora del escrito de baja voluntaria no fue un acto espontáneo de ésta, sino que vino condicionado por una interpelación concreta del empresario, quien se aprovechó de su posición y de la situación que se produjo ese día en el que ambos tuvieron una discusión motivada por el hecho de que la trabajadora se negó el día anterior a quedarse en el establecimiento tras finalizar su jornada, de manera que el empresario intimidó en cierta manera a la trabajadora para que firmara dicho documento de baja voluntaria.
La valoración de todas estas circunstancias permiten apreciar la existencia de un consentimiento viciado en la decisión adoptada por la trabajadora, así como la existencia de un comportamiento empresarial abusivo y contrario a las exigencias de la buena fe, lo cual debe dar lugar a apreciar que nos encontramos ante un despido unilateral por parte de la empresa carente de justificación, y, por tanto, procede declarar improcedente el despido de la demandante de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
QUINTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.
Al respecto del ejercicio por parte del Fogasa de la opción prevista para la empresa en el artículo 110.1.a) de la LRJS, el citado precepto señala:
" Artículo 110. Efectos del despido improcedente
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112".
De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio por el Fogasa, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de 5 de marzo de 2.019, Sentencia núm. 160/2019 de 5 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 620/2018, en relación a dicha cuestión señala:
" TERCERO.
En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, el recurso que ahora se resuelve alega como infringido en su único motivo y según se ha anticipado, el art 110.1.a) de la LRJS (RCL 2011 , 1845) en relación con el 23.2 y 3 de la misma norma y con el art 33 del ET (RCL 2015, 1654).
Al respecto debe señalarse que el Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo (RCL 1985, 894, 1212, 1457), sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, adelanta ya en su preámbulo que este organismo se constituye en un fondo público para garantizar la percepción de salarios adecuados e indemnizaciones insatisfechas por causas derivadas del desequilibrio patrimonial de las empresas y señalando que en él "se establecen, además, diversas medidas orientadas a garantizar el correcto destino de los fondos públicos que se administran....". Sus recursos económicos, en buena parte privados, proceden de diversas fuentes pero son limitados, según se desprende del art 3 de la misma norma reglamentaria, en cuyo nº 2 se prevé como una de tales fuentes las cantidades por subrogación de dicho organismo concretada antes en el art 2 Cuatro cuando dice, como antes lo hiciera el art 33.4 del ET , que "para el reembolso de las cantidades satisfechas conforme a los números 1 y 3 de este artículo, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores frente a los empresarios deudores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.4 del Estatuto de los Trabajadores ", lo cual resulta en la práctica ineficaz cuando se trata de empresas desaparecidas o, cuanto menos, harto dificultoso cuando, como acontece en el caso presente (hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia), se hallan cerradas, sin actividad, de baja en la Seguridad Social y en situación de concurso, incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en el art 33.3 y 4 del ET , que reconoce a dicho ente la condición de acreedor en el oportuno expediente y su crédito privilegiado.
De otra parte, el FOGASA, como organismo autónomo adscrito al Mº de Empleo y Seguridad Social, tal y como establece la ley ( art 33.1 del ET ), se debe al general principio de estabilidad, que, en términos más concretos, proclama, respecto de los presupuestos de las distintas Administraciones Públicas, el art 135.1 de la C.E ., lo que más ampliamente abarca, evidentemente, todas cuantas actuaciones realicen dichas Administraciones en defensa de los intereses públicos gestionados, como los que alude el art 23.1 de la LRJS en referencia precisamente al FOGASA, lo que supone un equilibrio entre recursos y financiación ( art 33.5 ET ), de un lado, y gasto de otro, para que pueda llevar a cabo adecuadamente los fines que le son propios, so pena de que el déficit que de otro modo pudiera surgir impidiera el cumplimiento de los mismos y la quiebra del espíritu y filosofía social que ha dado origen al organismo.
Sobre la base de cuanto antecede y teniendo en cuenta las muy concretas circunstancias del caso, cabe señalar que el precitado art 23 de la LRJS (RCL 2011, 1845) manifiesta en su nº 3 que "El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten". La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal ( art 33.1 ET ) de su obligación de abonar los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario, que lo constituye automáticamente en acreedor igualmente normativo de tales importes frente a la empresa supone que ya anticipadamente y en esa condición de responsable subsidiario, puede asumir en el procedimiento el lugar de ésta (la empresa) cuando la misma no concurre a tal acto imposibilitando así su propia defensa, al menos en los concretos aspectos que estén previstos de forma igualmente legal, como sucede con la precisión del art 110.1.a) de la LRJS , que señala que "en el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
Y esto es precisamente lo que de algún modo se reconoce en la sentencia de suplicación donde (primer fundamento de derecho) se recoge que dicho organismo sostiene en su recurso que "manifestó en el proceso la opción por la indemnización", lo cual no niega la Sala dirimente.
Lo que sucede es que dicho Tribunal considera que no es posible entender que dentro de las facultades del FOGASA a que se refiere el art 23.3 de la LRJS esté la de optar para el caso de improcedencia del despido porque "en los términos que emplea el precepto no es una excepción, ni un medio de defensa y tampoco es un hecho obstativo, impeditivo o modificativo de la responsabilidad empresarial", en una interpretación que no consideramos conforme a la propia teleología del precepto y que no parece tener en cuenta el contenido del art 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) cuando se refiere al "espíritu y finalidad" de la norma, que son sus criterios fundamentales para toda hermenéutica normativa, según el propio artículo ("Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas"..)
Del mismo modo y por cuanto se ha razonado hasta ahora, hay que rechazar el argumento de aquélla de que no es posible extender tal derecho (el de opción del art 56 ET ) al FOGASA "que carece de la condición de empresario", pues una cosa es que el trabajador solicite la indemnización en juicio conforme al apartado b) del mencionado art 110.1 LRJS y otra la facultad empresarial al respecto, porque el FOGASA no ocupa el lugar de aquél sino de la empresa (apartado a) de ese precepto).
La Sala entiende la dificultad de considerar que el derecho de opción no se ejercite por su titular y lo haga un tercero -el FOGASA- que, en principio es ajeno a la relación laboral, siendo, como se decía, un garante subsidiario en las cantidades previstas en el artículo 33 ET . No obstante, esta posición está extraordinariamente reforzada en el aspecto procesal, como se indica en el referido artículo 23 ET y concordantes. En atención a ello, especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho" , la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.
Y así, resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el FOGASA, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho -e incluso el deber- en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS ) cuya defensa tiene asignada.
Por todo ello, la solución correcta es la de la sentencia de contraste, que asimismo propone el Mº Fiscal en su preceptivo informe, lo que lleva a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida y, en este exclusivo punto, la de instancia que confirma".
Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, se considera que el Fondo de Garantía Salarial tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debe ser reconocido en la presente Sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria.
Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión del actor, dada la situación de baja de la empresa, y habiendo anticipado el Fogasa la opción por la indemnización que corresponde a la empresa al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.a) LRJS, y siendo su responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la empresa, no puede incrementarse la misma, por lo que procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral, y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha del despido, sin que proceda en consecuencia, la condena al abono de salarios de tramitación.
La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 266'51 euros (33 días por año x 32'31 euros/día desde el 6 de agosto de 2.021 hasta el 11 de octubre de 2.021).
SEXTO. En relación a la responsabilidad de los socios integrantes de la sociedad empleadora, D. Luis Pablo y D. Jesús Manuel, como integrantes de la sociedad civil, debe señalarse que, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Rioja de 19 de octubre de 2.012, rec. 362/2012, debe declararse su responsabilidad solidaria en la deuda reclamada. Así, la referida Sentencia, en relación a las sociedades civiles "irregulares", establece: "(...) debe considerarse, como la doctrina jurisprudencial actualmente vigente, que el criterio diferenciador entre la sociedad irregular civil y la sociedad irregular mercantil radica en la índole o naturaleza de las operaciones que constituyen el objeto social de la sociedad, de tal manera que si esas operaciones debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular mercantil y, por el contrario, si esas operaciones no debieran ser calificadas de actos de comercio, sería una sociedad irregular civil ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 919/2002 de 11 de octubre,; 249/1998 de 21 de marzo; 447/1996 de 5 de junio; 8 de julio de 1993,; 1 de octubre de 1986,entre otras).
Respecto de la sociedad civil, si los pactos se mantienen secretos entre los socios, la sociedad será irregular pero civil.
(...)
A las sociedades civiles irregulares se constituyen sin otorgar escritura pública cuando se aportan a ella bienes inmuebles o derechos reales o, en cualquier caso, los pactos se mantienen secretos entre los socios les son de aplicación las normas jurídicas reguladoras de la comunidad de bienes ( párrafo segundo del artículo 1669 del Código Civil), por lo que a las relaciones internas de los socios se refiere, y en cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad frente a los acreedores de ésta es una responsabilidad directa, personal e ilimitada (responden con todos sus bines presentes y futuros), siendo además solidaria, de tal manera que cada uno de los socios responde de la totalidad de la deuda social frente a los acreedores de la sociedad( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 417/1997 de 8 de mayo)".
SÉPTIMO. Por aplicación del artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dada la incomparecencia de la empresa demandada al acto de conciliación administrativa, sin que haya alegado ni acreditado causa justificativa, procede, según lo solicitado por la parte actora, la condena en costas a la empresa demandada, incluidos los honorarios del Letrado de la actora, y hasta el límite de 600 euros ( art. 97.3 LRJS).
OCTAVO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
